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Ato administrativo Matheus Rocha Faganello Introdução Estado de Polícia Ausente a limitação do “Estado” Vontade da Administração – Efeito concreto Estado de Direito Limita-se e controla-se o poder do Estado Vontade da administração – ato administrativo – efeito concreto Fatos Administrativos Teoria Civilista (Di Pietro): Fatos jurídicos são acontecimentos que têm relevância para o direito. Ex.: falecimento de um servidor público Atos jurídicos são manifestações de vontade que possuem relevância para o direito. Ex.: aplicação de uma multa Fatos Administrativos Teoria Dinâmica (Carvalho Filho): Fato administrativo é a atividade material (efeito concreto) da administração. Evento dinâmico. Pode decorrer de um ato administrativo (voluntário): Ex.: Deixar de comparecer ao serviço após o “ato de exoneração” Pode decorrer de um evento natural: Ex.: incêndio em um prédio público. Atos da Administração Atos praticados no exercício da função administrativa que não se enquadram como atos administrativos: Atos privados: não submetidos ao direito administrativo Ex. contrato de locação Atos políticos: decorrem diretamente da Constituição e possuem maior âmbito de discricionariedade Ex. Nomeação de ministro, indulto Conceito Conjugação de três elementos: Proveniente de agente da administração ou com prerrogativas desta Exercício de função pública Agentes públicos Delegatários: concessionários e permissionários Produzir efeitos jurídicos com fim público Ser submetido ao regramento de direito público Conceito A exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. José dos Santos Carvalho Filho Silêncio Administrativo O que significa a ausência de manifestação de vontade expressa pela Administração pública? Há previsão na lei? ‘Na ausência de manifestação em dez dias, entende-se aprovado o pedido.’ ‘Na ausência de manifestação em dez dias, entende-se negado o pedido.’ Não há previsão em lei? Não tem significado prévio surgindo o direito de exigir uma manifestação de vontade. Elementos Requisitos de validade do ato administrativo: Artigo 2º da Lei nº 4.717: Elementos Competência: “Quem pode?” Divisão de atribuições Não se presume, deve estar expressa na lei (ou na Constituição) Critério Matéria: ex. Multa de trânsito pela PF Hierarquia: julgamento de recurso pelo superior hierárquico Territorial: ex. Delegacia da Receita Federal Tempo: ex. Calamidade pública Elementos Competência: Delegação e avocação: Delegação é a transferência de funções originariamente previstas para um agente Avocação é a retomada Decorrem, via de regra, de previsão legal para sua ocorrência A delegação não retira a competência da autoridade delegante Elementos Objeto (conteúdo): “Para que serve o ato?” A alteração no mundo jurídico pretendida Ex: o objeto da multa é punir o transgressor Pode ser discricionário ou vinculado Vinculado: licença de construção – preenchendo os requisitos legais ela é concedida conforme previsto na lei. Discricionário: autorização para uma festa na rua – administração pode definir o horário, restringir o local, etc... Elementos Forma: “De que modo deve ser?” Prevista em lei Prevalece a ideia de solenidade Ato deve ser, como regra escrito e publicado Vícios no procedimento também são considerados vícios de forma Ato de demissão do servidor público sem prévio PAD Elementos Motivo: “Quais os fatos e o seu enquadramento jurídico?” A lei pode descrever expressamente os fatos e determinar uma consequência jurídica – vinculação A lei pode deixar em aberto a definição precisa dos fatos para enquadramento jurídico – discricionariedade Teoria dos motivos determinantes – verificação da existência dos motivos apresentados pela Administração Elementos Finalidade: Busca pelo interesse público Pode haver variação do objeto (conteúdo), mas o fim será sempre o interesse público Se o ato for realizado buscando um fim que não seja de interesse público tem-se “desvio de finalidade” que invalida o ato. Mérito Avaliação da conveniência e oportunidade do ato administrativo. Avaliação dos motivos e objeto do ato Margem de discricionariedade Não há mérito em atos vinculados Vinculação e Discricionariedade Construção da norma: Se A é, B deve ser. Tipo (A) – descrição dos fatos Consequência (B) – previsão legal do que deve ser feito no caso de ocorrer os fatos Vinculação e discricionariedade A norma pode estabelecer todas as condições para a atuação sem deixar margem de liberdade para a administração. VINCULAÇÃO Preenchido o “tipo” deve haver uma consequência Aposentadoria compulsória aos 70 anos E se for um bom servidor? E se a administração quiser que ele continue Vinculação e discricionariedade A norma pode deixa margens de liberdade para escolhas do Administrador DISCRICIONARIEDADE Se A, pode ser B, C ou NÃO SER. Necessidade de ser adotado em cada caso concreto uma solução específica. Multiplicidade de situações fáticas impossíveis de previsão pela norma. Vinculação e discricionariedade Discricionariedade significa ausência de lei? Quando haverá discricionariedade? Causas da Discricionariedade Quando há liberdade para escolha quanto às consequências: Se vai atuar ou não; Quando vai atuar Se vai escolher a consequência A ou B Causas da Discricionariedade Há utilização de conceitos jurídicos indeterminados no tipo da norma. Se a pessoa for “pobre” (A) deve ser atendida gratuitamente (B) Quantos fios de cabelo são necessários para alguém ser qualificado como careca? (L. A. Hart – O Conceito de Direito) Discricionariedade x Conceitos Jurídicos Indeterminados Não seria margem de liberdade, mas passível de verificação Plena sindicabilidade dos atos pelo judiciário “É possível indicar com segurança qual a única opção correta?” Conceito de Discricionariedade Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a solução vertente. (Celso Antônio) Discrição na norma e no caso concreto Pode haver discricionariedade na norma, mas esta não estar presente na prática. Limitação por princípios em decorrência das peculiaridades do caso concreto. Exemplo: Autorização do porte de arma Exemplo: Auto vinculação por decisões anteriores Vícios da discricionariedade Excesso de poder discricionário: Atua fora dos limites de discricionário Norma: Se A é, pode B ou C, mas Administração escolhe D Exemplo: Multa de 10 a 100 e é aplicada multa de 150. Vícios da discricionariedade Não uso do poder discricionário Deixa de atuar Norma: Se A é, pode B ou C, mas Administração não escolhe Exemplo: É pedida uma outorga, mas a Administração não se manifesta Vícios da discricionariedade Não uso do poder discricionário 4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do Poder Executivo para autorizar, (...), não pode o Poder Judiciário imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, deferindo pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio comunitária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na análise de requerimento administrativo de autorização para seu funcionamento, o reconhecimento de omissão por parte da autoridade competente, estipulando prazo razoável para que se pronuncie sobre o respectivo requerimento. (...) (REsp 958.641/PI, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 26/11/2009) Vícios da discricionariedade Desvio de Poder Finalidade alheia ao interesse público Perseguição Favorecimento Finalidade diversa da pretendida pela lei Impedir a entrada de ambulância em área em que é proibido passar veículos
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