Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Constitucionalismo Conceito e origem Precipuamente, é importante salientar que o constitucionalismo é diferente de Constituição. Este consiste na ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. Aquele consiste basicamente em um conjunto de ideias atrelado a um complexo de valores que estruturaram um movimento histórico. Portanto, está vinculado à noção e importância da Constituição, a qual serve de meio para praticar os ideais de liberdade, opondo-se aos modelos absolutistas. Nesse cenário, o constitucionalismo despontou-se no mundo como um movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias, reivindicando os direitos dos governados e a limitação do poder dos governantes. Nesse contexto, o constitucionalismo sempre defendeu a adoção e consagração de modelos de organização política fundamental da sociedade, baseados na contenção de poder e proteção dos direitos das pessoas, defendendo a institucionalização de modelos ideais de governo, que jamais deveria ser exercido com abusos do poder. Assim, o constitucionalismo pretendeu assegurar o equilíbrio entre governantes e governados a partir das limitações do poder exercido pela Constituição. Vale salientar que o surgimento de Constituições escritas não se identifica com a origem do constitucionalismo, já que este não se destinou a conferir Constituições aos Estados, mas sim fazer com que eles abrigassem preceitos asseguradores da separação das funções estatais e dos direitos fundamentais. Por derradeiro, segundo Edvaldo Brito, constitucionalismo é “a expressão da soberania popular que representa, em certo momento histórico, o deslocamento do eixo do poder, cuja titularidade ou exercício era exclusivamente do soberano.” Por seu turno, a sua origem não é 100% comprovada, mas está mais seguramente associada à forma de organização do povo hebreu, regido pela Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 teocracia, onde surgiram as primeiras manifestações do constitucionalismo, em busca da limitação do poder absoluto, a qual havia a Lei do Senhor que se configurava como a lei superior, pondo limites nos homens governantes. A partir desse povo surgiram as primeiras ideias do constitucionalismo, que ilustrava um modelo arcaico que evidenciava um governo moderado, ou seja, um governo dotado de contensão do poder e de garantia de liberdades. Vale ressaltar que o constitucionalismo nunca se opôs ao poder, mas resistiu ao poder absoluto, evitando-o a partir da construção de modelos ideais que foram surgindo ao longo da história. Constitucionalismo antigo Desenvolveu-se por toda a antiguidade clássica, destacando-se dois momentos: o da Grécia antiga e o da Roma antiga. Grécia Nos estados da Grécia, sobretudo em Atenas, se adotou a democracia direta que privilegiou a soberania popular, ou seja, o cidadão era tratado como governante e governado ao mesmo tempo. Nesse sentido, não havia uma distinção material entre governantes e governados, apenas formal, pois juntos eles tomavam as principais decisões. Roma A fundação da República de Roma também foi palco importante para o amadurecimento das ideias constitucionalistas, na medida em que fundamentou o pensamento do constitucionalismo, institucionalizando um sistema de freios e contrapesos, no qual permitiu o controle dos abusos do poder. Vale lembrar que esse sistema só surgiu em um sistema monárquico no período da modernidade, intitulado como “check and balances”. Constitucionalismo medieval Identifica-se o constitucionalismo na Idade Média – período em que foi caracterizado pela expansão das monarquias absolutistas –, de maneira mais Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 destacada, a partir da Carta de 1215, caracterizada por um pacto entre Rei, nobreza e Igreja, conferindo garantias de liberdade e propriedade, responsável pela obtenção de importantes vitórias com a limitação do poder absoluto do rei. Destacou-se na Inglaterra, encontrando terra fértil, pois o país era regido por um sistema monárquico absolutista muito rígido, dirigido pelo Rei João Sem Terra, sendo este o mais perverso governante, fazendo, inclusive, a Igreja e a nobreza de vítimas. Por conta disso, a Igreja e a nobreza se uniram ao povo para pressionar o Rei. A partir daí veio a Carta, consolidando algumas garantias e direitos, como, por exemplo, a garantia à propriedade, garantia do devido processo legal, etc. A Carta, portanto, foi peça fundamental para a construção da democracia moderna, na medida em que, pela primeira vez na Idade Média, um monarca absoluto passou a se vincular às suas próprias leis, caracterizando como a evolução do pensamento constitucionalista. Apesar de essas duas épocas contribuírem para esse pensamento, onde mais ele se expandiu foi na modernidade. Constitucionalismo moderno A modernidade foi marcada por duas grandes revoluções: a revolução de independência das treze colônias americanas (1776) e a Revolução Francesa (1789-1799). Nesse cenário, foram fundamentais para ocorrer a derrocada dos Estados absolutistas, nascendo, assim, os Estados de Direito – onde o governante seria o primeiro a se sujeitar às próprias leis –, que beberam dos pensamentos iluministas. As revoluções tiveram como conseqüência fundamental as primeiras Constituições escritas, deixando, portanto, de ser concebida como simples aspiração política da liberdade: a Constituição dos Estados Unidos (1787) e a Constituição francesa (1791). Elas surgem com um dúbio propósito: o de organização do Estado e o de impor limites ao poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais. Na Inglaterra, as ideias constitucionalistas se destacaram a partir dos seguintes documentos: Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 - Petição de direitos (1628) - Lei de Habeas Corpus (1679) - Declaração de direitos (1689) E, foi a partir daí que surgiu a monarquia constitucional vigente até hoje no Estado inglês. Por fim, a Primeira Guerra Mundial assinala uma profunda mudança no constitucionalismo. Nesse contexto, após esse momento histórico, o movimento foi desassociado do liberalismo, associando-se à preocupações de cunho econômico e social, na medida em que foram se formando Estados sociais intervencionistas em face dos Estados passivos liberais. Isso aconteceu, pois os governantes começaram a produzir leis e códigos autoritários. Ou seja, apropriaram-se das leis e códigos para utilizar como instrumento de opressão: a lei que libertava passou a ser a lei que oprimia (isso era observado, principalmente, na Itália, Alemanha, Espanha e Portugal). Assim, a teoria jurídica ficou enfraquecida, já que o governo estava agindo de acordo com a lei. Nesse contexto, Kelsen afirmou que o modelo nazista era juridicamente válido, pois era um regime que se baseava na lei, sendo, portanto, uma teoria positivista. Podemos concluir, então, que a teoria pura do direito não discute a legitimidade, ética e moral da lei, mas sim a lei enquanto positiva. Mas como contornar essa situação? O Estado de Direito não vai mais se basear nas leis, mas sim diretamente na própria Constituição. Com isso, surgiu a supremacia constitucional, que consiste na regulação direta das relações sociais, fazendo com que o governo das leis passe a se submeter ao governo constitucional e, para isso,fez-se necessário a reforma das constituições. Estas passaram a ser não mais apenas um documento jurídico, mas sim agregando valores – objeto de destaque da teoria jurídica, transformando-se em uma imposição, conforme a teoria da moralidade administrativa – que começaram a fazer parte da teoria jurífica, os quais eram relegados pela teoria positivista. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Constitucionalismo contemporâneo O constitucionalismo contemporâneo marcou a transição do governo das leis para a supremacia constitucional. Ou seja, o Estado Legislativo de Direito transformado em Estado Constitucional de Direito. Nesse contexto, as leis passaram a ser periféricas, na qual a Constituição assumiu o centro. Contudo, as leis não perderam a sua importância, mas agora o governo não pode usar das leis para oprimir, pois isso fere a Constituição. No constitucionalismo contemporâneo destacam-se três marcos: o marco histórico, que foi o aparecimento do Estado Constitucional de direito, pós Segunda Guerra Mundial, na qual no Brasil só foi aparecer com a Constituição de 1988; o marco filosófico, com o pós-positivismo, o qual promoveu a paz entre o positivismo e o jusnaturalismo; e, por fim, o marco teórico, que ocorreu o reconhecimento da centralidade da Constituição, decorrente da sua força normativa, ou seja, o “leicentrismo” para o “constitucentrismo”. Além disso, ocorreu o reconhecimento normativo dos princípios, os quais não eram considerados normas no positivismo de Kelsen, entrando estes na fonte do direito. A expansão dogmática dos direitos fundamentais, onde as pessoas começaram a ter maior proteção, garantindo esses direitos ampliados. O crescimento da jurisdição constitucional, passando a trabalhar na validade material das leis e não só formal, necessitando a norma agora estar de acordo com a Constituição, segundo o Princípio da Constitucionalidade. E, por fim, a renovação da interpretação jurídica, onde o intérprete passou a interpretar valores e não apenas a boca da lei. Patriotismo constitucional Busca o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas culturais, propugnando uma união entre os cidadãos, através do respeito aos valores plurais do Estado Democrático de Direito, em face da ideia de nacionalismo, que tradicionalmente esteve vinculado a questões étnicas e culturais Conceito de Direito Constitucional Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Em tese, é o ramo da ciência do direito que tem por objetivo estudar a Constituição. Contudo, este conceito não é inteiramente certo. O Direito Constitucional também compreende o estudo das instituições políticas e valores sociais e a sociedade. Ou seja, é o ramo do direito que tem por objeto o estudo sistematizado, crítico das constituições, das instituições políticas, valores sociais e a sociedade, determinando a sua estrutura, organização e seus fins, a composição e o funcionamento de seus órgãos superiores, disciplinando o modo de aquisição e ascensão ao poder e os limites de sua atuação, assim como os direitos e as garantias fundamentais do indivíduo e da coletividade. Vale lembrar que o conceito de direito constitucional está diretamente vinculado à sua origem, que, por sua vez, está ligada ao triungo das revoluções liberais do século XVIII, que buscavam um sistema político de limitação do poder, mediante a atribuição de funções a diferentes órgãos estatais, acrescido de uma declaração de direitos. Espécies ou divisão Há uma divisão do Direito Constitucional, caracterizando-se por uma abordagem meramente metodológica, visto que o Direito Constitucional é um só. Divide-se em: Positivo: É o conteúdo que se preocupa estudar a Constituição vigente em determinado país, ou seja, se preocupa em expor, examinar, interpretar e sistematizar os princípios e as regras constitucionais vigentes em um dado Estado; Comparado: É o Direito Constitucional de uma pluralidade de constituições, comparando-as e confrontando-as para apurar as semelhanças e diferenças entre elas, ou seja, essas comparações podem seguir os critérios de tempo, comparando, por exemplo, duas constituições distintas de um mesmo Estado, ou espacial, comparando constituições de Estados diferentes; Geral: Usa diferentes constituições para fundamentar um tópico específico. Nesse contexto, tem por objetivo a identificação e sistematização Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 dos princípios, conceitos e instituições comuns a diversos ordenamentos constitucionais e que se acham presentes em várias Constituições de Estados distintos, que revelam características equivalentes ou similares. Com isso, reúnem em categorias típicas, conceitos, figuras, princípios jurídicos que, se não absolutos e universais, são relativamente constantes e, portanto, gerais, comuns a um conjunto mais ou menos vasto de Constituições, como, por exemplo, o federalismo. Nesse sentido, o Brasil, Alemanha e EUA são Estados federais. Dessa forma, a parte geral não quer ver o que é igual ou diferente entre eles, mas visa criar uma teoria uniforme acerca desses Estados, examinando os pontos em que eles se aproximam. *A diferença entre o comparado e o geral é que este se preocupa apenas com notas gerais e comuns, enquanto o primeiro se interessa pelos grupos jurídico-constitucionais em sua singularidade e contraste frente a outros grupos. Relações do Direito Constitucional com outros ramos do direito O Direito Constitucional consiste no começo de todo o direito, ou seja, todos os outros ramos do direito são gerados e amparados pelo Direito Constitucional, que contém o gérmen de suas normas e instituições. Assim, o Direito Constitucional desempenha uma função primordial no sistema jurídico que é manter a unidade substancial de todo o direito. Fonte do Direito Constitucional As fontes do Direito Constitucional são divididas em duas categorias: as imediatas e as mediatas. Fontes imediatas: são as Constituições e os costumes, sendo aquela a maior e principal fonte do Direito Constitucional. Contudo, os costumes são de suma importância, principalmente para aqueles que adotam uma Constituição não escrita, como a Inglaterra, onde os costumes constitucionais representam a sua principal característica. Entretanto, também são importantes para as Constituições escritas, na medida em que ela pode completar e modificar as normas constitucionais. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Fontes mediatas: É a jurisprudência e a doutrina. A jurisprudência tem contribuído para uma reformulação do Direito Constitucional, causando as mutações constitucionais. Já a doutrina tem desenvolvido destacada influência na formação do Direito Constitucional, através das obras dos constitucionalistas. Teoria da Constituição Segundo Lassale, todos os Estados possuem e sempre possuíram, em todos os momentos da história, uma Constituição material, real e verdadeira. A diferença para os tempos modernos é o aparecimento de Constituições escritas. Na Idade Antiga, por exemplo, Aristóteles já distinguia as normas que organizavam e fixavam os fundamentos do Estado e as normas comuns que eram elaboradas e interpretadas em consonância com as primeiras. Concepções sobre a Constituição Há quatro concepções: sociológica, política, jurídica e cultural. Concepção sociológica: A Constituição tem origem na própria realidade social. Não é produtoda razão, mas sim do resultado das forças sociais, sendo, portanto, reflexo da realidade viva da sociedade. Lassale revelou os fundamentos sociológicos da Constituição: os fatores reais do poder que regem uma sociedade. Esses valores reais é a força ativa e eficaz, caracterizada pela monarquia, aristocracia, grande burguesia, banqueiros, classe operária e pequena burguesia. Ou seja, todos esses citados é a soma dos fatores reais que regem uma nação. Vale lembrar que a Constituição jurídica não pode divorciar-se da Constituição real, sob pena de tornar-se ilegítima. Dessa forma, de nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder. Concepção política: Carl Schmitt apresenta quatro conceitos de Constituição: absoluto, relativo, positivo e ideal. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Absoluto: Constituição é entendida como um todo unitário, podendo significar o próprio Estado (Constituição como a alma do Estado. Cessando a Constituição, cessa o Estado), uma forma de governo (uma maneira especial de ordenação política e social, sendo a monarquia, aristocracia ou democracia), um princípio dinâmico de sucessão (Estado como algo dinâmico, de aglutinação dos interesses contrapostos) e uma regulação legal fundamental (Constituição como norma fundamental da vida do Estado, um dever-ser). Relativo: Constituição compreende uma pluralidade de leis constitucionais, distintas quanto ao conteúdo, alcance e valor, e iguais apenas na forma. Nesse contexto, tudo o que está na Constituição é constitucional, pouco importando o conteúdo e o alcance. Portanto, essas normas não podem ser alteradas por leis ordinárias, caracterizando-se pelas Constituições rígidas. Positivo: Constituição (decisão política fundamental) entendida como o modo e a forma de ser de uma unidade política. Ou seja, deriva de uma vontade política já existente. A nação que gera a Constituição e não o inverso, seguindo a sistematização “unidade política – vontade política de existir – decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existir (Constituição). Schmitt distingue Constituição de leis constitucionais, onde aquela é um documento onde as decisões políticas fundamentais jamais podem ser reformadas, uma vez que correspondem à própria substância e essência da Constituição. Estas, por outro lado, podem ser reformadas pelo processo de reforma constitucional. Ideal: Constituição apresenta-se como um documento de conteúdo político e social, considerado ideal por corresponder aos postulados políticos do momento. É aquela Constituição que fixa soluções consideradas como as únicas legítimas. Concepção jurídica: Constituição como norma jurídica fundamental de organização do Estado e de seus elementos essenciais, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Para Jellinek, a Constituição é um “conjunto de regras jurídicas que determinam os órgãos supremos do Estado, fixam o modo de sua criação, suas relações mútuas, seu domínio de ação, enfim, o lugar fundamental de cada um em relação ao poder estatal”. Já Kelsen defende que a Constituição pode ser concebida em dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positiva. O primeiro traz a ideia da norma hipotética fundamental, que serve de fundamento lógico transcendental de validade da própria Constituição jurídico-positiva. O segundo fala da norma positiva suprema, fundamento de validade para todas as outras normas positivas. Com isso, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado. Concepção cultural (conexão das concepções anteriores): Afirmação do direito, que é produto da atividade humana, como objeto cultural, como uma parte da cultura. A cultura, em qualquer momento histórico, constitui uma unidade organizada no sentido de que todas as partes da cultura, materiais ou espirituais, acham-se em íntima conexão. Por exemplo: se a economia influi sobre o direito, este reage sobre a economia. O direito é um fato social, uma vez que, por debaixo do ordenamento jurídico vigente, existe uma realidade, que o produz inicialmente, que o mantém depois, e que o vai reelaborando, no futuro, condicionando-o em todo momento. Assim, direito não é só fato social, mas também norma, na medida em que procura moldar, determinar e dirigir a sociedade. Portanto, o direito é ser (fato) e dever-ser (norma) agindo mutuamente. Para a concepção cultural, Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político. Dessa forma, a concepção de Constituição como fato cultural é a que melhor desponta na teoria da Constituição, pois resume em si todas as concepções. Supremacia da Constituição Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 A força normativa da Constituição a coloca no topo do ordenamento jurídico, como documento supremo, subordinante. Nesse cenário, todas as normas constitucionais das Constituições rígidas têm estrutura e natureza de normas jurídicas, ou seja, normas providas de juridicidade. Portanto, todas as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, as quais assume uma supremacia, seja pela conformação formal ou material, em face às demais normas do sistema jurídico. A Constituição deve ser entendida por dois ângulos: Formal: capacidade de impor a todo o sistema jurídico a obrigatoriedade da observância de determinadas formalidades e procedimentos. Por exemplo: emendas constitucionais só podem ser aprovadas sob a observância desse procedimento e formalidade, caso contrário ela será inconstitucional. Material: percebe a verdadeira essência da Constituição. O sistema jurídico passa a ser parametrizado com os valores da Constituição. Para Kelsen, a ordem jurídica é uma construção escalonada de diferentes degraus ou camadas de normas jurídicas, onde a Constituição situa- se em seu ápice, considerada o fundamento supremo da validade de todas as normas jurídicas. Daí surge o princípio da constitucionalidade: todos os atos normativos dos poderes públicos só são válidos e, consequentemente, constitucionais, na medida em que se compatibilizem, formal (modo de produção) e materialmente (conteúdo em conformidade com a Lei Magna), com o texto supremo. Vale lembrar que a supremacia da Constituição só se verifica onde há a Constituição rígida. E, ainda, a vinculação da Constituição e de suas normas é uma realidade do constitucionalismo contemporâneo, que impõe uma força vinculante bilateral da norma, ou seja, vincula tanto os órgãos do poder político, como os cidadãos. Classificação da Constituição 1. Quanto ao conteúdo: pode ser Constituição formal ou material. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Formal: são aquelas que surgem dos textos elaborados a partir de um processo de positivação constituinte, ou seja, as normas são produzidas por uma Assembléia Nacional Constituinte. Portanto, o que define a Constituição formal não é o seu conteúdo, mas sim a forma pela qual ocorreu a sua existência. Material: são aquelas cujas disposições limitam-se a tratar de um conteúdo material limitado à organização do Estado, dos poderes do Estado e dos direitos e garantias fundamentais, pouco importando se provém de uma Assembléia Constituinteou não. Portanto, o que define a Constituição material é o seu conteúdo, não importando a forma pela qual foi produzida. * A não importância desse procedimento é o divisor de águas entre a Constituição matéria e formal. 2. Quanto à forma: escrita e não-escrita. Escrita: são aquelas cujas normas estão reunidas e consolidadas em um texto formalmente produzido em âmbito constitucional. Não-escrita: também possuem textos, mas é caracterizada pela prevalência dos costumes constitucionais que coexistem com textos. Por exemplo a Inglaterra com a Magna Carta, Bill of Rights, etc. 3. Quanto à origem: promulgada (democrática), outorgada (não democrática), cesarista e pactuada. Promulgada: são aquelas democraticamente adotadas em um país. É o resultado de uma legítima manifestação constituinte e da livre manifestação do povo. As Constituições promulgadas no Brasil foram as de 1891, 1934, 1946 e 1988. Outorgada: são aquelas impostas ao povo sem a sua participação, sendo, portanto, autoritariamente organizada. As Constituições outorgadas no Brasil foram as de 1824, 1937, 1967 e 1969). Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Cesarista: são aquelas elaboradas por um ditador sem a participação popular. Caracteriza o poder absoluto. Contudo, convoca um plebiscito ou referendo para haver uma consulta popular para aprovar o que ele elaborou. Entretanto, essa política é uma farsa para forjar o absolutismo do ditador, já que no dia do referendo ou plebiscito, há máquinas de guerra pelas ruas. Exemplo disso foi na França, no governo de Napoleão, e no Chile. Pactuada: são aquelas que nascem através de um contrato constitucional entre duas partes. Portanto, é um compromisso político, instável (pode a qualquer momento ter reversões), entre duas forças políticas antagônicas. Exemplo disso foi na Revolução Francesa, a Constituição de 1791 caracterizada pela revolta do terceiro Estado contra a monarquia, clero e nobreza. 4. Quanto à consistência/estabilidade: imutáveis, fixas, rígidas, flexíveis e semi-rígidas. Imutáveis: são aquelas que não podem ser alteradas em nada por nenhum poder. Com isso, vão perdendo a sua força normativa, pois não se adéqua ao avanço social. A Constituição do Império do Brasil era imutável nos quatro primeiro anos. Nesse estilo de Constituição, para fazer uma mudança, apenas com uma nova Constituição, revogando a atual. Fixas: são aquelas que podem ser alteradas, mas só permite a mudança pelo mesmo poder constituinte originário que a elaborou. Rígidas: são aquelas que garantem a estabilidade da Constituição e abre portas para evoluir mediante a dinâmica social. Portanto, admitem alterações em suas disposições, por meio de um poder específico (poder derivado) para isso, mediante um processo legislativo de emenda. Esse processo é dificultado para garantir a estabilidade do texto, apresentando o maior coro do Brasil: 3/5 passando duas vezes por cada casa do Legislativo. Vale lembrar que a rigidez pode varias de Estado para Estado, de Constituição para Constituição. Por exemplo: a Constituição dos EUA é mais Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 rígida que a do Brasil. É a primeira do mundo e só foi modificada 27 vezes, com um coro de 2/3. Flexíveis: são aquelas que podem ser alteradas com facilidade. Ou seja, uma lei pode alterar as suas disposições. Semi-rígidas: são aquelas que consegue, em um único texto, reservar parte do texto à rigidez e outra parte podendo ser alterada facilmente. Portanto, há uma parcela de rigidez e outra parcela de flexibilidade. A Constituição de 1824 era semi-rígida, conforme o art.178, que reservava parte da Constituição (direitos e poderes) a um procedimento rígido, enquanto outra parte era flexível. 5. Quanto à extensão: sintética e analítica Sintéticas: são aquelas Constituições breves, que se limita a dispor de princípios gerais. Analíticas: são aquelas Constituições que regulam detalhadamente todos os aspectos da vida social. Por exemplo: Brasil. 6. Quanto ao modo de elaboração: dogmática e histórica Dogmáticas: são aquelas Constituições escritas e sistematizadas, elaboradas por um órgão constituinte em determinado momento da história, a partir de determinados valores que são adotados pela Assembléia Constituinte vigentes no momento em que são confeccionadas. São necessariamente escritas, para que os valores integrem o texto. Por exemplo: Brasil. Históricas: são aquelas que decorrem de um lento e contínuo evoluir das tradições de um povo. Não são escritas. Exemplo: Inglaterra. 7. Quanto à finalidade: garantia e social/dirigente Garantia: adaptada após as Revoluções do século XVIII, a Constituição Garantia tem por finalidade assegurar as liberdades individuais, limitando o exercício arbitrário do poder. Portanto, assegura espaço de autonomia às Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 pessoas que nem o Estado pode intervir. Surgiu logo após as grandes revoluções, em um ambiente de Estado liberal, Estado mínimo, onde quanto mais afastado da pessoa humana o Estado estiver, melhor. Isso devido ao período da época que era o Estado Absolutista, o qual as revoluções da época queriam e conseguiram derrubar. Entretanto, com a evolução da sociedade e necessidades dos indivíduos, foi percebido que esse modelo foi muito bom para aquela época, que dotava de um Estado opressor. Contudo, passou-se a perceber a necessidade do Estado nas relações individuais e coletivas. A partir disso, muda-se o modelo para as Constituições Sociais, organizando um Estado diferente. Sociais/dirigente: conseqüência do constitucionalismo social do século XX, que provocou a mudança do Estado liberal par ao Estado social, as Constituições Dirigentes são aquelas responsáveis por promover o bem-estar social, dando uma nova face à sociedade. Estabeleceu, assim, uma relação de intervenção para assegurar o equilíbrio entre o público e o privado, promovendo o bem estar, interferindo na vida, saúde, educação, etc. Portanto, o Estado surgiu como peça fundamental para garantir esse equilíbrio, passando, então, a ter obrigações positivas, como a de atuar prestando serviços públicos visando sempre o bem estar, a partir de políticas públicas. *O modelo garantia durou até as duas primeiras décadas do século XX em todo o mundo. A partir daí, surgem as Constituições sociais, a qual a primeira foi a do México, segunda da Rússia e terceira da Alemanha. Essa Constituição alemã teve importância crucial para a primeira Constituição social do Brasil, de 1934. 8. Quanto à ideologia: ortodoxa e eclética. Ortodoxa: adota uma única ideologia, não admitindo qualquer outra. É típica dos países socialistas. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Eclética: é plural, se compatibiliza com todas as ideologias, aparentemente contrapostas, garantindo a harmonia entre elas. Constituição brasileira é eclética. 9. Quanto ao ser: normativa, nominal e semântica. Normativa: vai ao encontro com o conceito de força normativa. Tem valor jurídico e, portanto, suas disposições são normas jurídicas imperativas, regulando a realidade social sem insurgir-se dela, isto é, sendo também regulada pela realidade social. Dessa forma, abre o ambiente de interatividade entre o direito e a política, fazendo com que esta se submeta à observância e adaptação dos termos normativos. Nominal: não tem valor jurídico e, portanto, suas disposições não têm normas jurídicas normativas. Só existem de forma retórica, não conseguindodominar o processo político e sim dominado por ele, não regulando a realidade social. Semântica: são cartas políticas das quais os governos autoritários se servem para governar autoritariamente. Ao invés de ser um instrumento de limitação do poder, apresenta-se a serviço do poder, de modo a estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores do poder político. É o que Maduro está querendo implementar na Venezuela. A Constituição do Estado novo (1937) foi semântica, bem como as Constituições da ditadura de 1967 e 1969. *Uma Constituição não pode ser instrumento de governo, se não se qualifica como semântica. A Constituição brasileira de 1988 A Carta Magna de 1988 é, de maneira resumida, formal, escrita, democrática, rígida, analítica, dirigente, dogmática, eclética e normativa. Estrutura da Constituição As Constituições possuem uma estrutura padrão, que envolvem um preâmbulo, uma parte dogmática e uma parte transitória. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 - Preâmbulo: parte introdutória dos textos constitucionais, que prenuncia, de forma resumida, toda a ideologia da Constituição e os seus valores prestigiados. Nesse contexto, com o preâmbulo já se tem a ideia da Constituição de um determinado Estado. Surgiu-se uma dúvida com relação a natureza do preâmbulo, no que diz respeito se é norma jurídica ou não. Nesse contexto, surgiram duas correntes, uma favorável e outra desfavorável à força normativa do preâmbulo. A corrente prevalecente é a desfavorável, título concedido após o julgamento envolvendo a Constituição do Estado do Acre, onde o STF firmou sua posição no sentido de que o preâmbulo da Constituição não tem força normativa, entretanto pode servir como parâmetro para interpretação de todo o texto constitucional. - Parte dogmática: reúne, no seu texto permanente, todos os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, compreendendo os direitos individuais, econômicos, culturais, etc. É a parte mais importante da Constituição. - Parte transitória (ADCT): é a parte final, que reúne normas constitucionais de vigência temporária, visando assegurar a transição jurídica de uma Constituição anterior para uma nova Constituição, regulamentando algumas situações em caráter temporário. Portanto, enquanto vigerem, são normas jurídicas obrigatórias. Elementos da Constituição São cinco os elementos da Constituição: elementos orgânicos, elementos limitativos, elementos sócio-ideológicos, elementos de estabilização constitucional e elementos formais de aplicabilidade. Eles servem para indicar um conjunto de normas que compartilham o mesmo objeto. - Elementos orgânicos: indicam as normas constitucionais da organização política e estrutura do Estado, como, por exemplo, as formas de Estado, os três poderes, etc. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 - Elementos limitativos: indicam normas que dispõem dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, contendo o poder absoluto do Estado. - Elementos sócio-ideológicos: indicam as normas constitucionais que revelem o grau de comprometimento do Estado com a sociedade. Ou seja, se esse grau de comprometimento for baixo, estamos falando de um Estado liberal, onde Estado e sociedade são separados por extremos; por outro lado, se esse grau de comprometimento for alto, estamos diante de um Estado social, onde não há essa separação, ou seja, Estado e sociedade coexistem. - Elementos de estabilização constitucional: indicam as normas constitucionais que têm por objeto a defesa da força normativa da Constituição, resolução dos conflitos constitucionais (ex: União poder decretar intervenção nos estados membros em situação de calamidade pública, ou de atos de inconstitucionalidade), ou seja, essas normas têm por objeto assegurar a estabilidade do texto. - Elementos formais de aplicabilidade: identificam as normas que regulam a forma de aplicação da Constituição, como, por exemplo, o parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição. Teoria do Poder Constituinte O Poder Constituinte é o poder de organizar um determinado núcleo social, dotando-lhe de fundamentos políticos, por meio de uma Constituição. Ou seja, é o poder de firmar uma Constituição, responsável por ditá-la, por estabelece-la. Dessa forma, o Poder Constituinte inaugura, institui, único capaz de organizar as comunidades políticas por meio da Constituição, seja ela histórica ou dogmática. É a primeira manifestação de poder político em um núcleo social. A expressão maior da vontade de um povo ou grupo destinada a estabelecer os fundamentos de organização a sua própria comunidade. É, portanto, a manifestação soberana de vontade de uns ou alguns indivíduos determinada a gerar um núcleo social. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 O desejo de criar uma organização em torno de uma associação já é o início do poder constituinte. Isso acontece, em uma macroproporção, com as constituições. Os outros poderes, seja público ou privado, são poderes constituídos a partir do Poder Constituinte. A Teoria do Poder Constituinte não surgiu só para estuda-lo, mas, primordialmente, para legitimá-lo, pois nem sempre a autoridade emanente do Poder Constituinte foi exercido em função das pessoas, mas sim do soberano. A teoria dessa autoridade sendo exercida em função das pessoas surgiu na modernidade constitucional, formando, assim, o Estado de Direito. Mais precisamente com a Revolução das 13 colônias americanas e com a Revolução Francesa, que surgiram de bases da legitimação. No Antigo Regime, todo o poder emanava do Rei e este privilegiava o Primeiro e o Segundo Estado. Ao Terceiro Estado, o Rei cobrava obrigações e deveres, como, por exemplo, o pagamento de tributos, patrocinando toda a estrutura do regime (benefícios e privilégios do Primeiro e Segundo Estado), sem nenhum benefício. Vale ressaltar que o Primeiro e Segundo Estado representavam apenas 3% da população dos franceses. Rei (poder absoluto) Estados Gerais Primeiro Estado (alto clero) Segundo Estado (nobreza) Terceiro Estado (burguesia e camponeses) Antigo Regime (França) Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 O Terceiro Estado estava de olho no que acontecia nos Estados Unidos. Surgiu, no Terceiro Estado, a figura de um padre, que não estava no alto clero. Este padre, chamado Emmanuel Joseph Sieyès, foi eleito deputado, representante do Terceiro Estado. Sieyès era um grande intelectual e passou a liderar o Terceiro Estado nas reivindicações deste ao escrever no papel as causas da Revolução e panfletou seu texto nas ruas da França, inclusive nos interiores, criando a marcha dos camponeses. Teve, portanto, participação decisiva para a eclosão da Revolução Francesa, na medida em que o seu panfleto representava um manifesto da causa revolucionária, na luta contra o absolutismo e privilégios do clero e nobreza. O seu texto trazia três indagações: Quem é o Terceiro Estado? O que tem sido o Terceiro Estado? O que quer ser o Terceiro Estado? Para a primeira indagação, a resposta foi “tudo”, pois o Terceiro Estado faz tudo. Portanto, o único capaz de existir como uma nação. Para a segunda indagação, a resposta foi “apesar de ser tudo, tem sido nada”, pois não tem direitos, vantagens, benefícios ou privilégios, apenas restrições. Para a terceira indagação, a resposta foi “como o único capaz de ser uma nação, quer ser uma e, para isso, precisa se organizar como uma, por meio do PoderConstituinte”. Ou seja, transferi-lo do Rei ao Terceiro Estado, surgindo aí a base da legitimação do Poder Constituinte. A legitimação do Poder Constituinte, por sua vez, leva a dois pilares: a institucionalização do Poder Constituinte e este leva à despersonalização do Poder Constituinte, ou seja, as pessoas passam, a instituição fica. Em seu manifesto, Sieyès distinguiu três fases na formação da sociedade política: 1. Indivíduos isolados com vontade de se reunir, atribuindo-lhes direito de uma nação; 2. Agora reunidos, deliberam sobre as necessidades comuns e a forma de satisfazê-la; 3. Indicação de representantes para decidirem em nome da sociedade. Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 É nesta terceira fase que Sieyès sustenta a necessidade da Constituição. Defende a existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação, para a criação da Constituição. Poder Constituinte ≠ Teoria do Poder Constituinte O Poder Constituinte difere da Teoria do Poder Constituinte. O primeiro sempre existiu, uma vez que nunca deixou de haver o ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria organização. O segundo é a teoria da legitimação do poder, surgida a partir do século XVIII. Vale ressaltar que essa distinção só é importante para as Constituições rígidas. Natureza do Poder Constituinte O Poder Constituinte é um poder político/fático ou jurídico/de direito? A esse questionamento surgem duas correntes distintas: a do jusnaturalismo e a do juspositivismo. O Poder Constituinte como um poder político/fático é defendido pela corrente juspositivista, a qual defende o Poder Constituinte como poder de fato, pos funda em si mesmo e não em Direito pré-existente. Portanto, o Direito é uma norma jurídica posta pelo Estado, ou seja, só há Direito quando produzido pelo Estado. O Poder Constituinte como um poder jurídico/de direito é sustentado pela corrente jusnaturalista, que vê o Poder Constituinte como um poder de direito, pois é assentado no direito natural que lhe é anterior e superior, ou seja, anterior ao próprio Estado que funda. Onde o direito é aquele produzido pelas relações humanas. Essa era a posição de Sieyès. Enquanto que para os jusnaturalistas as pessoas nascem livres e iguais, para o positivismo as pessoas são livres e iguais à medida que o Estado garante a liberdade e igualdade. Positivismo: antes do Direito há o Estado e antes do Estado a Constituição. Antes da Constituição, por sua vez, vem o Poder Constituinte, Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 que antes dele, uma vontade política de organização coletiva. É o sistema Poder Constituinte – Constituição – Estado – Direito. Jusnaturalismo: o Direito aparece primeiro, fundamentando e justificando a presença do Poder Constituinte, vindo depois a Constituição e o Estado. A corrente positivista é a predominante atualmente, com importantes mudanças, reconhecendo, por exemplo, os valores. Nasce aí o pós- positivismo. Portanto, a natureza do Poder Constituinte é o poder político/fático. Titularidade e exercício do Poder Constituinte Começou-se a distinguir o titular do poder constituinte do seu exercente. O titular é o povo, exclusivamente, na medida em que todo o poder emana do povo. Este, por sua vez, terá seus representantes, que serão os exercentes do Poder Constituinte. Portanto: Titular: povo, exclusivamente Exercente: Representantes do povo, que em nome do povo, estabelecem a Constituição do Estado por meio da Assembleia Nacional Constituinte, os chamados agentes constituintes. Quem integra essa Assembleia não são vereadores, deputados ou senadores, mas sim os agentes constituintes. Aqueles mencionados integram a Câmara de Vereadores e o Congresso Nacional, respectivamente. Espécies/divisão do Poder Constituinte Existe por uma questão metodológica que tem o Poder Constituinte com o poder de elaborar a Constituição e o que tem a competência de reformar a Constituição já existente. Portanto, é imprescindível notar que o Poder Constituinte é único, indivisível. Se o poder é derivado, não é constituinte, mas sim constituído. Poder Constituinte Originário: é o poder que estabelece a Constituição, não encontrando condições ou limites pré-estabelecidos no Leonardo David – 2º semestre – Direito Constitucional I – T2A – 2017.2 Direito. Nesse contexto, aqui não se fala em competência, mas sim em potência de elaborar a Constituição. Em regra, ocorre via de guerra, mas pode ser pela própria vontade política de romper com a Constituição. É exercido pela Assembleia Nacional Constituinte. Poder Constituinte Derivado: existe a partir do Poder Constituinte Originário e tem por finalidade ou a reforma da Constituição, exercido pelo Congresso Nacional, ou a instituição de coletividades, exercido pelas Assembleias Legislativas Estaduais. Fala-se, portanto, em uma competência constitucional e não uma potência. Pode se subdividir, a depender da forma de Estado, em: Reformador: existe para alterar a Constituição, sob a justificativa de não ter que acionar o Poder Constituinte Originário a todo o memento. Manifesta- se, atualmente, pelas Emendas Constitucionais, expresso no art. 60 da CF/88. É exercido pelo Congresso Nacional. Decorrente: competência de elaborar as Constituição Estaduais, exercido pelas Assembleias Legislativas Estaduais, que elaboram e emendam as Constituições dos estados. Expresso no art. 25 da CF/88. Poder Constituinte Derivado Reformador Decorrente Altera a Constituição Congresso Nacional Elabora e emenda Constituições Estaduais Assembleia Legislativa Estadual
Compartilhar