Aula 3 Introdução ao Controle de Constitucionalidade Tipos de Inconstitucionalidade

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Direito Constitucional III
Introdução ao Controle de Constitucionalidade e Tipos de Inconstitucionalidades 
Professor José Felício Dutra Júnior
jose.felicio@udf.edu.br
feliciodutra@yahoo.com.br 
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Controle de Constitucionalidade – Considerações Iniciais:
A Constituição contém as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura. 
Sistema binário  relação que se estabelece entre uma coisa – A Constituição – e outra – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido. Trata-se de caráter normativo e valorativo. 
Hans Kelsen  “uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória. E não se afigura suficiente uma sanção direta ao órgão ou agente que promulgou o ato inconstitucional, porquanto tal providência não o retira do ordenamento jurídico. Faz-se mister a existência de órgão incumbido de zelar pela anulação dos atos incompatíveis com a Constituição”. 
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Defesa e Proteção da Constituição:
As formas de controle de constitucionalidade são mais diversas: 
Quanto ao órgão – quem controla – pode ser:
Controle Político; 
Controle Jurisdicional; 
Controle misto. 
Modelo de controle francês  exercido por órgão político e não por órgão jurisdicional. 
Pode-se dizer político o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões. 
Também o veto pelo Executivo com fundamento em inconstitucionalidade (CRFB, art. 66, §1°).
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Defesa e Proteção da Constituição:
Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser:
Incidental; ou 
Principal. 
No controle incidental a inconstitucionalidade é argüida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário (via de exceção). 
Controle incidental  modelo difuso (no Brasil, essa possibilidade também se verifica nos julgamentos de processos subjetivos de competência originária do STF).
O controle principal permite que a questão constitucional seja suscitada autonomamente em um processo ou ação principal. Mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo. 
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Defesa e Proteção da Constituição:
Quanto ao momento do controle, ele pode ser: 
Preventivo; e 
Repressivo ou sucessivo. 
O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo. Modelo clássico de controle preventivo é o exercido pelo Conselho Constitucional francês. 
São exemplos também as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente. 
No sistema brasileiro, admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas (STF. MS 24.138, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28.11.2002). 
Em regra o modelo judicial é de feição repressiva. 
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Modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade: 
Para fins didáticos divide-se o controle de constitucionalidade em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle. 
Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos, com combinação de elementos dos dois sistemas básicos.
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Modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade: 
Então, pode ser: 
Concentrado (também chamado austríaco); 
Difuso (também chamado americanos); 
Misto. 
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Modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade: 
Concentrado  adota as ações individuais para a defesa de posições subjetivas e cria mecanismos específicos para a defesa dessas posições, como a atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso concreto que ensejou a declaração de inconstitucionalidade do sistema austríaco. 
Difuso  assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. 
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Judicial review americana:
Caso Marbury v. Madison
Decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sendo considerado a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário.
Judicial Review  possibilidade de o Judiciário rever os atos do Congresso praticados em ofensa à Constituição.
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Caso Marbury v. Madison
Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos relevantes, para manter certo controle sobre o Estado. Entre eles se encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de justiça de John Adams, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de nomeação a Marbury. Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou, a pedido de Jefferson, a intitular Marbury. Marbury apresentou um writ of mandamus (Mandado de Segurança) perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu, segundo interpretação própria que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal. Como a lei que dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte decidir o pedido do mandamus.
OBS.: John Marshall foi Secretário de Estado de John Adams, e nomeado Chefe de Justiça do Estados Unidos (Suprema Corte) 
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Modelo brasileiro: Misto ou Híbrido
Gisela Cittadino  constitucionalismo “comunitário” no Brasil. 
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Modelo brasileiro: Misto ou Híbrido
O Poder Judiciário  na qualidade de último intérprete da Constituição – já que aqui prevalece o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade – tem um papel proeminente. 
O constitucionalismo “comunitário” brasileiro defende a figura de um Estado-Juiz, acompanhado, também aqui, o pensamento comunitário na defesa da jurisdição constitucional enquanto regente republicano das LIBERDADES POSITIVAS. 
MANDADO DE INJUNÇÃO e AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. 
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Modelo brasileiro: Misto ou Híbrido
Controle de constitucionalidade das Leis e atos normativos: 
Difuso  reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário (art. 5°, XXXV, CRFB – Inafastabilidade do Judiciário). 
Concentrado  deferido a um Tribunal Supremo ou a uma Corte Especial. 
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Abertura ao direito internacional 
Os procedimentos de concretização das democracias, a independência da jurisdição – principalmente da jurisdição constitucional – e os mecanismos de proteção interna e externa dos direitos humanos são decisivos para a consagração de um modelo de cooperação entre Estados (Peter Häberle, 2003). 
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Abertura ao direito internacional 
Tendência contemporânea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção dos direitos fundamentais do homem. 
Art. 4°, par. único, CRFB. 
Art. 5°, §3°, CRFB. 
Controle de convencionalidade  Por ex. HC 90450-5/MG, STF  prisão civil por dívida, depositário infiel; Convenção Americana de Direito Humano (Norma Supralegal) e o inc. LXVII do art. 5° da CRFB.
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Diferentes tipos de inconstitucionalidades: 
A doutrina constitucional esforça-se por estabelecer uma adequada classificação dos diferentes tipos ou manifestações de inconstitucionalidade. 
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Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material:
Formal  ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimento relativos
à formação da lei. Inobservância de princípios de ordem técnica ou violação de regra de competência. 
STF  matéria relativa à interpretação de normas de regimento legislativo é imune à crítica judiciária (ato interna corporis) 
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Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material:
Material  próprio conteúdo ou aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na CRFB. 
Excesso legislativo (necessidade e adequação)  Proporcionalidade 
Proibição de proteção insuficiente  garantismo positivo X garantismo negativo  o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada os Direitos Fundamentais de proteção (art. 5°, inc. LXXI, CRFB).
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Inconstitucionalidade originária e superveniente 
Diversos momentos da edição das normas constitucionais. 
Lei editada em compatibilidade com a ordem constitucional pode vir a tornar-se com ela incompatível em virtude de mudanças ocorridas nas relações fáticas ou na interpretação constitucional (processos formais e não-formais de alteração das normas constitucionais). 
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Inconstitucionalidade originária e superveniente
Vícios formais  inconstitucionalidade originária  a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos atos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo de sua elaboração. 
Por ex.: Lei Ordinária recepcionada como Lei Complementar. 
Não há federalização de normas estaduais ou municipais, por força de alteração na regra de competência (eficácia derrogatória à norma constitucional). 
Matéria legislativa era federal, e passa a ser estadual e municipal? 
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Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão: 
Por ação  resulta da incompatibilidade de um ato normativo com a Constituição. 
Existem vários mecanismos de controle de constitucionalidade que variam conforme os modelos e sistemas, mas todos convergem no objetivo de expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a Constituição. 
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Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão: 
Por omissão  relativamente recente (CRFB/88). A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar. 
Omissão absoluta ou total  legislador não empreende a providência legislativa reclamada. 
Omissão legislativa parcial  ocorre quando um ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional. 
Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 
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O controle de constitucionalidade da reforma constitucional e as “cláusulas pétreas”
STF  entende ser possível o controle de constitucionalidade das Emendas Constitucionais. 
Controle de constitucionalidade  contempla o próprio direito de revisão reconhecido ao poder constituinte derivado. 
Limites explícitos e implícitos do poder de alterar a Constituição.
Na experiência brasileira pós-1988 registram-se diversos casos de declaração de constitucionalidade e de inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais (ADI 3.367/DF, DJ 17.3.2006; ADI 3.685/DF, DJ 10.8.2006; ADI 3.128/DF, DJ 18.2.2005; ADI 3.105/DF, DJ 18.2.2005; etc).