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PODER CONSTITUINTE Poder Constituinte OBS.: em um modelo de Estado democrático o exercício do poder é compartilhado entre cidadão e Estado, no modelo de democracia representativa o poder pertence ao povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes. OBS.: o processo de elaboração e reforma de uma Constituição em ambiente democrático deve ter necessariamente participação popular. I – Conceito Manifestação soberana de suprema vontade politica de um povo, social e juridicamente organizado. II - Titularidade do Poder Constituinte O titular do poder constituinte é o povo. OBS.: nesse ponto é preciso distinguir três conceitos: POPULAÇÃO: é a quantidade de pessoas que habita um território. POVO: parcela da população que pode decidir participar das decisões politicas do Estado, há nesse caso um vinculo jurídico que liga a pessoa ao Estado. NAÇÃO: vinculo sentimental que une as pessoas de uma lugar ou localidade. • Embora o poder constituinte pertença ao povo como titular, o seu exercício é feito por meio de representantes. III - Especies de Poder Constituinte Basicamente a doutrina apresenta duas especies de poder constituinte - Originário e Derivado. OBS.: parte da corrente apresenta uma terceira especie - Poder Constituinte Decorrente. 1) Poder Constituinte ORIGINÁRIO: é aquele que estabelece a constituição. a) formas de expressão: - assembleia constituinte(forma democrática) - movimento revolucionário(forma não-democrática) b)Características: - Inicial: esse poder é responsável por inaugurar uma ordem jurídica-constitucional. - Ilimitado e Autônomo: não se submete a limites pre-estabelecidos. OBS.: embora limitado o poder constituinte originário deve respeitar o contexto social no qual esta inserido, pois a nova configuração constitucional não pode corresponder a retrocessos sociais que ofendam o conteúdo da dignidade humana(Principio da Vedação ao Retrocesso) OBS.: atualmente as constituições também devem ser sintonizadas com as normas intencionais. - Incondicionado: não esta submetido a condições pre-estabelecidas. 2)Poder Constituinte DERIVADO: é aquele responsável pela reforma da constituição. a)Características: - Derivado: ele deriva do poder constituinte originário. - Subordinado: pois ele esta subordinado as regras impostas pelo poder constituinte originário. - Condicionado: a forma de funcionamento do derivado já esta pre-estabelecida. OBS.: o poder constituinte derivado possui limites a sua atuação esses limites podem ser: »formais »materiais »circunstanciais »temporais b)Especies: - Reformador: faz as emendas. - Revisor: é o poder de revisão que foi previsto na Constituição de 1988, para ser usado apenas uma vez(art. 3° do ADCT) 3)Poder Constituinte DECORRENTE: parte da doutrina aponta o poder decorrente como sub-especie do derivado(Poder Constituinte Derivado Decorrente) porem aponta-se que uma 3° especie de Poder Constituinte. • Ele é responsável pela elaboração ou reforma das Constituições Estaduais. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I - Conciderações Gerais A convivência humana seleciona naturalmente os fatos mais relevantes e cabe ao Direito compreender essa dinâmica para melhor dar-lhes tratamento. Com a passagem de Duas Grandes Guerras Mundiais, o Direito passou por profundas modificações, dentre elas uma reformulação dos Direitos Humanos. a)Antecedentes Históricos das Declarações de Direito 1)Magna Carta Inglesa(1215) 2)Declaração da Virginia(1776) 3)Declaração Norte-Americana(1778) 4)Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão(1946) OBS.: nessa primeira fase os documentos jurídicos assumiram um caráter declaratório e assumiram um marco de conquista de direitos. II - Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão Esse documento significa uma conquista histórica no cenário jurídico e representa a perspectiva dos direitos humanos nas declarações dos direitos. Qualquer cenário jurídico deve ser constituído sobre o fundamento do respeito a dignidade humana. a) Características: 1) Mundialismo: os direitos declarados nesse documento pretendiam assumir uma caráter mundial. OBS.: Mundialismo X Multiculturalismo - diante de um cenário multicultural os Direitos podem sofrer modificações diante do tratado mas não se pode negar a sua existência sob pena de comprometer a dignidade da pessoa humana. 2) Intelectualismo: as afirmações da existência de direitos fundamentais são um operação intelectual. 3) Individualismo: esse documento consagra direitos fundamentais relacionados a liberdade do individuo. III - Conceito São direitos sem os quais a pessoa humana não se realiza, não convive, e as vezes, nem mesmo sobrevive. Funcionam como limites a atuação Estatal sobre a pessoa. a) Expressões Sinônimas: direitos humanos, direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos das liberdades fundamentais. OBS.: alguns autores diferenciam direitos humanos de direitos fundamentais, para eles a expressão direitos humanos diz respeitos a ordem jurídica internacional, enquanto que os fundamentais diz respeito a ordem interna. IV - Natureza Juridica São as normas constitucionais de caráter declaratório e subjetivo(refere-se as pessoas) que funcionam ao mesmo tempo como elementos limitadores da constituição e regramento minimo da convivência harmônica entre os indivíduos. - Aplicabilidade: imediata. V - Caracteristicas 1)Historicidade: os direitos fundamentais se relacionam com certos períodos históricos de forma que a sua existência esta ligada a noção de dignidade ao longo do tempo. OBS.: isso indica que tanto podem surgir novos direitos fundamentais como podem vir a desaparecer. Ex: direito a ter escravos(antigo) inclusão digital(hoje) identidade genética(hoje) 2)Inalienabilidade: os direitos fundamentais estão fora do comercio, ou seja, não podem ser negociados, essa característica impede a perca total do direito pela negociação parcial. 3)Imprescritibilidade: o não exercício por um certo período de tempo não implica na sua perca. 4)Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais são indisponíveis, logo seus titulares não tem direito de renunciá-los, não estão na esfera de opção do sujeito. 5)Relatividade: os direitos fundamentais, em suma, são limitados uns pelos outros, portanto, não ha que se falar em direito absoluto, já que em regra, todos os direitos admitem limites. OBS.: direitos absolutos? parte da doutrina aponta excessos a essa regra, ou seja, direitos que assumem caráter absoluto. Ex: o direito a vedação a tortura e a vedação as penas degradantes ou cruéis. OBS: Teoria do Cenário da Bomba Relógio - teoria surgida nos EUA pretende justificativas a pratica de tortura nas situações e que acusados de terrorismo são capturados e interrogados para se obter informações sobre os demais membros da organização criminosa. Ainda não aceita no Brasil. VI - Finalidade dos Direitos Fundamentais a) criar e manter os pressupostos elementares de uma vida livre e a existência digna. b) limitar a atuação do Estado sobre as pessoas e a coletividade, respeitando um núcleo essencial dos direitos. • Os Direitos Fundamentais servem para evitar ou limitar a atuação Estatal. VII - Critérios Para a Qualificação a) Critério FORMAL: direitos fundamentais são aqueles que receberam tratamentos especiais na constituição e foram considerados pelo próprio constituinte fundamentais. b)Critério MATERIAL: são fundamentais os direitos essenciais a uma vida digna estejam eles ou não na constituição. OBS.: inclusão digital e identidade genética são direitos fundamentais pelo critério material. Igualdade de gênero é direito fundamental pelos critérios formais e materiais. VIII - Etapas dos Direitos Fundamentais OBS.: a doutrina aponta que os direitos fundamentais evoluíram ao longo da historia passando por diversas fases chamadas de "Dimensões ou Gerações". OBS.:parte da doutrina entende que o termo GERAÇÃO não é adequado pois da ideia que a fase seguinte supera a fase anterior,portanto prefere-se o termo DIMENSÃO, que não da essa noção de superação de fases. a)1° Dimensão - Ideal Inspirador: LIBERDADE - Ex: Direitos Civis e Politicos(casamento, divorcio, principio da autonomia da vontade:compra/venda de um carro, direito a participação politica.) OBS.: nessa fase os documentos jurídicos que consagram os direitos conseguidos assumiam caráter declaratório. • na primeira fase os titulares dos direitos eram os indivíduos, falando da conquista de direitos individuais os quais eles poderiam ser oponíveis ao Estado. • o Estado tem status negativo, limitando a atividade Estatal exigindo um não-fazer(Estado Liberal) • a ideias de Estado Liberal é de uma implementação de direitos por não-fazer. b)2° Dimensão - Ideal Inspirador: IGUALDADE "de nada adianta se livre se não se é igual" - se não forem iguais uns tentaram dominar os outros. OBS.: agora a promoção da Igualdade exige a atuação positiva do Estado. •dar tratamento especial para os desiguais na medida da sua desigualdade. Ex: direitos sociais, culturais, econômicos. •os titulares não são mais os indivíduos, e sim a Coletividade. OBS.: é nessa fase que surgem as lutas das minorias. »Garantias Fundamentais ao Direito a Liberdade Ninguém sera preso sem ser por ordem judicial ou por flagrante. »Ciclo da Normatividade ou Efetividade - normatividade e eficacia duvidosa: normas programáticas. - embora os direitos fundamentais assumam caráter programático tais normas assumem caráter normativo, nesse caso especifico se obriga a criação de mecanismos que regulam os direitos(Prestação Positiva do Estado) c)3° Dimensão - Ideal Inspirador: FRATERNIDADE - Ex: direito ao desenvolvimento, paz, meio ambiente equilibrado, a comunicação, ao patrimônio da humanidade. • a existência ao direito a paz implica na discussão do seu conteúdo normativo. d)4° Dimensão: Mundo Globalizado - Ideal Inspirador: DEMOCRACIA(globalizar direitos fundamentais equivale a universaliza-los no campo institucional) - Titulares: Gênero Humano • o mundo globalizado exige uma reformulação do Estado. • direitos que urgem na democracia: pluralismo politico. • alguns doutrinadores apontam a existência da 5° e 6° dimensão. 1° Dimensão---------------------Declaração-------------------------Individuais 2° Dimensão---------------------Garantias---------------------------Coletividade(lei) 3° Dimensão---------------------Efetivação--------------------------Gênero Humano 4° Dimensão---------------------Transformação Social-----------Gênero Humano
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