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Revisão Introdução do Estudo do Direito – AV1 Direito e suas varias acepções: (palavra polissêmica) Direito como Norma Jurídica – Normas (Leis) elaboradas pela sociedade ou Estado. Direito como Faculdade – (Subjetivo) Possibilidade de agir, opção de agir ou não: Direito como Prerrogativa – (Subjetivo) É o direito (poder) dado a alguém para exigir ou cobrar algo. Direito como Fato Social: O direito é um setor da vida social, só existe na sociedade para regulamentar fatos sociais relevantes que ocorrem na soc. Direito como ciência – ramo do conhecimento cientifico que vai estudar o fenômeno jurídico, ou seja, a norma jurídica. Direito como Justiça – Direito conforme oque é justo. (Ex: o salário mínimo é direito do trabalhador). Juízos de realidade – são aqueles preocupados com a verdade, comprovados cientificamente, sem possibilidade de opiniões diferentes. Juízos de valor - é um julgamento feito a partir de percepções individuais, tendo como base fatores culturais, sentimentais, ideologias e pré-conceitos pessoais, normalmente relacionados aos valores morais. Direito e suas ciências afins: Filosofia do Direito – Procura identificar a essência do direito para defini-lo visando sua aplicação. A razão de SER das leis, ou seja, a valorização jurídica dos bens da vida (Liberdade, segurança, justiça). Sociologia Jurídica – Estuda o direito sobre o ponto de vista sociológico, como um fato social, buscando a eficácia social das normas. Ciência do Direito – Estuda a norma jurídica e suas aplicações aos casos particulares. Psicologia do Direito – Estuda os fenômenos psíquicos do comportamento humano facilitando o trabalho dos operadores do direito. História do Direito – Vai pesquisar e analisar os institutos jurídicos do passado para que se possa compreender o pensamento e o ordenamento jurídico atual. Direito e sociedade – Relação de dependência Relações na sociedade: Por cooperação – união, inclusão. Por competição – oposição, exclusão Conflito – Conflito de interesses em razão de uma prestação resistida. Ação Humana Normas sociais (costumes) Normas religiosas (convicções espirituais) Normas Morais (convicções pessoais) Normas Jurídicas (impostas, obrigatórias). Instituições - controle social (Família, religião, escola, estado) Institutos Jurídicos – Temas jurídicos relevantes socialmente (casamento, propriedade). Finalidades/funções do direito Prevenção de conflitos Composição de conflitos Promoção da ordem social Direito X Moral Direito Campo mais restrito (relação entre as pessoas) Imperativas (obrigatórias, cogentes) Heterônoma (imposta por terceiros - estado) Importa mais a externalização da conduta Origem – normas jurídicas (Lei – fonte primaria) Bilateral / atributiva / outorgante Coercível (uso da força) Preocupação maior com segurança e ordem publica Sanção externa (determinada pelos órgãos competentes) Moral Campo mais amplo (abrange deveres consigo mesmo e com a coletividade) Não são obrigatórios Autônoma (nasce na consciência do individuo) Importa mais a internalização da conduta Origem (religião, costumes) Unilateral (não pode ser exigida) Incoercível (espontânea) Visa bem estar e aperfeiçoamento do ser humano Sanção interna (determinada pela consciência). Direito e Moral – Influências (Teorias) Teoria dos círculos concêntricos – (Jeremy Bentham) – concebia que a ordem jurídica estaria inserida por completo na moral, ou seja, tudo que é direito é moral e esta subordinado a ela. Teoria dos círculos secantes – (Claude da Pasquer) – concebia que havia questões que são apenas do âmbito da moral, outras apenas do direito e algumas pertencentes tanto ao direito quanto a moral. Teoria do circulos independentes – (Hans Kelsen) – Concebia que não existia nenhuma influencia entre o direito e a moral, o campo da moral pertencia à filosofia e o do direito se preocupava apenas com a norma jurídica. Teoria do minimo ético – (Georg Jellinek) – Concebia que o direito deveria apresentar o mínimo de valor ou de ética, de preceitos morais em razão do dto buscar a justiça sendo o direito, parte integrante da moral dotado de garantias específicas. A ÉTICA é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, onde são estabelecidas as regras e princípios básicos que servem para todos e fundamentam a vida moral desta sociedade. Já a MORAL é a pratica dos atos baseados nos princípios éticos. Kant e a separação do direito da moral – Para Kant o homem por ser dotado de racionalidade e autonomia moral permite que o ser humano através de sua razão e consciência tome conhecimento da realidade e possa escolher a forma de conduzir sua vida. Se ele agir pelo dever por si mesmo, sem outras intenções, ele estará agindo moralmente. Porém, se ele agir com segundas intenções, conforme o dever (lei), ele age em função do direito. Dai surge a separação do Direito da Moral. O agir moralmente é ditado pela própria razão através de mandamentos que Kant intitulou de imperativos categóricos. Esses imperativos são incondicionais, universais. Os dois imperativos que determinam a conduta humana são: Fazer que sua lei possa ser aplicada a todos e não usar o outro como meio, como instrumento para se obter algo. Jusnaturalismo e Juspositivismo Jusnaturalismo: Direito natural Imutável (em qualquer lugar) Atemporal (em qualquer tempo) Universal Base do direito positivo Idealista (justiça) Concepções: Emergia da própria natureza – (cosmológica) Emergia da vontade divina (Teológica) Emergia da razão humana (racionalista) Declinio do Direito Natural – Sec. (XVIII) Juspositivismo – (positivismo jurídico) – Direito Positivo Sec. XIX Único direito valido era o direito posto (estado) Avalorativo (sem considerar questões valorativas) Temporal (Monista) Manifestações do direito positivo: Escola Exegese – características: radical, legalista, formal e codiscista. Apego extremo na interpretação do texto jurídico, apenas de forma literal/gramatical. Os exegetas que interpretavam as leis e tinha que buscar descobrir a intenção e a vontade do legislados. O juiz era somente “a boca da lei”. Escola Pandectismo – mesmo método dos exegeses de interpretação dos códigos jurídicos, mas como não havia código por que a Alemanha era dividida em reinos se interpretava o livro romano denominado “Pandectas”. Varios filósofos discutiam sobre a criação de um código nos moldes do francês. Thibaut era a favor da codificação das leis porque acreditava na unificação da Alemanha e sua organização única. Savingny era contrario a codificação porque acreditava que o código iria petrificar os anseios do povo. Para ele antes da lei escrita os costumes e história do povo deveriam ser levados em consideração, pois estes eram a verdadeira fonte da lei. Com essa visão e com o objetivo de contestar o positivismo legalista cria a Escola histórica – (Historicismo Jurídico) – é nessa escola que o direito vai se concebido como um produto histórico-cultural e quem o cria é o povo e não somente o legislador. Sec. XX – Normativísmo Jurídico – Teoria Pura Do Direito. Hans Kelsen Direito separado das dimensões Fáticas (Fato do meio jurídico) Axiológicas (Valores) Direito separado da moral Direito como ciência Jurídica Direito Norma Estática - concentra-se sobre as normas em vigor, reguladoras da conduta humana, e estuda a pessoa como sujeito jurídico, a capacidade jurídica, a relação jurídica, o dever, a sanção, a responsabilidade, os direitos subjetivos e as competências. Norma Dinâmica - concentra-se sobre as normas em vigor que regulamentam o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado e estuda o fundamento de validade da ordem normativa e a estrutura escalonada da ordem jurídica (as relações hierárquicas entre as normas) Pirâmide de Kelsen Uma valida e fundamenta a outra Normas superiores (CF) Normas intermediarias (CDC) Normas inferiores (sentenças) Para Kelsen, o direito ou aciência jurídica deve ser estudado apenas sobre a ótica do seu objetivo, ou seja, as normas jurídicas. O direito deve estar separado das dimensões fáticas/ dos fatos sócias e das questões axiológicas/ valorativas. Através da sua teoria conseguiu levar o direito ao status de ciência (por provar que o direito tinha o seu objeto de estudo – as normas jurídicas). E para ele a norma jurídica para ser validada não depende do seu conteúdo mas sim de que a produz e a aplica sendo este no caso o estado. Declínio e criticas ao Positivismo Redução normativa do direito Única fonte do direito é a lei Preocupação com a produção da lei e não com seu conteúdo Afastamento do direito da moral Retorno do Jusnaturalismo – (Pós-Positivismo) Após a segunda guerra mundial Nova leitura do direito (aspectos valorativos) Direito como produto histórico-cultural Consideração dos direitos naturais (universais – DUDH) Teoria Tridimensional do direito – Miguel Reale Expoente do culturismo jurídico Contrapõe ao normativismo de Kelsen Direito em 3 dimensões Fato – sociológico – sociologia Valor – Axiológico – filosofia – jusnaturalismo Norma – Normativas – normativismo, juspositivismo Para Miguel Reale o direito deve ser concebido sobre três dimensões de forma interligada: Fato, Valor e Norma: baseado na ocorrência de um fato social relevante na sociedade se deduz dele um valor para se criar uma norma jurídica. Ex: O idoso sofre abusos em sua dignidade e este fato se torna socialmente relevante, incide sobre ele valores que vão proteger o idoso dos abusos a partir disto se faz necessária a criação de uma norma jurídica que o proteja. Direito Natural X Direito Positivo O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. O direito positivo é o conjunto de normas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas. É a instituição de um sistema de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico. Diferenças entre o direito natural e o positivo: O direito positivo é posto pelo Estado; o natural, pressuposto, é superior ao Estado. O direito positivo é válido por determinado tempo (tem vigência temporal) e base territorial. O natural possui validade universal e imutável (é válido em todos os tempos). O direito positivo tem como fundamento a estabilidade e a ordem da sociedade. O natural se liga a princípios fundamentais, de ordem abstrata; corresponde à ideia de Justiça. Direito Substantivo (Material) e Direito Adjetivo (Processual) Direito Substantivo: Direito material ou direito substantivo é o conjunto de normas que regulam os fatos jurídicos que se relacionam a bens e utilidades da vida, contrapondo-se, neste sentido, ao direito processual ou formal. Refere-se o termo à essência ou matéria do direito objetivo, ou seja, as regras abstratas criadoras das relações concretas de direito. Direito Adjetivo: Conjunto de leis que determinam a forma por que se devem fazer valer os direitos; conjunto de leis reguladoras dos atos judiciários; Direito processual ou Direito judiciário. Direito objetivo (material/norma) e direito Subjetivo (Prerrogativa) Direito Objetivo é um conjunto de normas gerais colocadas pelo Estado (e por isso positivadas) para regrar determinados interesses ou prescrever forma a certos procedimentos; seja por meio de decisões, julgados reiterados ou de um processo legislativo. Também pode se usar o termo Norma Agendi. Direito Subjetivo: são faculdades ou poderes designados às personalidades da ordem estatal, que são expressos por meio de um ato volitivo ou não, a depender da vontade do ente. Pode-se falar em direitos subjetivos (facultas agendi). Direito Publico e Direito Privado Direito Publico Interesse Geral Forma de relação jurídica: Relação de subordinação Principio da supremacia Do interesse publico Estrita legalidade Direito Privado Interesse particular Forma de relação jurídica: Relação de coordenação Principio da autonomia da vontade Licitude ampla Ramos do Direito Publico e Privado Direito Público Direito Constitucional (CF/88) Direito Administrativo (CF/88) Direito Financeiro/ Tributário Direito Processual Civel (CPC) Penal (CPP) Trabalhista (CLT) Direito Penal (CP) Direito Eleitoral (Lei 4.737/65) Direito Privado Direito Civil (Família/obrigações/ sucessório) (CC/2002) Direito Empresarial Dentre os ramos do direito publico o direito constitucional dispõe sobre a estrutura e organização do estado, define as funções de seus órgãos, estabelece os direitos e deveres individuais e sociais dos cidadãos etc. O direito administrativo regula a organização e funcionamentos das atividades do estado, dos seus serviços públicos, dos seus servidores etc. O direito Financeiro/ Tributário regulamenta o orçamento do estado, sua receita e despesa, tendo o direito tributário a imposição, fiscalização e arrecadação dos diversos tributos. O direito processual vai regulamentar a organização judiciaria e a prestação jurisdicional do estado. O direito penal vai tipificar, ou seja, caracterizar os tipos de crimes e suas penalidades, tanto em relação aos crimes propriamente ditos como nas contravenções penais. O direito eleitoral vai regulamentar questões pertinentes ao sufrágio de votar e ser votado (escrutínio) o voto propriamente dito (que é um direito) e criação e funcionamento dos partidos políticos. No ramo do direito privado vamos ter a autonomia da vontade das partes, sendo que o direito civil vai regulamentar a vida das pessoas em vários aspectos, de forma privada. Enquanto no direito empresarial haverá normas jurídicas que regulamentará a atividade da empresa , sua constituição e formação entre os empresários. Direito Misto Direito do Trabalho Ramos do direito internacional Direito internacional publico – Estados – acordos internacionais (Tratados) Direito Internacional Privado – Estado e cidadãos (LINDB) Art.7º ao 17º No direito internacional publico, vai regulamentar as relações entre os estados soberanos e entre estes as organizações mundiais (ONU, OEA), isso ocorre através de tratados, cujo objetivo é formar uma comunidade internacional. No direito internacional privado, vai regulamentar a relação entre o estado e o cidadão de origem territorial diferente, em caso de conflitos para saber qual a legislação que será aplicada – busca-se os Arts: 7º ao 17º da LINDB.
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