AULA 2 SERVIÇOS PÚBLICOS (CONCESSÕES)

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AULA II - SERVIÇOS PÚBLICOS					 09/08/17
Prof.: Estefânia – Aluno: Leandro		Pág. de 
CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Conceito: Trata-se de delegação da execução de serviço público através da descentralização negocial.
Previsão legal: art. 175 CF; 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Lei 8987/95 (norma geral concessão e permissão); 
Art. 1.º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.
Art. 2.º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Concessão é contrato de grande vulto e somente para pessoa jurídica, na modalidade concorrência.
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação (pode ser qualquer modalidade), da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Lei 11079/04
	O poder público, muitas vezes não tem interesse em praticar diretamente a execução do serviço público. Sendo assim, ele pode delegar a execução do serviço público.
PERMISSÃO
	Ato administrativo precário (vide art. 40, Lei 8987)
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
	Delegação da prestação do serviço público a Pessoa física ou jurídica;
CONCESSÃO
	CONCESSÕES COMUNS (possui como espécies: concessão simples e concessão precedida de obra pública)
	Delegação da prestação do serviço Público a pessoa jurídica ou consórcio de empresas;
	Contrato administrativo;
	CONCESSÃO SIMPLES
	Objeto Imediato da execução do serviço público; só possui um objeto. Exemplo: nova concessionária da ponte Rio-Niterói;
	CONCESSÃO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA
	A execução de obra a custo da concessionária;
	A exploração da obra realizada (tarifa);
	Neste caso a concessionária terá que realizar uma obra primeiramente, e depois explora essa obra, prestando o serviço público e cobrando uma tarifa para obtenção de lucro.
	RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PERMISSIONÁRIAS E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO (Art. 37, §6º CF)
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Obs.: Será objetiva também em relação aos não usuários (dano reflexo – STF). Mesmo que a pessoa não seja usuária final, mas sofrer os efeitos do dano pode pleitear indenização por dano reflexo.
	Mutabilidade: a administração pública pode inovar unilateralmente as normas de serviço de acordo com as novas necessidades e conveniências públicas (cláusulas regulamentares). É possível que o poder público altere os contratos de concessão e permissão por necessidade pública. Esta alteração é realizada de forma unilateral e o particular é obrigado a aceitar.
ENCARGOS
	Do concedente;
	Fiscalização. O poder pública tem o dever de fiscalizar.
	Intervenção na propriedade privada
	Evitar monopólio do serviço (art. 16, Lei 8987/95)
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5.º desta Lei.
	Fomentar a qualidade do serviço
	Fomentar a preservação do meio-ambiente
	Do concessionário
	Prestação do serviço adequadamente;
	Transparência na execução;
FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
	Advento do termo contratual: forma natural (final do prazo)
Obs.: Reversão
→ O poder público ficará com os bens reversíveis (art. 35, §1º, §2º e 3º, Lei 8.987) para continuar com a atividade, para não prejudicar a prestação do serviço.
§ 1.º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2.º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3.º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
	Encampação: término antes do prazo por razões de interesse público
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Obs.: Requisitos:
	→ Lei autorizativa;
→ Prévia indenização em dinheiro do valor não amortizado. O que foi investido e ainda não foi recuperado, a prestadora terá direito a receber o valor de forma prévia.
→ Interesse público (decreto)
	caducidade: término em virtude do não cumprimento correto do contrato por parte da concessionária (prestação sem experiência). Neste caso ocorre a rescisão por culpa da concessionária, sendo ato discricionário da adm. pública; deve ainda notificar a concessionária, e a concessionária receberá indenização posteriormente.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 6.º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Obs: Requisitos:
→ Comunicar a concessionária para sanar as irregularidades;
→ Instauração de PAD;
→ Indenização (pode ser posterior);
	Rescisão: o ente concedente é a parte inadimplente do contrato e a concessionária ajuíza ação para encerrar por culpa da administração pública.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput
deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
	Anulação: término do vício de legalidade; pode ser realizado a qualquer tempo por um prazo de cinco anos, salvo comprovada má-fé.
	Falência: o poder público retoma a execução. Neste caso a administração pública não será responsável pelas dívidas da concessionária.
CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS: PPP (Parcerias Público-privadas)
Lei 11.079/04. A concessão é especial porque o poder público é parceiro na realização da atividade.
	Natureza: Contrato Administrativo
	Tipos/modalidades: 
	Patrocinada
	Administrativa
	Conceito Doutrinário: Acordo firmado entre a administração pública e pessoa jurídica do setor privado, com o objetivo de implantação por gestão serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado e contraprestação do poder público, e compartilhando dos riscos e ganhos entre os pactuantes.
	Objeto: Concessão de serviço / execução de obra
	PATROCINADA (Art. 2º, §1º). ocorre quando o poder público oferta uma contraprestação adicionalmente às tarifas, e pode não ser diretamente o dinheiro.
Art. 2.º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A contraprestação está prevista no artigo 6º:
Art. 6.º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I - ordem bancária;
II - cessão de créditos não tributários;
III - outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V - outros meios admitidos em lei.
	Duas fontes de recursos:
	Tarifas
	Contra-prestação do poder público
	ADMINISTRATIVA (art. 2º, §2º). Aqui o custo é todo do poder público
§ 2.º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
	O pagamento é feito diretamente pelo poder concedente. Neste caso o usuário final não paga tarifa.
	CARACTERÍSTICAS:
	Financiamento do setor privado
	Compartilhamento dos riscos
	Pluralidade compensatória pelo poder público
	Diretrizes (art. 4º)
Art. 4.º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V - transparência dos procedimentos e das decisões;
VI - repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
	Cláusulas essenciais (art. 5º)
I - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II - as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III - a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; (situações imprevisíveis);
IV - as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI - os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; Neste caso o poder público também dá garantia, diferente do que ocorre na lei 8.666 em que a garantia é dada somente pelo particular.
VII - os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII - a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3.º e 5.º do art. 56 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X - a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2.º do art. 6.º desta Lei.
	VEDAÇÕES
	Contrato cujo valor seja inferior a 20 milhões de Reais;
	Prazo inferior a cinco anos e superior a trinta e cinco anos;
	Não pode ter objeto único o fornecimento de mão de obra;
	Constituição obrigatória de SPE (sociedade de propósito específico) para gerir e implantar o contrato (art. 9º)
Art. 9.º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
§ 1.º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 2.º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
§ 3.º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. 
§ 4.º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5.º A vedação prevista no § 4.º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Obs.: A lei veda a administração pública de ser titular da maioria do capital volante.
	LICITAÇÃO
	Modalidade concorrência (art. 10)
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
I - autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:
Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:
I - o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;
II - o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea acom o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
	Inversão de fases (art. 13)
Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2.º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.
	pode menor preço (tipo)