aula 3

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Prof. Edna Raquel Hogemann
Aula 3: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
CONTEÚDO DESTA AULA
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO (págs 29 a 51):
 
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
O Positivismo Jurídico.
O Normativismo jurídico.
O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura do Direito de Kelsen
Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito.
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DIREITO NATURAL
Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História
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Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, pôr um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo.
A IDEIA DO DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO
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1) Concepção cosmológica do Direito Natural - Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. 
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2) DIREITO NATURAL = DIREITO DIVINO 
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2) Concepção teológica do Direito Natural: própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior.
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3) Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana.
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CONCEITO DE DIREITO NATURAL
Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos homens.
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ASPECTOS COMUNS ÀS TRÊS CONCEPÇÕES
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O DECLÍNIO DO DIREITO NATURAL
No Séc. XIX começou uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal.
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Surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância do caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria cheio de questões de ordem moral, que impediam a criação de um direito impessoal e igual para todos.
Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente.
Em relação à justiça, a atitude do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto.
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CORRENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO
Escola da Exegese
Escola ligada a um projeto político, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código,que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural
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ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO
A Escola Histórica do Direito
Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito ( Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist).
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Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual)
Se identificava com as premissas metodológicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa.
Diferença fundamental entre essas escolas - a Escola francesa era codicista.
A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucional do Estado alemão de Otto Bismarck.
O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica
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A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO
Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX.
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Surgiram tendências ligadas ao chamado Realismo Jurídico, ao Sociologismo Jurídico, à Escola do Direito Livre e à Jurisprudência de Interesses, que vislumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prática do direito, do que prescrições normativas genéricas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado.
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NORMATIVISMO JURÍDICO
As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
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O NORMATIVISMO JURÍDICO
O foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico.
O normativismo jurídico kelseniano é a defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fosse uma mera importação das Ciências Sociais
e Humanas do Século XIX, nem a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas.
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Pontos Principais da Teoria Pura do Direito 
	- Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. 
Norma Fundamental
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Pontos Principais da Teoria Pura do Direito
o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos.
 pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito.
Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de
todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma
vez que está acima da pirâmide.
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Teoria da Interpretação de Kelsen
Caráter hierárquico e de auto-reprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria.
Discricionariedade judicial Atributo que o juiz possui, de decidir o processo a partir do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor.
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Pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen
Houve aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes totalitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade.
	
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Culturalismo Jurídico
Segundo os seus seguidores:
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A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato, valor e norma.
A TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE
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A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen.
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A dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico-social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica).
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A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos.
Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.
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Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser).
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A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea.
O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale:
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AVALIAÇÃO PRÁTICA/TEÓRICA
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CASO CONCRETO
Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito. 
A atual Constituição foi promulgada em 1988 e em 2002 foi publicado o novo Código Civil.
A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, pergunta-se, qual a relação entre a CF/88, o novo Código Civil e as demais normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro? 
 
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QUESTÕES OBJETIVAS
 
 Sobre a Teoria Tridimensional do Direito, assinale V para as corretas e F paras as falsas:
 ( ) A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma visão nova da realidade jurídica: compreende o direito como sendo “fato”, “valor” e “norma”, a partir de uma concepção hierarquicamente superior da norma.
 ( ) O direito só se constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam numa integração de natureza normativa, ou seja, as normas representam a integração de fatos sociais segundo múltiplos valores.
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( ) A tridimensionalidade realeana entende que “fato”, “valor” e “norma” devem ser considerados como sendo componentes “essenciais” do fenômeno jurídico. Conseqüência disso é que eles estão indissoluvelmente unidos entre si, não sendo possível apresentá-los cada um abstraído dos demais.
( ) Apesar de implícito na obra de vários autores, é com o professor Miguel Reale que o tridimensionalismo encontra seu aperfeiçoamento e formulação ideal que o credencia como rigorosa teoria.
( ) As três dimensões FATO, VALOR e NORMA, correspondem, respectivamente, a estas disciplinas: FILOSOFIA ou AXIOLOGIA JURÍDICA, SOCIOLOGISMO JURÍDICO e NORMATIVISMO JURÍDICO.
F-V-V-V-F
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2. (FEPESE - 2012 - DPE-SC - Defensor Público)
Hans Kelsen afrmou que a teoria pura do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é “uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comporta- mento humano”. Com o termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que “deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”
Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afirma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja:
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(a) o que é e como é o Direito.
(b) como deve ser o Direito.
(c) como deve ser feito o Direito.
(d) como deve ser feita a política do Direito.
(e) como ocorre a relação entre o Direito e as demais áreas do saber. 
(a)
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GALERA, POR HOJE É SÓ!
LEIAM A PRÓXIMA AULA
E OS EXERCÍCIOS DO LIVRO E DA WEBAULA
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