Direito de Família 16 Poder familiar

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16.PODER FAMILIAR
Conceito. Características. Titularidade. Conteúdo em relação aos filhos. Administração e usufruto de bens de filhos menores
1. Conceito
 O art. 1630 dispõe que “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”. Ao estatuir este dispositivo, o Código, todavia, não apresenta definições, cabendo à doutrina elaborar o conceito.
O poder familiar consiste no conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa dos filhos menores e aos seus bens. Durante a infância, o ser humano necessita de quem o crie, eduque, proteja, defenda seus interesses. As pessoas mais indicadas para esta tarefa são seus pais, e, por isso, a eles a lei atribui esta missão. 
O poder familiar não mais detém a feição absoluta presente no Direito Romano, sendo modificado gradativamente, citando-se o Cristianismo como uma importante fonte de influência. Nesta modificação passou a adquirir um caráter eminentemente protetivo.
Atualmente o poder familiar é percebido como um munus público, imposto pelo Estado aos pais para que cuidem de seus filhos, zelem pela sua segurança e promovam as condições de proteção adequada das gerações futuras, em vista da harmonia da sociedade. 
A administração e o usufruto legal são atributos do poder familiar e recaem sobre todos os bens do menor, independentemente de sua origem (herança, adoção, qualquer meio de alienação).
O poder familiar diz respeito muito mais aos filhos do que aos pais e se inscreve no âmbito do princípio da paternidade responsável, presente no art. 226, parágrafo 7o. da CF.
No Código antigo, o termo usado era pátrio poder e embora tenha sido modificada a expressão, retirando a prerrogativa quase absoluta do pai, o atual poder familiar ainda conserva a idéia de poder, já abolida pela legislação de vários países que optaram pela “autoridade parental”. O Código de 1916 garantia o pátrio poder exclusivamente ao marido, considerado chefe da sociedade conjugal, como resquício do pater potestas advindo do direito romano que conferia poder absoluto e ilimitado ao chefe da organização familiar. A partir da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecida a igualdade entre o homem e a mulher, assegurando a ambos os genitores o exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (Art. 226, parágrafo 5º), e por consequência, o exercício do poder familiar a ambos os genitores.
Conforme acima mencionado, a doutrina atual prefere o termo autoridade parental, havendo propostas de modificação no texto legal, sob o entendimento de que existe uma maior correlação com o princípio do melhor interesse dos filhos, além de considerar a solidariedade familiar
2. Características do poder familiar
O poder paternal integra o estado das pessoas e, por este motivo, os pais não podem renunciar, delegar, transferir, ou substabelecer. É, portanto, irrenunciável, intransferível, imprescritível, além de ser incompatível com a tutela (no sentido de que não se pode nomear tutor sem que haja antes a suspensão ou destituição do poder familiar).
No que diz respeito à transferência, a legislação disciplina uma exceção, ocorrida no âmbito da adoção (art. 166 do ECA), sendo expressa na forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta. A transferência do poder familiar é realizada em juízo, cabendo ao juiz examinar sua conveniência.
Quanto à imprescritibilidade, o genitor somente poderá perder o poder familiar nos casos previstos em lei.
Dispõe o art. 1630 que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, incluindo-se, nesta disposição, os filhos menores não emancipados, havidos do casamento ou não, bem como os adotivos. Os filhos havidos fora do casamento submetem-se ao poder familiar depois de legalmente reconhecidos e de estabelecido juridicamente o parentesco, em razão do reconhecimento.
O poder familiar se extingue com a maioridade ou pela emancipação decorrente das causas previstas em lei. ( art.5º: “ A menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada para os atos da vida civil.” Ver parágrafo único, sobre emancipação).
3. Titularidade
A CF/88 disciplinou a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges no âmbito da sociedade conjugal (art. 226 parágrafo 5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.). De conformidade com a norma constitucional, o ECA, em seu art. 21, disciplinou o exercício do poder familiar em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil. 									
O Código Civil, seguindo a mesma orientação, atribuiu o poder familiar a ambos os pais, em igualdade de condições (art. 1631). Esta regra também se aplica à união estável.
O poder familiar não se vincula ao casamento dos pais, mas, à filiação. Neste sentido, a norma referente ao poder familiar deve ser aplicável a todas as modalidades de família, sendo atribuído a todos aqueles que se identificam como pai e mãe.
Inclusive, em todas as situações de separação, divórcio ou dissolução de união estável, o poder familiar não se altera, exceto no que diz respeito à guarda, que poderá ser atribuída de forma exclusiva. Vale ressaltar o atual entendimento de ser preferencialmente adotada a guarda compartilhada, sempre visando ao melhor interesse do filho. Em todo caso, o direito de convivência fica assegurado pela regulamentação de visitas (art. 1632).
O filho havido fora do casamento e reconhecido apenas por um dos genitores ficará sob a guarda deste. Se ambos reconhecerem, ficará sob a guarda daquele que apresentar melhores condições. Se o pai não reconhecer e a mãe não tiver condições de exercer o poder familiar, será nomeado tutor (art. 1633).
4. Conteúdo do poder familiar em relação à pessoa dos filhos
Direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores: (art. 1634, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014)
 I – dirigir a criação e a educação dos filhos – envolve sustento e formação educacional em todas as acepções, inclusive no aspecto moral.
O descumprimento pode configurar crime de abandono material, previsto no Código Penal, art. 244 (“Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência ...”) Pena: 1 a 4 anos e multa de 1 a 2 salários), sendo passível de perda ou suspensão do poder familiar, conforme define o art. 1638, II do Código Civil. Todavia, a perda do poder familiar não desobriga o pai de sustentar o filho, devendo prestar-lhe alimentos, mesmo que esteja sob a guarda da mãe que tenha condições de mantê-lo.
No campo da educação, o descumprimento pode caracterizar o crime de abandono intelectual, conforme arts. 246 e 247 do Código Penal (“Deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar” e “Permitir que alguém sob sua guarda ou vigilância frequente casa de jogo, conviva com pessoas viciadas, frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ...). No que tange à CF, o art. 205 dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família (“A educação é direito de todos e dever do Estado e da família ...).
 II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada
A entrega de filho a pessoa que não seja considerada idônea, pode configurar crime, conforme dispõe o art. 245 do Código Penal (entrega de filho a pessoa inidônea).
Estando os pais separados, devem estabelecer o acordo quanto à guarda dos filhos. Não havendo acordo, cabe ao juiz decidir. Aquele que não detém a guarda tem o direito de visitas e o dever de prestar alimentos.
Segundo o art. 1703, os pais devem contribuir para o sustento dos filhos na proporção de seus recursos.
 III – conceder ou negar consentimento para o casamento dos filhos. Este consentimento deve ser específico para o casamento com determinada pessoa e deve partir de ambos os pais. Foi incluído pela nova lei o consentimento para viagem ao exterior e também para mudarem sua residência para outro município.
 IV – nomear tutor por testamento ou documento autêntico –Parte-se do pressuposto de que ninguém melhor que os próprios pais para escolher a pessoa a quem pretendem confiar o filho. Trata o dispositivo da tutela testamentária que somente se justifica se o outro cônjuge for morto ou não puder assumir o poder familiar em relação ao filho, em razão de algum tipo de incapacidade.
 V – Representá-los, ou assisti-los enquanto menores – A incapacidade impede que os filhos, por si sós, pratiquem atos na vida civil. A incapacidade absoluta e a relativa são supridas pela representação (do nascimento aos 16 anos de idade) ou pela assistência (após os 16 e até os 18), nos atos em que o filho for parte.
 VI – reclamá-los de quem ilegitimamente os detenha – este dispositivo guarda coerência com o inciso II, já mencionado. O mecanismo adequado é a ação de busca e apreensão.
 VII – exigir obediência, respeito e serviços próprios da idade – Há o entendimento de que os pais podem castigar os filhos, desde que moderadamente, cabendo indagar o verdadeiro sentido desta moderação. O castigo excessivo pode gerar crime de maus-tratos, disciplinado como causa de perda do poder familiar (art. 1638,I).
Atualmente, entende-se que a exigência de obediência não pode ser desmedida, sendo vedados maus-tratos e relação ditatorial. Em 2014 entro em vigor a Lei 13.010, conhecida como Lei da Palmada, recentemente renomeada como Lei do Menino Bernardo, em homenagem à criança vítima de violência praticada pelo pai e pela madrasta. A nova lei alterou o ECA em seu art. 18 A, havendo a previsão de que crianças e adolescentes têm o direito de ser educados sem o uso de castigos físicos ou tratamento cruel ou degradante como forma de correção ou disciplina. A lei define as práticas que são proibidas bem como as sansões cabíveis àqueles que as usarem
No que se refere ao trabalho, a legislação trabalhista define que os menores só podem trabalhar fora de casa após os 14 anos, na qualidade de aprendiz. Também é proibido o trabalho noturno até os 18 anos.
A doutrina atual critica a manutenção desta regra surgida em diferente contexto histórico, quando a família era vista como uma unidade produtiva onde se utilizavam serviços não remunerados dos filhos. Hoje somente se pode admitir a colaboração em serviços domésticos sem fins econômicos e mesmo assim, desde que não prejudiquem seus estudos. A idéia é de cooperação, na medida de suas condições. 
Os pais não podem explorar economicamente os filhos, exigindo trabalho que não são próprios de sua condição de crianças e adolescentes. Em caso de abuso, o poder familiar poderá ser suspenso ou extinto. 
5. Extinção e suspensão do poder familiar
O art 1635 discrimina as hipóteses de extinção do poder familiar, podendo ocorrer por fatos naturais ou por decisão judicial como uma sanção aplicada pelo descumprimento dos deveres dos pais.		
Como fatos naturais extintivos a norma menciona a morte dos pais ou do filho, a emancipação do filho, a maioridade e a adoção. Pode ser extinto, ainda, por decisão judicial, na forma prevista no art. 1638.
A morte dos pais faz desaparecer os titulares do direito. Morrendo um deles, o sobrevivente assume sozinho.
A morte do filho, a emancipação e a maioridade desfazem a necessidade de proteção, que é o objetivo do instituto. A emancipação está disciplinada no art 5º. A maioridade extingue a subordinação aos pais.
A adoção implica na transferência do poder familiar dos pais para o adotante. Esta circunstância é irreversível, sendo ineficaz um arrependimento posterior de quem entregou um filho para adoção segundo procedimento judicial.
Suspensão do poder familiar 
O art. 1637 dispõe sobre as hipótese de aplicação de medidas em situações de descumprimento do poder familiar, incluindo a possibilidade de sua suspensão. O dispositivo se refere ao abuso de autoridade, caracterizado pelas situações elencadas, devendo ser considerados, também, os deveres presentes na CF, art 227, e no ECA, arts. 7º a 24.
Existe, ainda, a possibilidade de suspensão em decorrência de condenação pela prática de crime com pena excedente a 2 anos de prisão (parágrafo único do art. 1637).
A suspensão, muito mais do que uma sanção aplicada aos pais, é vista como uma proteção aos filhos, imposta em razão de infrações consideradas de menor gravidade. A suspensão é temporária, devendo ser mantida enquanto perdurar a causa que a originou. É definida pelo critério do julgador, devendo ter como fundamento o princípio do melhor interesse da criança. A lei não estabelece prazos predeterminados.
A suspensão pode se aplicar em relação a um determinado filho e não a todos. Pode, também, não ser total, suspendendo, apenas, determinados direitos. Ocorrendo a suspensão em relação a um dos pais, o outro exerce o poder familiar isoladamente. No caso de suspensão dos dois, nomeia-se tutor aos filhos.
Extinção judicial 
O art. 1638 enumera as hipóteses de perda ou destituição por ato judicial:
I – Castigar imoderadamente o filho – A doutrina entende caber aos pais o direito de corrigir os filhos. No entanto, este direito não pode extrapolar a estrita correção, embora, no artigo do Código, esteja implícita a possibilidade do castigo, proibindo, apenas, o imoderado. 
Como ensina a moderna doutrina, se o castigo físico poderia ser pensado no antigo ‘pátrio poder’ e no modelo de família patriarcal, hoje todas estas idéias estão superadas. Segundo o princípio da dignidade da pessoa humana, o exercício do poder familiar funda-se em princípios constitucionais, consoante o art. 227 da CF, onde se proclama o dever da família, da sociedade e do Estado em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à dignidade e ao respeito, além da proteção contra todo e qualquer tipo de violência, crueldade e opressão.
II – Deixar o filho em abandono – O abandono dos pais retira do filho o direito à assistência material, colocando em risco sua sobrevivência e a sua saúde, além da formação educacional e moral. Por outro lado, ao abandonar o filho, descumprem os pais o dever de assegurar-lhe o direito à convivência familiar e comunitária, disciplinada no art. 227 da CF. 
O Código penal disciplina os crimes de abandono material, abandono intelectual, abandono moral, abandono de incapaz e abandono de recém-nascido, em seus artigos 244, 245, 247, 133 e 134, respectivamente (art.133 “Abandono de pessoa sob seu cuidado, guarda e vigilância”.Art. 134: “Expor ou abandonar recém-nascido para ocultar desonra própria”).
III – Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes – O exemplo dos pais consiste em elemento de formação da personalidade dos filhos. Neste sentido, cabe aos pais manter uma conduta digna, respeitosa, honrada, além de comportamento social adequado, tendo em vista evitar influências maléficas aos filhos.
IV – Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para a suspensão do poder familiar – Estas faltas estão disciplinadas no art. 1637. 
Nos termos do art. 24 do ECA, a perda e suspensão do poder familiar são decretadas judicialmente, em procedimento contraditório. O art. 155 do Estatuto disciplina o procedimento, o qual pode ser proposto por quem tenha legítimo interesse, ou pelo Ministério Público.
6. Usufruto e administração dos bens de filhos menores
O art. 1689 do Código Civil estabelece serem os pais, em igualdade de condições, os administradores legais e usufrutuários dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Em caso de divergência entre eles, cabe ao juiz solucionar a questão (arts. 1689 e 1690, parágrafo único).
A administração e o usufruto legal são atributos do poder familiar e recaem sobre todos os bens do menor, independentemente de sua origem (herança, adoção, qualquer meio de alienação).
A administração envolve guarda, cuidado e gerência dos bens, abrangendo locação de móveis e imóveis, exploração agrícola e pecuária de imóvel rural, pagamento de imposto, recebimento de rendas e defesa judicial, entre outras atividades.
No exercício do dever de administração,os pais devem zelar pela preservação dos bens, não devendo praticar atos que possam prejudicar ou diminuir o patrimônio dos filhos. Atos que ultrapassem a simples administração legal pressupõem autorização judicial.
Conforme dispõe o art. 1691, sendo necessário alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis, devem buscar autorização judicial. Comprovada a necessidade ou o evidente interesse da prole, será expedido alvará, podendo a venda ser feita a quem pague melhor preço, não podendo este ser inferior ao da avaliação. Não se exige hasta pública.
Para apreciação do pedido, o juiz competente é aquele do domicílio do menor e não o da situação do bem. Se o imóvel foi recebido em inventário, a competência é do juiz onde o inventário tramita, em razão da conexidade de causas.
Se os pais realizarem a alienação sem a devida autorização judicial, haverá nulidade, sendo esta relativa, porque somente poderá ser oposta pelo próprio filho, seus herdeiros ou representantes legais, conforme o parágrafo único do art. 1691.
Sempre que houver colisão de interesses entre pais e filhos, será atribuído curador especial, segundo dispõe o art. 1692. Isto pode ocorrer em situações em que os interesses são aparentemente antagônicos, como por exemplo, na venda de ascendente a descendente, situação em que a anuência dos demais descendentes se faz necessária. Se um destes for menor, será nomeado curador especial para representá-lo na anuência.
Segundo o art. 1689, I, aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores, como uma compensação dos encargos relativos à criação dos filhos. Este dispositivo se refere ao usufruto legal, dispensando-se a prestação de contas ou caução.
Todavia, a lei restringe o exercício deste dever/direito, excluindo alguns bens do usufruto e da administração dos pais, conforme dispõe o art. 1693. Neste sentido, ficam excluídos todos os bens elencados nos incisos I a IV.
I – Bens que já faziam parte do patrimônio do filho ao ser reconhecido são excluídos, tendo em vista evitar-se o reconhecimento por interesse.
II – Valores auferidos pelo filho maior de 16 anos em razão de atividade profissional e bens decorrentes destes valores. Para alguns autores, a exigüidade de tempo (2 anos, desde os 16 até a maioridade) não justifica a inclusão deste dispositivo. Além disso, o filho ficará emancipado se a atividade profissional implicar em estabelecimento civil ou comercial, ou ainda, na existência de uma relação de emprego.
III – Bens doados ou deixados sob a condição de exclusão. O doador ou o testador pode ser um dos pais, o qual se encontra separado do outro e, por isso, não quer que o este outro seja administrador ou usufrutuário dos bens. Poderá ele indicar terceiros ou reservar para si esta tarefa. Não o fazendo, o juiz nomeará curador especial. O doador pode ser um terceiro, que desautorize a administração por ambos os pais. Neste caso, também será nomeado administrador pelo juiz.
IV – Bens recebidos por herança, excluídos os pais da sucessão. Refere-se à pena de indignidade imposta pelo pai, autor da herança. Os filhos do excluído sucedem como se ele fosse pré-morto (art. 1816).
Por fim vale salientar que, sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, deverá ser nomeado, pelo juiz, um curador especial..