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Resumo para AV1 – Direito Penal I Capítulo 1 – A Ciência Penal História do Direito Penal Desde a Antiguidade até hoje verificamos grandes mudanças nos institutos criminais. Se analisarmos a pena, por exemplo, podemos traçar a seguinte evolução: perda da paz ou vingança indeterminada, vingança limitada pela lei do talião, composição voluntária, composição legal e pena pública. Nas sociedades antigas, onde ainda não havia um órgão que exercesse a autoridade coletiva, o respeito às normas era baseado no temor religioso ou até mesmo mágico. E a punição, que era a vingança, visava aplacar a ira dos deuses. Remontando às sociedades mais primitivas, a vingança privada era um ato de guerra entre tribos e não uma pena. Entre os membros do grupo a pena era a expulsão, e essa pena equivalia à pena de morte, pois dificilmente o indivíduo conseguiria sobreviver fora dos domínios de proteção e cooperação de seu clã. Com a evolução social e uma maior organização estatal, aproximadamente a partir do séc. XII, o Estado afastou a vingança privada e assumiu o poder-dever de aplicar a vingança pública. Torna-se dever do Estado manter a ordem e fazer justiça. As partes envolvidas perdem o direito de buscar por si próprias uma solução. A nova postura é submeter-se a um poder externo, que é o Estado. Este substitui a vítima durante o processo. Até o advento do período humanitário, essa justiça estatal era marcada pela influência religiosa, pela arbitrariedade dos processos e pela crueldade das penas. Durante a Idade Média e a Moderna, o direito visava a proteção do príncipe e da religião. O direito era instrumento para que a nobreza e o clero permanecessem no poder político e econômico. A ausência de proporcionalidade ou respeito à dignidade humana era vista na desigualdade de punição entre nobres e plebeus, na indeterminação das penas e na definição dos crimes, na falta de publicidade no processo, na ausência de defesa e nos meios inquisitoriais. História do Direito Penal no Brasil O Direito Penal brasileiro sempre recebeu influência do direito penal europeu, em especial dos italianos e alemães. O Livro V das Ordenações Filipinas, de 1603, foi a legislação penal utilizada no Brasil durante o período colonial. Essa legislação refletia o espírito dominante à época, que não distinguia o direito da moral e da religião. Outra característica das Ordenações é a extrema crueldade das penas, que também eram um reflexo da época. O Direito Penal desse período era visto como primeira ou única opção. As condutas hoje abarcadas por outras áreas do direito, como o administrativo ou civil, recebiam tratamento penal. Em 1830 foi promulgado o primeiro Código Criminal brasileiro. Uma questão que deu margem a dissídio no Parlamento durante a aprovação do projeto foi a pena de morte (na forca). Os conservadores queriam mantê-la no Código, e os liberais, extirpá-la. Venceram os primeiros, sob o argumento de que os escravos não temeriam nenhum outro castigo. Esse Código mantinha resíduos de uma sociedade escravocrata. A crítica da sociedade da época era que o caráter liberal do Código contribuía com o aumento da criminalidade, o que levou à posterior elaboração de leis de cunho retrógrado, principalmente contra escravos. Em 1890 foi promulgado o Código Penal que aboliu a pena de morte e instalou o regime penitenciário de caráter correcional. Controle Social, Ciências Penais e Estado Democrático de Direito O controle social pode ser formal e informal. O informal é aquele aplicado pela família, escola, igreja, partido político, opinião pública, vizinhos, clube. Nem sempre será sufi ciente para solucionar conflitos mais complexos ou graves. O fato que contraria a norma legal, ofendendo ou pondo em perigo um bem jurídico tutelado, é um ilícito jurídico e poderá ter consequências em vários ramos do Direito. O Direito Penal constitui uma das espécies do sistema de controle social formal. Possui regras e princípios especiais, devendo ser utilizado apenas como ultima ratio, ou seja, para os casos de ofensas graves aos bens jurídicos fundamentais, os mais sensíveis à sociedade. A Constituição Federal estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. No art. 5º determina que são invioláveis os direitos à liberdade, à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade. Dessa forma, a limitação a esses direitos ou garantias constitucionais somente se justifica quando a ofensa ou a ameaça sejam proporcionais à intervenção do Direito Penal e a aplicação da pena ou medida de segurança. Capítulo 2 – Princípios Norteadores, Garantidores e Limitadores do Direito Penal Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais Os princípios constitucionais possuem a função de orientar, organizar e estruturar o ordenamento jurídico, especialmente quanto a aplicação do direito e interpretação da norma jurídica. Diversos são os princípios de Direito Penal que estão assegurados na Constituição. Vejamos: 1. Princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do mais importante dos princípios penais e constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Proíbe a incriminação de comportamentos socialmente inofensivos, isto é, que não provoquem dano efetivo ou lesão ao corpo social (ex.: incriminar o ato de manifestar publicamente admiração por pessoas queridas). Impede, ademais, que a aplicação das normas penais ocorra de maneira totalmente divorciada da realidade. 2. Princípio da legalidade. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). 3. Princípio da anterioridade da lei penal. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º). 4. Princípio do ne bis in idem. Ninguém pode ser condenado pelo mesmo fato mais de uma vez; além disso, uma única e determinada circunstância fática não pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agravar, seja para beneficiar o agente. 5. Princípio da insignificância ou da bagatela. Comportamentos que produzam lesões insignificantes aos objetos jurídicos tutelados pela norma penal devem ser considerados penalmente irrelevantes. A aplicação do princípio produz fatos penalmente atípicos. 6. Princípio da alteridade ou da transcendentalidade. Proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda bem jurídico alheio. A ação ou omissão puramente pecaminosa ou imoral não apresenta a necessária lesividade que legitima a intervenção do direito penal. Por conta desse princípio, não se pune a autolesão, salvo quando se projeta a prejudicar terceiros, a tentativa de suicídio, o uso pretérito de droga (o porte é punido porque, enquanto o agente detém a droga, coloca em risco a incolumidade pública). 7. Princípio da ofensividade. Não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado. Daí resulta serem inconstitucionais os crimes de perigo abstrato (ou presumido), nos quais o tipo penal descreve determinada conduta sem exigir ameaça concreta ao bem jurídico tutelado. 8. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (ou princípio do fato). Deriva, como muitos, do princípio da dignidade da pessoa humana e do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito. Dele decorre que o direito penal não pode tutelar valores meramente morais, religiosos, ideológicos ou éticos, mas somente atos atentatórios a bens jurídicos fundamentaise reconhecidos na Constituição Federal. 9. Princípio da intervenção mínima. Somente se deve recorrer à intervenção do direito penal em situações extremas, como a última saída (ultima ratio). A princípio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos do direito a disciplina das relações jurídicas. A subtração de um pacote de balas em um supermercado, já punida com a expulsão do cliente do estabelecimento e com a cobrança do valor do produto ou sua devolução, já foi resolvida por outros ramos do direito, de modo que não necessitaria da interferência do direito penal. 10. Princípio da fragmentariedade. Trata-se, na verdade, de uma característica do direito penal, mencionada por alguns autores também sob a forma de princípio, estabelecendo que as normas penais somente se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmento dos atos ilícitos, justamente aquelas condutas que violem de forma mais grave os bens jurídicos mais importantes. 11. Princípio da adequação social. O fato deixará de ser típico quando aceito socialmente. 12. Princípio da humanidade. As normas penais devem sempre dispensar tratamento humanizado aos sujeitos ativos de infrações penais, vedando-se a tortura, o tratamento desumano ou degradante, penas de morte, de caráter perpétuo, cruéis, de banimento ou de trabalhos forçados. 13. Princípio da proporcionalidade. “Quando a criação do tipo penal não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada de nosso ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social”. 14. Princípio da autorresponsabilidade ou das ações a próprio risco. Aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente responsável por seus atos, realiza comportamentos perigosos e produz resultados lesivos a si mesmo arcará totalmente com seu comportamento, não se admitindo nenhum tipo de imputação a pessoas que o tenham eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas (ex.: o agente que incentiva desafeto a praticar “esportes radicais” não responde pelos acidentes sofridos pela vítima, que optou por fazê-lo livremente). 15. Princípio da confiança. Uma pessoa não pode ser punida quando, agindo corretamente e na confiança de que o outro também assim se comportará, dá causa a um resultado não desejado (ex.: o médico que confia em sua equipe não pode ser responsabilizado pela utilização de uma substância em dose equivocada, se para isso não concorreu; o motorista que conduz seu automóvel cuidadosamente confia que os pedestres se manterão na calçada e somente atravessarão a rua quando não houver movimento de veículos, motivo pelo qual não comete crime se atropela um transeunte que se precipita repentinamente para a via trafegável). 16. Princípio do estado de inocência ou presunção de não culpabilidade. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” 17. Princípio da culpabilidade. Como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana e da presunção de não culpabilidade, exsurge esse princípio, segundo o qual: a) não se admite responsabilidade penal objetiva, ou seja, desprovida de dolo ou culpa ou carente de culpabilidade; b) a pena há de ser dosada segundo o grau de reprovabilidade da conduta do agente. Capítulo 3 – Teoria da Norma Jurídico-Penal Teoria da Norma. A Norma Jurídico-Penal A norma jurídica se apresenta com diversas características, conforme a área do Direito que se está analisando. No direito penal, reveste-se das seguintes características: 1. Imperatividade: impõe-se a todos independentemente de sua vontade ou concordância; 2. Exclusividade: somente a ela cabe a tarefa de definir infrações penais; 3. Generalidade: incide sobre todos, generalizadamente; 4. Impessoalidade: projeta-se a fatos futuros, sem indicar a punição a pessoas determinadas. Classificação Quanto à classificação das normas penais, é possível classificá-las em: 1. Incriminadora - compreende todos os dispositivos penais que descrevem condutas e lhes cominam uma pena. Nos crimes comissivos, a lei penal descreve e pune uma ação esperando que todos se abstenham de praticá-la; trata-se de uma norma proibitiva (ou seja, a ação prevista em lei é proibida, sob ameaça de pena). Nos crimes omissivos, a lei penal descreve uma omissão (um não fazer), porque espera de todos, naquela determinada situação, um comportamento ativo; trata-se de uma norma mandamental (ex.: a lei penal manda agir, sob pena de, omitindo-se, receber uma pena). 2. Não incriminadora - subdivide-se em explicativa ou complementar, quando fornece parâmetros para a aplicação de outras normas (ex.: o conceito de funcionário público para fins penais do art. 327 do CP), e permissiva, quando aumenta o âmbito de licitude da conduta (e, a contrario sensu, restringe o direito de punir do Estado). Norma Penal do Mandato em Branco – Confronto com o Princípio da Legalidade Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o preceito secundário seja determinado. Tal lei tem de ser completada por outra, já existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia inferior. Exemplo: os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são leis penais em branco, uma vez que punem condutas relacionadas com drogas ilícitas sem descrever quais seriam essas substâncias (tal informação se encontra em ato administrativo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Entende-se por lei penal em branco homogênea aquela cujo complemento se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento também está previsto numa lei ordinária (ou outra espécie normativa equivalente). Em sentido estrito ou heterogênea é aquela cujo complemento está descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador. Exemplo: Lei n. 11.343/2006, art. 33 (tráfico ilícito de drogas), que não indica quais são as “drogas ilícitas”, delegando tal função a normas administrativas (portarias da ANVISA). Conflito Aparente de Normas Um mesmo fato concreto não pode ser enquadrado em vários tipos penais, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem. Portanto, se aparentemente ocorrer a incidência de mais de um tipo penal a um mesmo fato, caberá ao intérprete, socorrendo-se dos princípios da especialidade, consunção, subsidiariedade ou alternatividade, resolver o conflito, apontando o correto enquadramento. Importante acentuar que só haverá conflito aparente de normas se houver um só fato ao qual aparentemente se apliquem várias normas penais incriminadoras (todas vigentes). Na hipótese de serem vários os fatos, ter-se-á concurso de crimes. Princípio da Especialidade (lex specialis derogat generalis) Dá-se quando existir, entre as duas normas aparentemente incidentes sobre o mesmo fato, uma relação de gênero e espécie. Será especial e, portanto, prevalecerá a norma que contiver todos os elementos de outra (a geral), além de mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, considerados especializantes. “Toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”. Também é interessante notar que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos grave.Princípio da Subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae) A relação de subsidiariedade pressupõe que haja entre as normas aparentemente aplicáveis uma relação de conteúdo a continente. Há uma norma mais ampla (norma primária), porque descreve um grau maior de violação ao bem jurídico, e uma norma menos ampla (norma subsidiária), pois descreve um grau inferior de violação a esse mesmo bem. “A diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum”. A norma aplicável será sempre a que previr o maior grau de violação (lei primária). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do CP) contém o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se alguém constrange mulher à conjunção carnal, haverá estupro. Princípio da Consunção ou da Absorção (lex consumens derogat legi consumptae) “Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime (...). Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a meio”. Exemplo: o sujeito pretendia lesionar seu desafeto, mas, em meio aos socos e pontapés, decide tirar-lhe a vida e leva-o a óbito. Só responde pelo homicídio, ficando as lesões corporais por ele consumidas. Exemplo: o porte de arma em relação ao homicídio cometido com tal instrumento. Princípio da Alternatividade Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa “ou”. Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, só responde por um crime (e não pelo mesmo crime mais de uma vez). Exemplos: a) aquele que expõe à venda e, em seguida, vende substância entorpecente pratica um só crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Capítulo 4 – Validade e Eficácia da Lei Penal no Tempo e no Espaço Conflito de Leis Penais no Tempo Quando várias leis penais que tratam do mesmo assunto de modo distinto se sucedem no tempo, deve o intérprete definir qual delas será aplicada ao fato. A regra é que a lei que deve ser aplicada é a vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Contudo, existem exceções e elas se dividem em retroatividade (aplicação da lei a fatos cometidos antes da sua vigência quando for mais benéfica) e ultra-atividade (a lei penal revogada pode aplicada após sua revogação, quando o ilícito praticado durante a sua vigência for sucedido por lei mais severa). Confira abaixo as hipóteses de conflito da lei penal no tempo: Em suma, a lei penal mais benéfica retroage para atingir os fatos passados (retroatividade) e a lei revogada será aplicada aos fatos cometidos durante a sua vigência mesmo quando não estiver mais em vigor e a conduta for regulamentada por lei mais severa (ultra-atividade). Tempo do Crime Dentre as três teorias possíveis na matéria: teoria da atividade, teoria do resultado e teoria da ubiquidade (ou mista), o CP adotou a primeira, conforme podemos observar no artigo 4º do Código Penal. Assim sendo, considera-se praticado o crime ao tempo da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. É fundamental compreender a importância do dispositivo, cuja utilidade se dá para: 1. Delimitação da responsabilidade penal: com base na regra do art. 4º do CP torna-se possível delimitar o exato momento em que o agente passará a responder criminalmente por seus atos — isso se dará somente se a ação ou omissão houver sido praticada quando ele já tiver completado 18 anos de idade (o que ocorre no primeiro minuto de seu 18º aniversário). 2. Delimitação da lei penal aplicável: nos crimes materiais ou de resultado, a conduta pode ocorrer num momento, e o resultado, depois. Exemplo: o agente, pretendendo matar seu desafeto, arquiteta uma emboscada e, colhendo-o de surpresa, descarrega os projéteis do tambor do revólver, atingindo gravemente a vítima, a qual passa dois meses internada em hospital, vindo a falecer (consumando o crime de homicídio qualificado). A Questão do Crime Continuado O agente pratica dois fatos quando menor de 18 anos e um terceiro quando maior, todos em continuidade delitiva. Aos dois primeiros fatos aplicar- se-á o ECA, e ao último, o CP. A Lei Penal no Espaço O CP definiu no art. 6º o lugar do crime, adotando a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual o crime se considera praticado tanto no lugar da conduta quanto naquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. A preocupação do legislador foi estabelecer quais crimes podem ser considerados como ocorridos no Brasil e, por via de consequência, a quais delitos se aplica a lei penal brasileira. Basta que o crime tenha “tocado” o território nacional para que nossa lei seja aplicável. Territorialidade da Lei Penal (CP, art. 5º) Dá-se o fenômeno da territorialidade quando a lei penal se aplica ao fato cometido dentro do território nacional. Conforme dispõe o art. 5º do CP, a lei penal brasileira aplica-se em todo o território nacional, ressalvado o disposto em tratados, convenções ou regras de direito internacional. Trata-se do princípio da territorialidade temperada ou mitigada. Por território, no sentido jurídico, deve-se compreender todo o espaço em que o Brasil exerce sua soberania, que abrange: 1. Os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais; 2. O mar territorial brasileiro (faixa que compreende o espaço de 12 milhas contadas da faixa litorânea média; 3. Todo o espaço aéreo subjacente ao nosso território físico e ao mar territorial nacional; 4. As aeronaves e embarcações: a. Brasileiras privadas, em qualquer lugar que se encontrem, salvo em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando território estrangeiro; b. Brasileiras públicas, onde quer que se encontrem; c. Estrangeiras privadas, no mar territorial brasileiro. Como se viu inicialmente, há crimes que, embora praticados dentro do território nacional, não se sujeitam à lei brasileira (em função de ressalvas previstas em tratados ou convenções internacionais): isso se dá nos casos de imunidade diplomática. Note-se que a embaixada de um país no Brasil não é considerada território estrangeiro, de modo que, se um crime ali for praticado, a ele será aplicável a nossa lei, a não ser que ocorra um caso de imunidade diplomática. Extraterritorialidade da Lei Penal (CP, art. 7º) Extraterritorialidade é o fenômeno pelo qual a lei penal brasileira se aplica a fatos ocorridos fora do território nacional. Subdivide-se em extraterritorialidade condicionada ou incondicionada. Nesta, a lei brasileira aplicar-se-á ao crime praticado no exterior, independentemente do preenchimento de qualquer requisito ou condição. Fala-se em extraterritorialidade incondicionada nas seguintes hipóteses: 1. Crime contra a vida ou a liberdadedo Presidente da República; 2. Crime contra o patrimônio ou contra a fé pública da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios ou dos Territórios, ou suas autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia mista ou das fundações instituídas pelo Poder Público; 3. Crime contra a administração pública brasileira por quem está a seu serviço; 4. Crime de genocídio, se o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. A extraterritorialidade condicionada ocorre em relação às seguintes infrações: 1. crimes previstos em tratado ou convenção internacional que o se obrigou a reprimir; 2. crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro, fora do nosso território (se não foi pedida ou se foi negada a extradição e se houve requisição do Ministro da Justiça); 3. crimes praticados por brasileiro; 4. crimes praticados a bordo de navio ou aeronave brasileiros privados, quando praticados no exterior e ali não forem julgados. Capítulo 5 – Teoria do Delito O Caráter Fragmentário do Direito Penal Uma das principais características do direito penal reside em sua fragmentariedade. Apesar da multiplicidade de atos ilícitos existentes, apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do direito; tal parcela compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurídicos considerados essenciais para o convívio em sociedade. As infrações penais, portanto, correspondem a um pequeno fragmento extraído da vasta gama de atos ilícitos. Conceito de Crime (Conceito Analítico) Crime é o fato típico, antijurídico (ou ilícito) e culpável (teoria tripartida). Código Penal (art. 1º ao art. 13) Artigo 1º Artigo 2º Artigo 3º Artigo 4º Artigo 5º Artigo 6º Artigo 7º Artigo 8º Artigo 9º Artigo 10 Artigo 11 Artigo 12 Artigo 13
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