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IOB – 2015 Direito Administrativo – André Barbieri CAPÍTULO 8: REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS 1. Lei nº 8.112/1990 – Introdução Inicialmente, informa-se que a Lei nº 8.112/1990 dispõe acerca do servidor público civil da União. Art. 1o Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. O art. 2º do diploma legal supramencionado dispõe que servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Na sequência, o art. 3º estabelece que cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão (parágrafo único). Art. 4o É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. A lei prevê hipóteses como o voluntário. Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Ainda, o art. 5º, § 2º, dispõe acerca das pessoas portadoras de deficiência, garantindo-lhes o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras. Demais disso, lhe são asseguradas até 20% das vagas, não havendo mínimo previsto em lei. Destarte, utiliza-se entendimento do STJ, no sentido de que o mínimo seria 5%. Todo concurso terá reserva de vaga? Não, pode ser que as funções do cargo não permitam, p.ex. salva-vidas. Também, quando extrapolar o percentual máximo (20%), logo, de3ve haver no mínimo 5 vagas. Outro ponto a ser observado é que, em regra, não se permite a discriminação em um estado democrático de direito. Contudo, a discriminação, se razoável, proporcional, justa e adequada, é possível. Exemplo: homem que deseja se inscrever em concurso público para contratação de agentes penitenciárias (sexo feminino). Nesse caso, excepcionalmente, se permite a discriminação. 2. Discriminação em Concurso Público – Linha Cronológica do Concurseiro Conforme estudado anteriormente, em regra, não é possível a discriminação. No entanto, sendo esta razoável e justa, é possível que ocorra. Concurso para Delegado que exige altura mínima, é possível? Sim (STF). Igualmente a exigência de teste físico (mas tem que ter relevância para o cargo). Indaga-se se seria razoável fazer discriminação quanto à idade. Sobre este assunto, nota-se ser razoável quando disser respeito a carreiras relacionadas à segurança. Ex., polícias; mas para outras é irrelevante, p.ex., médico da prefeitura. Ademais, a Súmula nº 683 do STF dispõe que: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.” Ainda, a Súmula nº 684 traz que: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.” Art.50 da Lei 9748 (Processo Administrativo: AA deve ser motivado). 3. Linha Cronológica do Concurseiro – Nomeação – Posse – Exercício – Aposentadoria Compulsória Na chamada linha cronológica daquele que presta concurso público, tem-se a seguinte ordem: concurso público; aprovação; nomeação; posse; exercício; e estágio probatório. O concurso público tem validade de até dois anos, podendo ser prorrogado por uma única vez, por igual período. Ainda, existe a possibilidade de se fazer um concurso de provas ou de provas e títulos. O indivíduo aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito líquido e certo subjetivo a ser chamado, pois quando a Administração divulga um edital e estabelece um número de vagas, está vinculada a este número. Também o candidato que tinha direito à vaga porque está dentro do número de vagas, mas é preterido (alguém furou a fila). Não pode, tem que chamar o candidato com a colocação melhor. Ainda, a Administração não pode publicar um edital e contratar temporários para as vagas disponibilizadas na vigência deste edital, já que isto seria fraude. Uma situação antes pacífica por jurisprudência do STF, agora começa a mudar por decisões do STJ. Ela se dá em relação aos candidatos fora do número de vagas, mas quando os candidatos dentro do número de vagas não assumem o cargo. Ex. 10 vagas, tem que chamar 10. Na hora de chamar o 10º candidato, ele já tinha assumido outro cargo. A AP é obrigada a chamar o 11º? Antes, no STF (Marco Aurélio) se dizia que sim, pois ele é na verdade a décima vaga a ser preenchida e se a AP disse que tinha 10 vagas, tem que preencher as 10. Mais recentemente, o STJ vem decidindo que não, que depois do 10º candidato, os outros só têm expectativa de direito. O aprovado no chamado cadastro reserva também possui apenas expectativa de direito. Há posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de garantir direito à nomeação àquele que for o 1º colocado no concurso com cadastro de reserva, pois se a AP fez concurso é porque precisa de servidor, pelo menos um. Todavia, o Congresso tem PL para que sejam proibidos concursos com cadastro de reserva (a AP tem que indicar número de vagas). Por isso, cada vez mais os editais são publicados com poucas vagas, é para a AP não se vincular ao número de vagas. A nomeação é provimento originário, sendo também um ato unilateral. Importante ressaltar que aquele que foi nomeado tem direito líquido e certo a tomar posse. De acordo com a Lei nº 8.112/1990, uma vez que o sujeito foi nomeado, tem 30 dias para tomar posse. Posse é ato bilateral. Insta salientar que é possível tomar posse por procuração, porém, este instrumento deverá ter poderes específicos. Na sequência, uma vez tomado posse, o sujeito tem 15 dias para entrar em exercício. Se o nomeado e não tomar posse, a nomeação se tornará sem efeito (aí chama o próximo da fila). Art.13 §6º. Por fim, faz-se necessário observar que a aposentadoria compulsória há nova regra constitucional trazida pela Emenda Constitucional 88/2015: II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015) Como está a situação hoje (21/8/2015): A EC88 estabeleceaposentadoria compulsória aos “70 ou 75”. Servidores públicos, hoje, ainda se aposentam compulsoriamente aos 70; mas Ministros do STF, Superiores e TCU aos 75. SÓ QUE! Tem projeto de lei aprovado pelo Senado, mas ainda pendente na Câmara dos Deputados que estende a todos os servidores públicos da UF, E, DF e M a aposentadoria aos 75 anos. AGUARDAR. Texto da EC88: Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte alteração: Art. 40................................................................................... § 1º ..................................................................................... II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100: Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal." Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. (Publicado no DOU 8.5.2015) 4. Provimento Conforme já estudado, se o sujeito, uma vez nomeado, dentro do prazo legal, não tomar posse, a consequência será o fato de que a nomeação ficará sem efeito. Outro aspecto a ser estudado é que o sujeito tem a investidura quando toma posse. No momento da posse, a pessoa é investida no cargo, a partir daí ela é servidora pública. Ainda, se, uma vez que tomou posse e, dentro do prazo legal, não entrou em exercício, a consequência será a exoneração. Então tem que cuidar: nomeado que não toma posse, torna-se sem efeito a nomeação; mas se tomou posse e não entrou em exercício, será exonerado. O provimento é a ocupação, ou seja, o cargo estava vago e foi provido. Das formas de provimento, apenas a nomeação é forma originárias, as demais são formas derivadas; qualquer forma derivada depende da nomeação. Por fim, cumpre esclarecer que a transferência e a ascensão foram declaradas inconstitucionais pelo STF (fere o princípio do concurso público). Súmula 685 STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Exercícios 32. (TRF – 4ª Região – Juiz Federal – 2010) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta: Segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: I. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. [Certo] II. A aprovação em concurso público não assegura a nomeação, mas sim mera expectativa de direito, pois o provimento de cargo fica adstrito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. [Errado] III. A contratação temporária de terceiros no prazo de validade de concurso público só é admissível se já ocorreu o preenchimento de todas as vagas existentes de cargos de provimento efetivo. [Certo] IV. Não é possível o controle judicial de questões formuladas em concurso público quanto à sua adequação ou não ao programa do certame. [Errado. Edital não pede licitação e cai na prova; cabe controle judicial.] a) Está correta apenas a assertiva II. b) Está correta apenas a assertiva III. Xc) Estão corretas apenas as assertivas I e III. d) Estão corretas apenas as assertivas II e IV. e) Nenhuma assertiva está correta. 33. (FCC – 2011 – MPE-CE – Promotor de Justiça) Dentre as formas de provimento derivado de cargos públicos, tradicionalmente praticadas na Administração brasileira, NÃO foi recepcionada pela Constituição Brasileira de 1988 a: [é errado falar em recepção nesse caso porque a lei 8112/90 é posterior à CF88] Xa) Ascensão. b) Promoção. c) Readaptação. d) Recondução. e) Reintegração. 5. Nomeação – Promoção – Readaptação O primeiro ponto a ser destacado é que a nomeação é provimento originário e está sempre atrelada àquilo que diz respeito à carreira. Já a promoção é provimento derivado e se dá, alternadamente, por antiguidade ou merecimento. Ainda, a promoção proporciona aumento na remuneração e de responsabilidade. Não se deve confundir a promoção com a chamada progressão. Isso porque, na promoção, existe um provimento de cargo, bem como aumento de remuneração e de atribuição. Já, na progressão, não há mudança de cargo, mas, sim, um acréscimo de remuneração atrelado ao mesmo cargo. Para que ocorra promoção precisa ter cargo vago (justamente porque é forma de provimento de cargo); para ocorrer progressão não precisa ter vaga. A readaptação, por sua vez, envolve uma limitação, que pode ser de duas ordens: física ou mental. Exemplo: motorista perde uma das mãos. A Administração Pública busca outro cargo e este motorista torna-se telefonista. 6. Readaptação – Reversão – Reintegração – Recondução Dando continuidade ao estudo comparativo entre promoção e readaptação, faz-se necessário ressaltar que, na promoção, existe a necessidade de outro cargo vago, enquanto na readaptação não há esta exigência. Se não tiver cargo vago para o readaptado, ele fica como excedente. Importante observar que o readaptando não pode sofrer acréscimo patrimonial, não pode ter acréscimo em sua remuneração, não podendo, ainda, sofrer descontos em sua remuneração. Isso porque a readaptação não é mérito nem demérito. Também deve ser observado o grau de instrução do servidor (cargo médio, cargo superior). Observe que promoção é provimento vertical; readaptação é provimento horizontal. Nota-se que a promoção e a readaptação são, ao mesmo tempo, provimentos derivados e também hipóteses de vacância. A reversão, por sua vez, é o retorno do servidor público aposentado. Este instituto pode se dar de suas formas: o sujeito se aposentou e a razão pela qual tal fato ocorreu não existe mais; ou o sujeito se aposentou e solicita o retorno (há quem considere essa forma de reversão inconstitucional). Reintegração ocorre quando o servidor público é demitido, mas consegue anular esta demissão por meio de decisão judicial, ou ainda mediante decisão da própria Administração Pública. É importante ressaltar que a reintegração gera ao Estado o dever de indenizar. Por fim, a recondução traz duas hipóteses. A primeira hipótese traz o servidor que será reconduzido quando aquele que foi demitido for reintegrado. Já a segunda hipótese se dá quando o sujeito é reprovado em estágio probatório de um novo cargo. 7. Aproveitamento – Exercício de Fixação Primeiramente, é importante esclarecer que somente poderá haver reintegração, recondução e aproveitamento quando o servidor for estável. Faz-se necessário entender que o aproveitamento é o retorno do servidor que estava em disponibilidade. Exercícios 34. (Cespe – 2013 – DPE-DF – Defensor Público) No que se refere aos agentes públicos, julgue o item subsequente: Recondução é a forma de provimento de cargo público em que um servidor público estável retorna ao cargo anteriormente ocupado, por reprovação em estágio probatório, desistência de estágio probatório ou por reintegração do anterior ocupante do cargo, de acordo com a Lei Complementar Distrital nº 840/2011. 35. (FCC – 2012 – TRT – 4ª Região(RS) – Juiz do Trabalho) Constitui forma de provimento de cargo público, de acordo com a legislação que rege a matéria: a) Reversão, consistente no provimento de cargo decorrente de transformação do originalmente ocupado pelo servidor, condicionada a aprovação em processo seletivo específico. ) Readaptação, consistente na investidura de servidor em cargo de menor complexidade, quando inabilitado em estágio probatório do cargo efetivo originalmente provido. c) Reversão, consistente no retorno à atividade de servidor aposentado, nas hipóteses previstas em lei, no mesmo cargo ou em cargo resultante de sua transformação. d) Recondução, consistente no retorno do servidor ao cargo de origem, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial. e) Readaptação, consistente no retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria.
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