Direito Penal I Princípios Constitucionais

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Direito Penal I Princípios Constitucionais 
Princípio da Dignidade da pessoa humana: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.
A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, inerente à República Federativa do Brasil. Sua finalidade, na qualidade de princípio fundamental, é assegurar ao homem um mínimo de direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público, de forma a preservar a valorização do ser humano.
Sendo a dignidade da pessoa humana um fundamento da República, a essa categoria erigido por ser um valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não há como ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar a instabilidade do regime democrático, o que confere ao dito fundamento caráter absoluto.
 Portanto, o limite de uma dignidade passa a ser a igual dignidade ou direito do outro, não se podendo privilegiar um em detrimento de outro com igual dignidade ou direito, sendo o princípio em si relativo no que tange às relações individuais entre particulares com a aplicação do justo juízo de ponderação para mitigação ou relativização dos princípios envolvidos. Por outro lado, o valor contido na dignidade da pessoa humana como fundamento da República é absoluto, inafastável, não podendo inclusive ser renunciado, porque consiste no respeito à integridade do homem e deve sempre ser levado em conta por constituir a essência e o fim maior do Estado Democrático de Direito.
Princípio da Legalidade: conhecido por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que significa que 'não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina', é muito importante no estudo do Direito, sendo um norteador para leis e dispositivos. Esse princípio encontra-se em várias partes da Constituição Federal e também em códigos penais e outros documentos.
Através da lei é possível criar deveres, direitos e impedimentos, estando os indivíduos dependentes da lei. Nesse princípio, aqueles que estão dentro dele devem respeitar e obedecer a lei. Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.
Princípio da anterioridade da Lei Penal e as fontes do Direito: determina que a lei penal deve ser anterior ao fato que busca incriminar. Em outras palavras, é necessário que a lei penal já esteja em vigor na data em que o fato que tipifica é praticado (regra do tempus regit actum). Um fato só é considerado reprovável pelo ordenamento jurídico penal se era considerado como tal pela lei penal à época de seu acontecimento. O princípio da anterioridade define como regra a irretroatividade de lei penal, mas apenas quando se tratar de novatio legis in pejus (lei nova que prejudica o réu), pois admite-se excepcionalmente a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (novatio legis in mellius). 
Destarte, conhecendo o conteúdo dos princípios da reserva anterioridade e da anterioridade, podemos definir o princípio da legalidade como aquele que determina que uma conduta humana somente poderá ser considerada criminosa quando à época de sua prática já existia lei em sentido estrito tipificando-a como infração penal. Fica evidente, por seu próprio conteúdo, que o princípio da legalidade é verdadeira medida limitadora do exercício do direito de punir do Estado, constituindo seu principal instrumento de política-criminal, que, por exemplo, impede o Estado-legislador de legislar em matéria penal sem obedecer o devido processo legislativo previsto na Constituição Federal para as leis ordinária e complementar; e impede o Estado-juiz de retroagir lei penal mais severa para atingir fatos pretéritos, em prejuízo ao acusado. Não é à toa que a previsão da legalidade é feita no artigo 5º da Lei Maior, que estabelece, em cláusulas pétreas, direitos e garantias fundamentais. É nessa perspectiva, de ser uma garantia fundamental, que o princípio da legalidade atribui à lei penal cinco caraterísticas essenciais: anterior, escrita, estrita, taxativa e necessária. Neste ponto, chegamos ao último princípio a ser analisado: taxatividade. 
Princípio da Culpabilidade: 
A noção de princípio da culpabilidade está diretamente relacionada ao princípio da inocência ou da não culpabilidade, pois apesar da aparente antonímia, trata-se de imputação pessoal fundada em dolo ou culpa que gerará efeitos penais e extrapenais após o trânsito em julgado, ou seja, verdadeira materialização da liberdade como regra, da responsabilidade subjetiva e dos limites ao poder punitivo do Estado. 
O princípio da culpabilidade remonta ao brocardo Nullum crimen sine culpa, vale dizer, a ninguém será imputado crime ou posta pena sem que a conduta criminosa seja reprovada em um juízo de culpa lato senso. Nesse Sentido Damásio de Jesus¹ diz que a pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico.
O conceito de culpabilidade tem origem na Idade Média, visava à responsabilização dos atos praticados de forma voluntária. É, portanto o marco inicial contra a responsabilização objetiva.
Princípio da Insignificância ou crime de Bagatela: Um dos princípios que vem ganhando força na doutrina e, sobretudo, na nossa jurisprudência é o princípio da insignificância ou também chamado princípio da bagatela. Este princípio, certamente, encontra-se fundamento jurídico no conceito de tipicidade, a qual, por certo, deve ser analisada sob dois aspectos: a tipicidade formal e a tipicidade material. A tipicidade formal é a correspondência exata entre o fato e os elementos constantes de um tipo penal. A tipicidade material é a real lesividade social da conduta. E é justamente, na tipicidade material, que se revela o verdadeiro sentido do princípio da insignificância. O princípio da insignificância ou da bagatela encontra-se relação com o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Este, por sua vez, parte do pressuposto que a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível, para que a atuação estatal não se torne demasiadamente desproporcional e desnecessária, diante de uma conduta incapaz de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.
Princípio da Alteridade : foi desenvolvido por Claus Roxin, e, em síntese, consiste no comando segundo o qual ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si mesmo. Ou seja, uma conduta, para ser penalmente relevante, deve transcender seu autor e atingir bem jurídico de outrem. 
Nesse sentido, é atípica a conduta do agente que pratica autolesão. Ainda, entende alguns que, por força do princípio em comento, o crime de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da lei 11.343/2006, é um indiferente penal, pois tem como objeto jurídico a saúde pública, e, em tese, o agente estaria prejudicando a si próprio quando do uso de entorpecentes. Ademais, com base no Princípio da Alteridade a doutrina anuncia que é proibidaa incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou condutas moralmente censuráveis, incapazes de causar lesão a bem jurídico de terceiro (p/exemplo, fulano deseja que seu pai morra acidentado, durante uma viajem, para assim ficar com a herança). 
Princípio da ofensividade ou lesividade: (nullum crimen sine iniuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O princípio da ofensividade está atrelado à concepção dualista da norma penal, isto é, a norma pode ser primária (delimita o âmbito do proibido) ou secundária (cuida do castigo, do âmbito da Sancionabilidade). A norma primária, por seu turno, possui dois aspectos: (a) ela é valorativa (existe para a proteção de um valor); e (b) também imperativa (impõe uma determinada pauta de conduta). O princípio da ofensividade está ligado à reserva legal a proteção do bem jurídico na sua esfera fundamental, a proteção à bem de valor protegido pela Carta Magna, não está atrelado a valores éticos morais ou religiosos, mas o que o legislador considerou como efetivamente ofensivo. 
Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos : O bem jurídico, além de definir a função do Direito Penal, marca os limites da legitimidade de sua intervenção, uma vez que, em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal somente pode interferir na liberdade de seus cidadãos para proteger os bens jurídicos.
Assim, temos que a melhor forma de adequar o Direito Penal aos valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito é limitar a sua incidência somente às hipóteses em que haja ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado, que deve ser reflexo dos valores mais importantes para a convivência social. Portanto, a teoria do bem jurídico impõe uma barreira para o direito de punir estatal, já que condiciona a atividade legislativa concernente à criação de tipos penais incriminadores à seleção de condutas que causem lesão (ou exponham a perigo concreto) bens jurídicos dotados de dignidade penal. Em conclusão, o princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos, consectário lógico da teoria do bem jurídico e pressuposto do Direito Penal democrático, apresenta-se, ao lado dos demais princípios constitucionais penais, como limitador do ius puniendi, regendo a seleção dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal, ao apontar os valores mais caros à sociedade, e condicionando a atividade de criminalização às condutas que ofendam intoleravelmente aqueles bens jurídicos. 
Princípio da intervenção mínima e seus reflexos : Nessa perspectiva, o Direito Penal assume as funções de proteção efetiva dos cidadãos, preocupando-se com o direito à vida e à liberdade dos indivíduos e sua missão de prevenção ocorrerá na medida do necessário para aquela proteção, dentro dos limites fixados pelos princípios democráticos. Dentro desse contexto, nasce a preocupação em estabelecer-se um Direito Penal Mínimo que acima de tudo respeite, de forma objetiva, o direito à vida e à liberdade, ou seja, um Direito Penal assentado nas máximas garantias constitucionais, sobretudo nos princípios basilares advindos, expressa ou implicitamente, da Carta Magna, tais como: o princípio da dignidade da pessoa humana, da ofensividade, da insignificância, princípio da legalidade, o princípio da intervenção mínima, dentre tantos outros. O Princípio da Intervenção Mínima surgiu por ocasião da reação da burguesia contra o sistema dominante na época, o absolutismo. Era um sistema baseado na abrangência das legislações. Montesquieu já afirmava que “quando um povo é virtuoso bastam poucas penas”, assim como a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que: “a lei não estabelece senão penas estritas e evidentemente necessárias.” Se destaca a proteção da dignidade da pessoa humana, buscando discutir as consequências do princípio da intervenção mínima no Direito Penal brasileiro, o presente trabalho tem como objetivo estudar os reflexos que tal princípio pode trazer ao sistema jurídico-penal nacional; para tanto, será abordado, num primeiro momento, suas origens históricas e a evolução de sua sistematização no âmbito do Direito Penal, para em seguida ser estudado como o princípio da intervenção mínima influencia a dogmática jurídico-penal; por fim, serão comparadas as consequências de um Direito Penal mínimo com um Direito Penal máximo, confrontando-se com as exigências de um Estado Democrático de Direito como o Brasil. O procedimento da presente pesquisa será baseado fundamentalmente na coleta de dados bibliográficos e na sistematização das ideias. 
Princípio da Fragmentariedade : O direito penal só deve se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. Tem-se, aqui, como variante, a intervenção mínima, que nasce o princípio da insignificância desenvolvido por Claus Roxin. Entende-se que devem ser tidas como atípicas as ofensas mínimas ao bem jurídico. Não há tipicidade material. Há, apenas, tipicidade formal.
Se a conduta for insignificante, a exemplo de quem furta um clipe de metal, deve ser tida como atípica, inexistindo tipicidade material. A doutrina majoritária inclina-se no sentido de que o referido princípio (insignificância) é causa de exclusão de tipicidade material.
Princípio da Adequação Social : Concebido por Hans Welzel, o princípio da adequação social preconiza que não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Trata-se de condutas que, embora formalmente típicas, porquanto subsumidas num tipo penal, são materialmente atípicas, porque socialmente adequadas, isto é, estão em consonância com a ordem social.
São exemplos: a circuncisão praticada na religião judaica, a tatuagem, o furo na orelha para colocação de brinco etc. Referido princípio, admitido num caso concreto, pode constituir causa supralegal de exclusão da tipicidade. 
Princípio do “ Ne Bis In Idem ” : O princípio ne bis in idem, que vem do direito romano e faz parte da tradição democrática do direito penal, nada mais é do que corolário do ideal de justiça, uma vez que determina que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. é notória a aplicabilidade do conhecido princípio ne bis in idem, sendo, portanto, vedada a pluralidade de valoração jurídica sobre um mesmo fato. Assim, por exemplo, se alguém for condenado e cumprir a pena pela prática de um homicídio, é terminantemente vedado que seja novamente acusado, e eventualmente condenado, pela prática do mesmo delito. A vedação do bis in idem  decorre da extração dos valores contidos em determinados dispositivos esparsos pelo ordenamento jurídico.
Princípio da Proporcionalidade : Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena. A idéia foi defendida por Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas e é aceita pelos sectários das teorias relativas quanto aos fins e fundamentos da pena. 2) O princípio da proporcionalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
Princípio da Humanidade: Há um princípio geral de racionalidade que deriva da Constituição ou do princípio republicano, que exige certa vinculação entitativa entre o delito e sua conseqüência jurídica, mas este princípio vincula-se intimamente também como princípio de humanidade, que se deduz da proscrição da pena de morte,perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas cruéis (art.5º, XLVII, da Constituição Federal). Justamente o antônimo da “pena cruel” é a “pena racional” (e não a pena “doce” é claro). Do princípio de humanidade deduz-se a proscrição das penas cruéis e de qualquer pena que desconsidere o homem como pessoa. O parágrafo 2º do artigo 5º da CA de Direitos Humanos estabelece que ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. A essa consequência contribui também o princípio da soberania popular, posto que este pressupõe, necessariamente, que cada homem é um ser dotado de autonomia ética pelo mero fato de ser homem, ou seja, que por esta circunstância é capaz de escolher entre o bem e o mal e de decidir a respeito.
O princípio de humanidade é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc.), como também qualquer consequência jurídica indelével do delito.
Entende-se, portanto, que este princípio tem vigência absoluta e que não deve ser violado nos casos concretos, isto é, que deve reger tanto a ação legislativa – o geral – como a ação judicial – particular - o que indicaria que o juiz deve ter o cuidado de não violá-lo. 
Princípio da inocência presumida : é na verdade um estado de inocência, no qual o acusado permanece até que seja declarado culpado por sentença transitada em julgado. Logo, o acusado é inocente durante o processo e seu estado só se modificará com a declaração de culpado por sentença. 
A aplicação desse princípio ocorre tanto no campo probatório, quanto no tratamento de um acusado em estado de inocência. No caso, o acusado deve ser presumido inocente, cabendo a parte que acusa provar a veracidade do fato, e a culpabilidade do acusado. E só depois de sentença condenatória transitada em julgado, decorrente de processo judicial, é que ele pode ser considerado culpado.  Diante disso é que o acusado não pode ser obrigado a colaborar na apuração dos fatos, uma vez que o devido processo legal, no art. 5º, LIV da CF/88, da a ele o direito de não produzir provas contra si mesmo, podendo permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, CF/88). Caso contrário, o acusado se transformaria em objeto de investigação, quando na verdade é um sujeito processual. Dentro desse campo probatório, ainda verifica-se a ligação do principio da presunção de inocência com o do “in dúbio pro reo”, pois ocorrido o devido processo legal, e as provas forem insuficientes, e reste ao juiz alguma dúvida quanto a culpabilidade do acusado, este deve decidir em favor do acusado, que será declarado inocente. 
Princípio da Retroatividade Benéfica da Lei Penal: 
 A regra da lei penal é que sua aplicação seja feita durante seu período de vigência. A exceção da regra penal é a extra-atividade, sendo que esta, por sua vez, regula dois tempos, o passado e o futuro.
A regulação do tempo futuro tem o nome de ultra-atividade, que é a possibilidade dos efeitos de uma lei se prolongarem no tempo e ter sua aplicação aos fatos cometidos durante sua validade, mesmo após cessado seu período de vigência. O outro modo é a retroatividade, que visa possibilitar a lei mais benéfica retroagir aos fatos acontecidos antes de sua entrada em vigor para favorecer o réu com uma pena mais benéfica, se assim a trouxer expressamente.
A Constituição Federal proíbe a retroatividade da lei penal para prejudicar o agente, conforme reza o artigo 5º inciso XL da Carta Magna, in verbis, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
Como vimos, a retroatividade da lei penal benéfica é um princípio com fundamento na Constituição Federal e o Código Penal, no parágrafo único do artigo 2º, nos traz que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.
Como exemplo jurisprudencial, utilizamos o HC 171.699 - DF que favorece uma mulher condenada por tráfico de drogas em presídio e foi denunciada como incursa no artigo 12, c/c. O artigo 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76 tendo o impetrante interposto apelação, requerendo redução do aumento da pena da ré com base na observação do princípio objeto de nosso estudo. 
Contudo, o Supremo Tribunal Federal ratificou a decisão para crimes permanentes e continuados com a súmula 711 da seguinte maneira: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a lei mais nova será aplicada aos crimes continuados (exemplo: furto, art. 155, c/c art. 71 CP) e aos crimes permanentes (exemplo: sequestro e cárcere privado, art. 148 CP), ainda que seja mais grave que a lei vigente no momento do início da prática delitiva. A intenção do legislador é punir o agente que, sabendo que o crime perdurar-se-á no tempo, ainda assim continua a ação delituosa.