Resumo Fundações Públicas ADM I.

Prévia do material em texto

UNESA.
Direito Administrativo I.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS.
- Quando se atribui personalidade jurídica de direito privado a um determinado patrimônio, destinando-o a um determinado fim social, esse patrimônio recebe o nome de fundação, regulada pelos artigos 62 a 69 do CC.
	Esse patrimônio constituído sob a forma de fundação não pode ser separado da pessoa que fez a doação patrimonial (= instituidor), não persegue lucro e tem finalidade social.
	Nas fundações públicas, temos o Estado como instituidor, e podem receber as denominações de fundações instituídas pelo Poder Público, fundações governamentais, fundações sob controle estatal etc..
	Considerações conceituais: cuidado, porque as nomenclaturas adotadas pelo CC podem gerar confusão! Temos que as pessoas jurídicas classificam-se em dois tipos: pessoas de base corporativa (associação de pessoas = sociedades, associações, corporações) e pessoas de base fundacional (patrimônio personalizado = “personificação de uma finalidade” = fundações).
	Ocorre ainda que em seu art. 16, I, o CC faz uma distinção das pessoas jurídicas em associações e sociedades e fundações, causando certa confusão. O que, por sua vez, causou uma considerável divergência doutrinária a respeito da natureza jurídica das fundações, com o surgimento de três correntes:
1ª) Defende que todas as fundações são pessoas jurídicas de direito privado (Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho);
2ª) Defende que são pessoas jurídicas de direito público, ocupando a mesma posição que as autarquias (com as mesmas prerrogativas), (Celso Antônio Bandeira de Mello). Esta corrente não existe mais.
3ª) Defende que as fundações podem ser tanto de direito público quanto de direito privado, o que vai depender da finalidade a que for destinada (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Corrente majoritária, em face de algumas decisões do STF, como por exemplo, o RE nº 215.741/SE (30/03/99), no qual a Suprema Corte definiu quatro critérios para diferenciação das fundações de direito público e fundações de direito privado: 
A entidade desempenha serviço estatal?
Qual o regime administrativo aplicado a ela?
Qual a finalidade perquirida pela fundação?
Qual a origem dos recursos? (Quem é o instituidor?)
Atenção! Podemos ter fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado.
Os objetivos para a criação de uma fundação de direito privado podem ser morais, religiosos, culturais ou de assistência, conforme o parágrafo único do art. 62 CC). Mas na Administração Pública (= de direito público), seus fins serão sempre de caráter social, nunca podendo atuar no mesmo plano que os particulares, logo, não tem fins lucrativos (= vedação de intervenção no domínio econômico).
Suas atividades mais comuns são: 
Assistência social (Ex: Fundação Nacional do Índio);
Assistência Médica e Hospitalar (Ex: Fundação nacional de Saúde);
Educação e ensino (Ex: Fundação Escola de Serviço Público);
Pesquisa (Ex: Fundação IBGE);
Atividades culturais.
Atenção! As fundações públicas, seja de direito público ou privado, são criadas por lei, sendo as de direito público criadas por lei específica (à semelhança das autarquias) e as de direito privado criadas por lei autorizadora. As fundações de direito privado constituem-se de maneira semelhante às demais pessoas jurídicas de direito privado, através do registro da escritura pública no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Art. 37, XIX CF e art.5º, § 3º, do Decreto-Lei 200/67. (Será o mesmo raciocínio para a extinção dessas entidades).
 O mesmo inciso XIX do art. 37 da CF traz a previsão de lei complementar para fixação dos setores que poderão ter a atuação de fundações públicas de direito privado. 
As fundações públicas de direito público têm as mesmas prerrogativas conferidas às autarquias, quando são chamadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seu regime jurídico é o de direito público. As fundações públicas de direito privado têm um regime jurídico híbrido, sendo reguladas por normas do Código Civil (direito privado) em relação a sua constituição e registro, mas seguem as normas de direito público no tocante às demais características (mesmas prerrogativas autárquicas).
Na prática, temos que será mesmo a sua finalidade que ensejará a distinção entre fundação de direito público e fundação de direito privado, será mesmo pela opção do Poder Público, de acordo com o tipo de atividade ou serviço que ele quiser alcançar, que se poderá distinguir a natureza das fundações.
Ambas as espécies de fundações públicas gozam de imunidade tributária condicionada recíproca (art. 150, VI e § 2º CF), o que significa a não incidência de tributação em relação a impostos sobre a renda, patrimônio e serviços dessas entidades, mas condicionada às finalidades essenciais.
Quanto ao regime aplicado aos bens, as de direito público têm bens públicos, enquanto as de direito privado têm bens privados.
Em relação ao regime de pessoal, as de direito público terão servidores estatutários, já as de direito privado, terão empregados públicos, regulamentados pelo regime trabalhista. Mas há obrigatoriedade de contratação através de concurso público (art. 37, II da CF).
O controle das fundações é realizado de três formas:
- Controle institucional: um controle político (indicação e nomeação dos dirigentes das fundações pelo Chefe do Executivo), administrativo (fiscaliza se a fundação está atuando de acordo com as finalidades para as quais foi criada) e financeiro (prestação de contas ao Tribunal de Contas, arts. 70 e 71, II da CF) que é realizado pela Administração Direta.
- Controle finalístico pelo Ministério Público Estadual: realizado pela Curadoria de Fundações do MP, justificado pela necessidade de fiscalizar se a fundação privada está perseguindo os fins para os quais foi criada, conforme o art. 66 do CC. 
O MP, através da Curadoria de Fundações, não realiza o controle finalístico sobre as fundações públicas (nem de direito público e nem de direito privado). 
- Controle judicial: será por via processual comum (atos de direito privado) ou especial (atos administrativos típicos: Ex: Mandado de Segurança). Atenção! Em regra, as fundações públicas de direito privado praticam atos de direito privado, porém, a elas também é obrigatória a realização de licitação (parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93), bem como a aplicação das regras de direito público (Lei nº 8.666/93) para contratação.
O foro processual dos litígios, em se tratando das fundações públicas de direito público, seguirá o mesmo raciocínio das autarquias, ou seja, litigam na justiça federal (art. 109, I CF). Em sendo fundação pública de direito privado, a regra será a Justiça Estadual (e nas causas trabalhistas, será a Justiça do Trabalho). 
(Atenção à Súmula nº 270 STJ, tratando-se de autarquia ou fundação pública de direito público (ou seja, se a execução já estiver tramitando na Justiça Estadual, lá permanecerá, mesmo se o ente federal protestar pela preferência de crédito).
	A responsabilidade civil é objetiva (art. 37, § 6º da CF) para as duas modalidades de fundação pública, tendo o seu ente estatal instituidor responsabilidade subsidiária.