DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

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DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
 O princípio da cartularidade vem sendo mitigado em virtude do crescente desenvolvimento tecnológico e da consequente criação de títulos de crédito magnéticos, ou seja, que não se materializam numa cártula.
- art. 889, § 3º, CC/02.
No caso das duplicatas virtuais, elas podem ser executadas mediante a apresentação, apenas, do instrumento de protesto por indicação e do comprovante de entrega das mercadorias (art. 15, § 2º, lei 5.474/68).
- art. 365, § 2º, CPC.
2 A DESMATERIALIZAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO
Segundo Boiteux (2001, p. 46-47) o fenômeno da desmaterialização iniciou-se na França, por um sistema lá implantado, no ano de 1967, aperfeiçoado em 1973 que introduziu a chamada Lettre de Change-relevé, que seria uma letra de câmbio eletrônica remetida ao banco por meio de fitas magnéticas, acompanhadas de um borderô de cobrança, não havendo circulação material da mesma. Sendo posteriormente adotado pela Alemanha, através do LastschriHuerrehr (Desmaterialização dos Títulos de Crédito) tal fenômeno é responsável pela criação dos chamados títulos escriturais, que são aqueles armazenados em meio eletrônico, sendo este último, na definição de Fernando Netto Boiteux "qualquer meio de armazenamento ou documentação de dados por via eletrônica".
Na visão de Dias (2006) os títulos de crédito foram criados com o objetivo de
promover a circulação de capital, mas devido aos fenômenos da globalização e informatização
ocorridos nos últimos anos, os títulos também se desenvolveram para se adequarem às
mudanças.
Para Dutra e Lemos (2013, p.164) “desmaterialização ou a inexistência da cártula não descaracteriza o título de crédito”,
O título escritural é aquele que não tem cártula; nasce e atua por via de computador, por e-mail, por Internet, não possui assinatura usual. Na assinatura digital há a transformação da comunicação criada e, com isso, surge o que autores costumam chamar de cártula eletrônica, conjunto de dados do título consubstanciado na memória do sistema eletrônico (MARTINS 2010, p.437)
A tecnologia está fazendo com que os documentos físicos estejam cada vez mais escassos. Para Oliveira (2014) com a introdução no nosso Direito dos títulos de crédito virtuais questionou-se se houve mitigação ao princípio da cartularidade, uma vez que não haverá sempre papel a ser apresentado. Este princípio vem perdendo espaço há
cada dia.
Os avanços tecnológicos têm demonstrado a necessidade de se repensar a doutrina sobre a cartularidade ou a incorporação, como, ocorre, por exemplo, com os cartões de banco com tarja magnética, que permitem a retirada de dinheiro da conta corrente bancária em substituição ao cheque. O mesmo ocorre com as duplicatas
virtuais, correspondentes a registros eletromagnéticos transmitidos via computador por empresário ao banco, que, também através do computador, pode processar a cobrança ao devedor. (ROSA JR, 2009, p.66)
Alves (2009) salienta que o princípio da cartularidade busca impedir a cobrança
indevida dos títulos de crédito, ou seja, evita o pagamento por quem não é seu titular. No
entanto, no caso dos títulos de crédito eletrônico, este princípio vem perdendo o seu espaço, pois a informação sempre será atualizada sobre o titular do crédito.
O registro da concessão e circulação do crédito em meio eletrônico tornou obsoletos os preceitos do direito cambiário intrinsecamente ligados a condição de documento dos títulos de crédito. Cartularidade, literalidade (em certa medida), distinção entre atos “em branco” e “em preto” representam aspectos da disciplina cambial desprovidos de sentido, no ambiente informatizado (COELHO 2014, p. 460).
Oliveira (2014 apud COSTA 2008,) discorre que apesar da importância de tais papéis e de toda a sistematização feita, nos nossos dias já encontramos situações que refutam e contradiz a definição clássica de títulos de crédito, com o nascimento do Direito Comercial Virtual, qual seja o que decorre dos elementos da cibernética, considerada esta, como aquela que tem por objeto vários estudos, entre eles a programação das máquinas de computação eletrônica, os sistemas automáticos de controle, a teoria da informação, o processamento de dados e outros elementos.
O meio de realização por meio eletrônico fez com que houvesse uma grande velocidade no envio e recebimento de informações para a efetuação das transações. Segundo Melo (2013) o que se torna ainda mais interessante é que para o título ser cobrado ou até mesmo protestado, não há a necessidade de materializá-lo, pois o mesmo poderá ser cobrado e protestado por meio eletrônico e magnético, e o que dá a liberdade para realizar tais atos é o que está disposto na Lei 9.492, onde em seu artigo 8º, no parágrafo único dispõe que:
Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas (BRASIL 1997).
Com isso, verificamos, por exemplo, que a assinatura do próprio punho do obrigado vem sendo gradualmente substituída. Hoje, não há mais necessidade de um cheque, devidamente preenchido e assinado, para sacar dinheiro em Banco.
Atualmente, por existirem meios muito mais eficientes para transportar informações, Boschetti (2014, p.13) assinala que com relação aos “títulos de crédito virtuais, há que se exigir do legislador a normatização específica da matéria, de modo à regular os institutos decorrentes e as formas de transação dos títulos”.
Embora se reconheçam os avanços tecnológicos e legislativos neste particular aspecto do Direito Empresarial, contribuindo para a celeridade dos negócios realizados por meio eletrônico, há passos a serem dados para a plena conquista da segurança jurídica na emissão e circulação de títulos de crédito por meio desmaterializado. Medidas que conduzem à plena adoção e aceitação no meio jurídico, em especial nos meios forenses, dos títulos virtuais podem ser estudadas em quatro categorias: segurança de dados, assinaturas digitais, prova da operação e efeitos jurídicos (NEGRÃO 2014, p. 47-48)
Entretanto, Boschetti (2014) aponta que se necessita de regulação a assinatura eletrônica (digital), em que credor possa emitir o título de crédito e enviá-lo ao credor para aceite, possibilitando que o título circule inteira e exclusivamente por meio eletrônico. Isso possibilitará, também, a dispensa da nota fiscal e do comprovante de entrega da mercadoria/prestação do serviço a acompanhar a duplicata.
Na visão de Bertoldi e Ribeiro (2011, p. 365), há necessidade de se repensar os princípios informativos dos títulos de crédito, em especial “o princípio da cartularidade”, na medida em que convivemos “com títulos criados em meio eletrônico”, como é o caso frequente e cada vez mais disseminado da duplicata virtual, criada em meio magnético pelo empresário-credor, que a transmite, também em meio magnético, via internet, ao banco para que este proceda à cobrança.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste artigo foram citados os três princípios do regime jurídico disciplinador dos títulos de crédito: cartularidade, literalidade e autonomia, como também as várias espécies existentes de títulos de crédito no Brasil, todos eles regulados por legislação específica.
Ao termino deste estudo pode-se afirmar que ele atingiu aos objetivos a que se propôs, tendo em vista que atingiu o objetivo geral, uma vez que o processo de Desmaterialização dos Títulos de Crédito está passando por mudanças nas regras jurídicas para regular a nova realidade, pois, na forma física estão perdendo o seu espaço no mercado financeiro, com o surgimento de meios eletrônicos.
Entendeu-se com as pesquisas que o título de crédito é uma promessa de pagamento futura onde o devedor se compromete a pagar a sua dívida com o credor na data combinada, as pesquisas também apontaram que embora se reconheçam os avanços tecnológicos,há passos a serem dados para a plena conquista da segurança jurídica na emissão e circulação de títulos de crédito por meio desmaterializado. As pesquisas mostraram ainda que a emissão dos títulos de crédito pela forma eletrônica foi um grande avanço na área empresarial.
Considera-se ainda que a desmaterialização, na modernidade e a transformação do uso do título em papel para meio eletrônico, fez bem ao meio ambiente, uma vez que economiza a questão de material e produção deste, passando a serem apenas dados eletrônicos. Pode-se incluir este meio de desmaterialização como um auxílio à luta de proteger o meio ambiente. Como também, não é necessário o contato pessoal entre credor e devedor e em qualquer lugar do mundo uma transação pode ser realizada com o uso de assinatura digital e sua inserção no título eletrônico com existência apenas virtual.
Próprios são aqueles que representam os requisitos essenciais (cartularidade, autonomia e literalidade) e criam uma típica relação cambial entre credor e devedor, revestindo-se adicionalmente, de executividade. Títulos impróprios são aqueles instrumentos jurídicos que, em virtude de sua disciplina jurídica, aproveitam somente em parte os requisitos essenciais e as características dos títulos de crédito próprios. São divididos em títulos representativos, de financiamento e de investimento.
Os representativos têm por finalidade principal a representação da propriedade de mercadorias que se encontram sob a guarda de terceiros contratados para tanto, mediante contrato de depósito e, adicionalmente, podem funcionar como títulos de crédito, possibilitando ao titular dos direitos de propriedade das mercadorias depositadas a negociação do valor a elas relativo.
Aval antecipado sem obrigação do avalista
Não ocorrendo a assinatura do aceite, a obrigação do avalista de garante do pagamento da dívida, cessaria. Isso porque, o avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado face ao artigo 32 da Lei Uniforme de Genebra de 1966, que prevê:
Art. 32.
O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por  qualquer razão que não seja um vício de forma.
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
Dessa forma, o avalista não estaria obrigado a assumir a responsabilidade perante o pagamento do título de crédito, uma vez que, sem o aceite, o avalizado não faz parte da relação cambial e não possui nenhuma obrigação. Se não há avalizado, a responsabilização do avalista é inexistente e, portanto, não haveria possibilidade de persistência da responsabilidade.
Todavia, caso outra pessoa, independente de quem seja, aceite no lugar do avalizado, o avalista seria responsabilizado pelo pagamento da dívida.
Defendendo essa corrente, o professor Wille Duarte (2007, p. 411) expressa em relação ao aval antecipado na duplicata:
Diante disso, se o avalista é obrigado da mesma maneira que seu avalizado, a obrigação do avalista na duplicata só se completa se ocorrer também a obrigação do avalizado. Se o avalizado não assinou e, portanto, não se obrigou, não há obrigação do avalista. Se não for formalizada a obrigação do avalizado, a do avalista não se completa, não se constitui. É que, por força das disposições do art. 32 da LUG já citado, o avalista se obriga da mesma maneira que seu avalizado. Então, se o avalizado ainda não se obrigou, não há que se falar em obrigação do avalista. Atente-se, no entanto, que se outra pessoa assinar no lugar do avalizado, por força da teoria da aparência a obrigação do avalista se completa. Pouco importa que o signatário não seja o verdadeiro, que a assinatura seja falsa ou de pessoa incapaz, o avalista torna-se obrigado, completando sua obrigação. (grifo nosso)
 
Dessa forma, a concretização do compromisso legal do avalista depende da condição suspensiva de aceite do avalizado, isto é, respondendo ambos da mesma maneira, se este não é obrigado, aquele também não poderá ser, senão quando houver assinatura do aceite, ainda que possua vícios.
Neste sentido, já se manifestou favoravelmente o magistrado no Rio Grande do Sul:
EMENTA: AVAL ANTECIPADO SENDO A ASSINATURA DO EMITENTE ELEMENTO ESSENCIAL DA NOTA PROMISSORIA (LEI UNIFORME, ART.32, II), NAO VALE, EM SUA FALTA, O AVAL ANTECIPADO. APELO NAO PROVIDO.
(Apelação Cível Nº 186062519, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Luiz Felipe Azevedo Gomes, Julgado em 04/11/1986) (grifo nosso)
Fran Martins, Cesare Vivante, Alberto Asquini e José Carvalho de Mendonça seguem a mesma linha de Wille, defendendo a necessidade da firma configurar no título para garantir o aceite e, consequentemente, a permanência da obrigação do avalista. Esta posição, fundamentada na teoria dos atos inexistentes, é doutrinalmente minoritária, uma vez que a maioria dos teóricos defendem a permanência da obrigação, como veremos a seguir.
Aval antecipado com obrigação do avalista
 Nessa corrente, segue a ideia de que o avalista ainda estaria obrigado face à dívida prestada, ainda que o avalizado não assine o título de crédito. Seguindo essa linha, a maioria doutrinária, e. g., Rubens Requião, Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior, Trajano Miranda Valverde e Fábio Ulhôa Coelho, defendem que o avalizado possui responsabilidade face o princípio da autonomia das relações cambias, na qual a obrigação do avalista é independente da obrigação do avalizado, bem como que o avalista avaliza o título e não a pessoa do avalizado.
Nos dizeres de Ulhôa (2011, p. 290):
Questão altamente controvertida surge da autorização legal do aval antecipado, constante do art. 14 do Decreto n. 2.044/1908. Teria o avalista antecipado do sacado que recusa o aceite alguma obrigação cambial? Uma leitura precipitada do texto da Lei Uniforme, atinente à equiparação da responsabilidade do avalista à do respectivo avalizado, poderia dar a entender que, inexistindo obrigação por parte do avalizado (o sacado, lembre-se, não tem qualquer responsabilidade cambial antes do aceite), também inexistiria por parte do avalista. Não se poderá, contudo, esquecer o princípio da autonomia das obrigações cambiais. O avalista antecipado de sacado que recusa o aceite responde pelo valor do título na exata medida em que assumiu, com o aval, uma obrigação autônoma, independente de qualquer outra representada no mesmo título de crédito. (grifo nosso)
 
O artigo 14 do Decreto nº 2.044/08, que define a letra de câmbio e a nota promissória e regula as Operações Cambiais, contém:
Art. 14. O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra. Sendo soltas duas assinaturas, deduz ser do sacador e são simultâneos e não sucessivos. (grifo nosso)
 
Essa solução apresenta também outros fundamentos. Afirma que no aval antecipado o avalista se equipararia ao aceitante. Segundo Gabriel da Graça Vargas Sampaio em artigo científico A Responsabilidade do Avalista no Aval Antecipado em Título de Crédito Passível de Aceite (2010, p. 20), seguindo a linha de Requião, Miranda, Coelho e Rosa Júnior, “se o aceite for considerado como condição para a eficácia do aval, a garantia se tornaria inóqua justamente no momento em que é necessária à realização do crédito do título, frustrando a legítima expectativa de terceiro de boa-fé”.
Neste ponto, afigura-se portanto, que consoante princípio da autonomia das obrigações cambiais, o fato de avalizar-se o título de crédito e não a pessoa do avalizado, a assunção da obrigação do avalista no lugar do aceitante e a legitimidade da expectativa do direito de terceiro de boa-fé, o avalista assume a obrigação do título, ainda que sem o aceite, na medida da responsabilidade assumida no aval.Conclusão
Face ao exposto, é possível auferir que o aval antecipado, no qual se avaliza indivíduo não responsabilizado na obrigação cambial, é tema altamente controverso no âmbito doutrinário. Defendendo a maioria que a responsabilidade subsiste ainda que o sujeito que receba a ordem do pagamento não aceite, a proposta diversa possui argumentos relevantes.
O importante nessa discussão, é encontrar, resumidamente, os fundamentos básicos defendidos por ambas posições, ressaltando que o propósito foi de estabelecer pequenas linhas de informações em vista à obrigação do avalista de aval antecipado.
Data venia à doutrina minoritária e seguindo a majoritária, o avalista responde pelo título proporcionalmente ao que se responsabilizou, ainda que ausente o aceite e, consequente, o avalizado, uma vez que partimos do pressuposto precípuo de que avaliza-se o título, sendo a pessoa a ser avalizada mero instrumento formal.
Além disso, em vista a indiscutível impossibilidade de substituição da pessoa por outro agente a ser avalizado, o avalista se responsabiliza quanto ao título – ciente da possibilidade de não ocorrer o aceite – e não quanto à pessoa.
Segue-se, ainda, o fato de que a obrigação do avalista é autônoma face a do avalizado, devendo persistir aquela ainda que essa se torne inexistente, já que a recusa não é vedada e a assunção da obrigação é assumida de maneira deliberada.
Portanto, no aval antecipado, o avalista assume a obrigação perante os terceiros de boa-fé pela garantia do pagamento do título no vencimento, ainda que o avalizado não aceite a ordem de pagamento.
Referências bibliográficas