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1 2 AULA 03: ESTATAIS, AGÊNCIAS REGULADORAS/EXECUTIVAS 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 4 CONCEITO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 7 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO 8 SUBSIDIÁRIAS 9 PERSONALIDADE JURÍDICA 10 FINALIDADE DAS ESTATAIS 13 IMPERATIVO DE SEGURANÇA NACIONAL E RELEVANTE INTERESSE COLETIVO 13 O CASO POLÊMICO DA EBCT 15 ATIVIDADE PROPOSTA 21 REFERÊNCIAS 21 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 22 CHAVES DE RESPOSTA 27 ATIVIDADE PROPOSTA 27 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 28 3 Introdução Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado, na forma de auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Além das Estatais, daremos enfoque às Agências Reguladoras/Executivas, pois a partir da década de 90 (noventa) o Estado Brasileiro mudou sua forma de atuação na economia, tanto por conta do neoliberalismo como por conta da globalização. Ao mudar sua forma de atuar, ele busca uma maior eficiência nos setores de prestação de serviços públicos e atividades econômicas, passando a atuar como "Estado regulador", e não mais como “Estado interventor”, como resultado de uma política descentralizadora. Esse novo modelo é baseado em um modelo mediador e regulador. Objetivo 1. Entender a execução de atividade atualmente desempenhada por pessoas jurídicas de direito privado, com o intuito de executar programa de governo envolvendo prestação de serviço de interesse recíproco, em regime de cooperação, consoante previsão constitucional. 4 Conteúdo O traço nuclear das empresas estatais, isto é, das empresas públicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurídica representa o mais certeiro norte para a intelecção dessas pessoas. Consequentemente, aí está o critério vetor para interpretação dos princípios jurídicos que lhes são obrigatoriamente aplicáveis, pena de converter-se o acidental – suas personalidades de direito 5 privado – em essencial, e o essencial – seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado – em acidental. Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem-estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de direito privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas públicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer – também naturalmente – significativas adaptações, em atenção às suas peculiaridades. Se assim não fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funções essenciais, instaurando-se, ademais, sério risco à lisura no manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres públicos. Além disso, sempre que o Poder Público atuasse por via de tais sujeitos, estariam postas em xeque as garantias dos administrados, descendentes da própria índole do Estado de Direito ou das disposições constitucionais que o explicitam. É claro o texto constitucional: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição (que são, dizemos nós, os monopólios, ou as concessões e permissões de serviço público), a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O mandamento de ordem constitucional, estampada no art. 173, quer evitar, inquestionavelmente, concorrência desleal com a iniciativa privada. 6 Averbe-se, por mais, que, inclusive, o tema foi objeto de questão de Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público, nos seguintes termos: Pode o Estado-membro criar legitimamente empresa pública que se destine a servir, por meio de restaurante, comida típica regional? Um dos fundamentos básicos da ordem e da atividade econômica, no atual estágio da nossa sociedade, é a livre iniciativa. A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco1. Esse postulado é enfatizado no art. 170, caput, da CRFB/88, além de ser elevado à categoria de princípio fundamental, pelo art. 1º, inciso VI, da mesma Constituição: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Sem prejuízo do acima exposto, o Estado também pode agir exercendo uma atividade econômica, contudo, o exercício estatal dessa atividade não pode constituir-se em regra geral. Ao contrário, a Constituição estabelece uma série de limites à atuação dessa 1 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. v. 7. p. 16. 7 natureza, exatamente para preservar o princípio da liberdade de iniciativa, concedido aos particulares em geral2. Pois bem, a Constituição de 1988 é bem clara ao dispor que só será permitido ao Estado explorar diretamente atividade econômica quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, inclusive no caso das empresas estatais (gênero do qual são espécies as sociedades de economia mista e as empresas públicas), forma usual de intervenção do Estado no domínio econômico, faz-se necessário que o motivo legitimador da criação esteja, necessariamente, revestido pelos pressupostos trazidos ao final do referido artigo 173. Conceito de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista A legislação também oferece razoáveis definições de empresas públicas e de sociedades de economia mista, valendo a análise, para não contrariar a ordem seguida nos itens correspondentes anteriores, do art. 5.º do Decreto- lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, ipsis litteris: Art. 5.º - .......................................... . II - Empresa Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta.2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 854. 8 Atente-se, entretanto, para o fato de que não é qualquer sociedade de que participe o Estado que será uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, posto que essa participação pode vir a decorrer de uma desapropriação, por exemplo. Neste caso, não se terá uma sociedade estatal integrante da administração indireta, posto que esta condição decorre da lei e não, simplesmente, da participação societária. Criação e Extinção Com o advento da Reforma Administrativa, veiculada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, a redação do art. 37, XIX, passou a ser a seguinte: “Art. 37 – (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Repare que, em relação às sociedades de economia mista e às empresas públicas, a lei deixou de ter a função de criá-las, conservando, entretanto, a sua importância, pois ainda cabe a essa espécie normativa a autorização para a criação dessas empresas estatais3. 3 Parece-nos, portanto, equivocada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 7.128-DF, que asseverou o seguinte: “... a formação de sociedade de economia mista pode se dar pela desapropriação de ações de sociedade privada ...”, pois, assim, estar- se-ia desprezando a função autorizativa do Poder Legislativo imposta pelo art. 37, XIX, da Constituição da República. O legislativo não pode ficar alijado desse processo de inclusão das sociedades no âmbito da administração indireta, sob pena de não passar de empresa de que o Estado participa. Não se inclui nessa crítica, entretanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n.º 1.840- 2/DF, cujo acórdão ficou assim ementado: “Constitucional. Sociedade de Economia Mista: Criação. TELEBRÁS: Restruturação Societária: Cisão. Lei n.º 9.472, de 16.07.97, art. 189, inciso I. Decreto n.º 2.546, de 14.04.98, art. 3.º - Anexo. CF, art. 37, XIX. I. A Lei n.º 9.472, de 16.07.97, autorizando o Poder Executivo para a restruturação da TELEBRÁS (art. 187), a adotar a cisão, satisfaz ao que está exigido no art. 37, XIX, da CF. II. Indeferimento do pedido de suspensão cautelar da expressão “cisão”, no inciso I do art. 189 da Lei n.º 9.472, de 1997, bem assim das expressões “que fica autorizada a 9 Além disso, é de se ver que não é qualquer lei que pode autorizar a criação das empresas públicas e sociedades de economia mista. A Constituição exige, no dispositivo em apreço, que essa autorização seja dada por lei específica. Mas o que vem a ser uma lei específica? De acordo com as lições do prof. Jessé Torres Pereira Júnior, a exigência constitucional de lei específica não obriga à edição de uma única lei para a instituição de cada empresa pública ou sociedade de economia mista, podendo-se conceber a autorização singular para a criação conjunta de empresas estatais 4 . Diferente é o posicionamento do professor Marcos Juruena Villela Souto, que admite a exigência de uma lei para a criação de cada uma das empresas estatais, o que se justificaria por representar a instituição de uma empresa pública ou sociedade de economia mista exceção à regra da não atuação direta do Estado no domínio econômico5. Este último posicionamento nos parece ser o mais ajustado à opção constituinte pelo sistema econômico capitalista, em que o Estado somente age diretamente no meio econômico em casos excepcionais, devendo-se, dessa forma, impor alguns obstáculos de ordem formal para essa incursão estatal em ambiente natural da iniciativa privada. O mesmo não se justifica quando o Estado se dirige para fora do mercado, de modo a se posicionar de acordo com a regra inserta no art. 174 da Constituição da República. Subsidiárias Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente constituir doze empresas que a sucederão como controladoras”, contidas no art. 3.º - Anexo, do Decreto n.º 2.546, de 14.04.98”. 4 TORRES, Pereira Júnior Jessé. Da Reforma Administrativa Constitucional. ob. cit. p. 156. 5 SOUTO, Villela; JURUENA, Marcos. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. op. cit., p. 27/28. 10 criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e, assim, sucessivamente. Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias. Em primeiro lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da Administração. Nos termos do art. 37, XX, da Constituição Federal, sua criação também depende de autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa Legislativa. Além disso, não se pode perder de vista que as subsidiárias são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, que exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas. Personalidade Jurídica As empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem fortes semelhanças no que tange às suas características, dispostas tanto no texto da Lei Maior quanto em leis infraconstitucionais, a começar pela personalidade jurídica de direito privado, cuja disposição legal encontra amparo no Decreto- lei nº 200/67, em seu artigo 5º, incisos II e III. Como já dissemos anteriormente, a atribuição de personalidade jurídica de direito público a uma pessoa administrativa é capaz de lhe outorgar as 11 prerrogativas próprias do Estado, tudo em razão da supremacia do interesse público que ele procura realizar. Por outro lado, a personalidade jurídica de direito privado coloca as pessoas jurídicas num patamar inferior, ao lado dos particulares, isto em razão de exercerem atividades próprias destes, de modo que não podem gozar das prerrogativas estatais. No entanto, o que no fundo inspira essa característica das empresas públicas e sociedades de economia mista é o princípio da isonomia, já que o Estado, ao criá-las, o faz para atuar como agente econômico, não podendo, por isso, manter os privilégios inerentes ao jus imperi que ordinariamente exerce, posto que, desta forma, estaria prejudicando severamente os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. O estado deve, neste âmbito, despir-se do manto que lhe confere autoridade em face do particular e descer do pedestal desnivelador, igualando-se, em última análise, ao particular. Consequência disso tudo é que as empresas públicas e sociedades de economia mista não desfrutamde privilégios em face do particular, submetendo-se, antes, ao mesmo regime jurídico a estes reservados. É o que consta no art. 173, § 1.º, II e § 2.º, da Constituição da Constituição da República, senão vejamos: Art. 173 - ............................................ . § 1.º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - omissis; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; ............................................................... § 2.º - As empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. 12 Daqui será extraída uma série de consequências, que não adiantaremos agora para explorarmos mais detidamente nos itens que se seguem6. Por hora, basta reter que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, salvo as exceções constitucionalmente fixadas. Não se registra na doutrina nem na jurisprudência controvérsias acerca da personalidade jurídica das Estatais, qual seja, a de pessoa jurídica de direito privado, e isto se reforça pelo fato de que estas pessoas compõem a administração indireta, e que isso nada mais é do que o Estado revestido de uma roupagem da iniciativa privada. Por isso, quando o Estado precisa exercer certas atividades com maior celeridade, é como se ele se transformasse em outro personagem, e tomasse emprestado as características típicas das empresas privadas para com elas atuar. Pode-se aqui registrar que o que causa comentários na doutrina é o fato de a autarquia estar inserida, juntamente com a empresa pública e a sociedade de economia mista, no rol da administração indireta, já que a sua personalidade jurídica é de direito público, diferentemente das demais. Isto a faz parecer como “um peixe fora d’água”. 6 Interessante notar, entretanto, desde já, que é com base nesses argumentos que se sustenta a não recepção do art. 242 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que não permite a decretação de falência das sociedades de economia mista, principalmente em face do disposto no art. 173, § 1.º, da Constituição da República. Não obstante, foi somente com o advento da Lei n.º 10 que se pôs fim a essa discussão, já que tal diploma normativo revogou expressamente o mencionado dispositivo legal. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça firmou no acórdão que julgou o Resp n.º 337.236-SP que as sociedades de economia mista não se sujeitam ao prazo quinquenal de prescrição, mas sim ao prazo de vinte anos. 13 Finalidade das Estatais A finalidade dessas estatais, em linhas gerais, é a exploração de atividade econômica. Não raro, contudo, elas não só atuam em atividade econômica como prestam algum serviço público, o que faz com que os doutrinadores busquem um respaldo na lei para tais condutas. Esta conduta ambígua adotada pelas estatais, que em geral adotam a prática tanto de atividades econômicas como de serviços públicos, extrapola a disposição constitucional e infraconstitucional, pois que nem o art. 173 da Constituição Federal, nem o art. 5º do Decreto-lei nº 200/67 fazem qualquer menção à possibilidade da prestação de serviço público por essas empresas. Abriremos um breve parêntese para traçar uma análise sobre as expressões imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Imperativo de Segurança Nacional e Relevante Interesse Coletivo A criação desses elementos pelo legislador constituinte derivado está diretamente associada à atividade econômica estatal, e a leitura do caput do art. 173 não deixa dúvidas de que essa modalidade de atividade só se justificará quando presentes tais precedentes. Não obstante, insurge-se de plano o questionamento sobre qual dispositivo dentro do ordenamento jurídico brasileiro irá definir o que são essas expressões. De acordo com própria Constituição Federal, será a lei, senão vejamos: Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 14 Conforme sabemos, quando a Constituição Federal não faz ressalva expressamente sobre a lei a qual se refere, é o caso de lei ordinária. Então, em tese, a lei a qual o artigo 173 faz alusão é uma lei ordinária. Resta-nos saber a sua natureza, se seria esta uma lei ordinária federal, estadual, distrital ou municipal. Esta resposta, contudo, vai estar atrelada à própria natureza do ente que tem competência para regular a atividade econômica que será desenvolvida. Podemos asseverar que a explanação de alguns autores de que a lei a que se refere o art. 173 da Constituição Federal seria uma lei ordinária federal não está de todo incorreta, mas, entendemos, incompleta. Comungamos da tese de que a sua incidência não pode se restringir irretocavelmente ao âmbito federal, podendo se estender aos âmbitos estadual e municipal. Sabemos ser possível a realização de determinadas atividades econômicas, sob o regime privado, por um ente da Federação diverso da União, caso em que a lei em questão não mais seria uma lei ordinária federal, mas a sua natureza estaria coadunada com a natureza do ente que efetivasse a atividade. Já para distinguir uma atividade da outra, basta localizá-la no rol de competência elencado pela Constituição Federal para cada ente público. Ou seja, no Título III da Lei Magna tem-se o Capítulo I, que dispõe sobre a “organização político-administrativa”. O artigo 21 elenca a competência da União; o artigo 23 fala da competência comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios; o artigo 25 trata da competência dos Estados federados e o 30 da competência dos 15 Municípios. Já os artigos 32 e 33 revelam as competências do Distrito Federal e Território, respectivamente. Para engessar o nosso pensamento, trazemos os seguintes exemplos: Agência de fomento ao turismo regional ou local é exemplo de atividade econômica que pode ser realizada tanto pelo Estado ou Município, podendo- se criar tanto uma empresa pública quanto uma sociedade de economia mista para este fim. Nesta hipótese, podem ainda tais entes intervir diretamente na atividade econômica. No Estado do Rio de Janeiro temos a TURISRIO, e no Município do Rio de Janeiro temos a RIOTUR. Portanto, concluímos que a lei mencionada no caput do art. 173 da Constituição Federal tem a natureza de lei ordinária, e pode se aplicar a qualquer ente da Federação, desde que não haja inclusão de competências de um ente federativo sobre o outro. Importante registrar, ainda, que é função essencial do Estado a organização e prestação de serviços públicos e, paralelamente, é irretorquivelmente, competência da iniciativa privada a exploração da atividade econômica com objetivo de lucro. Assim, fica definido, sem sombra de dúvida, o tipo de regime político-econômico a que nos submetemos. O mandamento de ordem constitucional, estampado no art. 173, quer evitar, inquestionavelmente, concorrência desleal com a iniciativa privada. O Caso Polêmico daEBCT Uma ação versando sobre empresa pública que recentemente causou polêmica no mundo jurídico foi a que ventilava a possibilidade ou não de penhora sobre todos os bens, rendas e serviços de uma empresa pública federal, tratando-se esta da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos em relação a seus débitos, buscando firmar que estes eram 16 impenhoráveis e que a entidade se submetia ao regime do precatório judicial, que tem respaldo constitucional. O caso em tese dizia respeito à possibilidade jurídica ou não de o Decreto-Lei 509/69 retirar a empresa pública do regime próprio das empresas privadas quanto à sua forma de execução, segundo mandamento constitucional contido no art. 173, §1º, inciso II. De acordo com o preceito constitucional vigente, o regime próprio das empresas privadas, no que alude à execução, é o da penhora de bens, alienação judicial de bens e pagamento, ou seja, todo o procedimento aplicável às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Entretanto, a Empresa Pública se valia das normas contidas no Decreto-lei nº 509/69, inclusive quanto à impenhorabilidade de seus bens a ao precatório judicial, o que gerou uma grande controvérsia e demanda judicial, até chegar ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Recurso Extraordinário. O que disse o STF: Num voto vencido e minoritário, o Ministro Marco Aurélio fez a interpretação do §1º do art. 173 da Constituição Federal se posicionando que o termo “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços” estaria englobando toda gama de atividades econômicas que são exploradas sob o regime privado pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, e também os serviços públicos desempenhados pelo Estado por meio dessas atividades anômalas. Já o voto vencedor, de outra monta, entendeu que o §1º do art. 173 da Constituição Federal se refere às atividades econômicas tipicamente privadas. Diante dessa interpretação, asseverou que, quando as empresas públicas e as sociedades de economia mista se dedicarem à exploração de atividade 17 econômica sob o regime próprio das empresas privadas, terão como norte o artigo constitucional em destaque e, após, os dispositivos infraconstitucionais. Segue-se a ementa do Recurso Extraordinário levado à Corte Suprema: Re 220906 / Df – Distrito Federal Recurso Extraordinário Relator(A): Min. Maurício Corrêa Julgamento: 16/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa: Recurso Extraordinário. Constitucional Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Impenhorabilidade de Seus Bens, Rendas e Serviços. Recepção do Artigo 12 do Decreto-Lei 509/69. Execuçao. Observância do Regime de Precatório. Aplicação do Artigo 100 da Constituiçao Federal. 1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não incidência da restrição ocorrida no art. 173, parágrafo 1º da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância do regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da Constituição Federal. Recurso Extraordinário conhecido e provido. Nesses termos, ficou acertado na decisão da Suprema Corte que quando empresas públicas não explorarem atividade econômica típica das empresas privadas, mas ao revés prestarem serviço público sob o regime jurídico administrativo, não mais terão de observar a disciplina jurídica daquelas. Já numa outra ação de Recurso Especial, em que um dos atores envolvidos era a mesma empresa pública Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - 18 EBCT, o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto de um dos Ministros daquele Tribunal, ratifica essa decisão. Na narrativa de seu voto, aduz que a questão da impenhorabilidade dos bens da recorrente, que é a EBCT, tem a execução de seus bens submetida ao regime do art. 730 do Código de Processo Civil, e que mantém o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a ECT goza de privilégio da impenhorabilidade. (RE Nº 620.279 – MG (2204/0006815-6) Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública federal criada para prestar o serviço postal no país, de titularidade da União, nos termos do art. 21, X, da Constituição da República. Tal atividade, apesar de ser de titularidade de um ente estatal, tem conotação econômica, tanto assim que constitui o objeto de uma sociedade (espécie de pessoa jurídica que, por uma questão conceitual, persegue sempre o lucro). Assim sendo, embora haja o aspecto econômico e a personalidade jurídica de direito privado, é de se reconhecer que o objeto da ECT porta algum interesse público, senão não teria sido incluído entre as competências materiais da União. Tendo em vista que as empresas públicas estão submetidas, na dicção do art. 173, § 1.º, II, da Constituição, ao regime próprio das empresas privadas, não seria cabível outro entendimento que não o da possibilidade de um bem dessa empresa pública ser penhorado para garantir uma eventual execução judicial, nos termos do art. 737, I, do Código de Processo Civil. Diga-se, todavia, que a impenhorabilidade reclamada era prevista expressamente pelo art. 12 do Decreto-lei n.º 509/59. O Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento, acatou todas essas ideias e fixou o entendimento de que não teria sido recepcionada pela Constituição tal impenhorabilidade, constando do informativo n.º 123 daquela Corte a seguinte informação: 19 O art. 12 do DL 509/69, na parte em que conferia o privilégio da impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, não foi recepcionado pela CF/88 em face do art. 173, § 1º, que sujeita as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, ao regime jurídico próprio das empresas privadas (redação anterior à EC 19/98). Com esse entendimento, a Turma manteve acórdão do TST que negara à ECT o pretendido pagamento de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios (CF, art. 100). RE 222.041-RS, RE 228.296-MG, RE 228.381-MG, rel. Min. Ilmar Galvão, 15.9.98. No entanto, o Plenário daquela Corte mudou aquela posição inicial, fixando no acórdão que a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT encontrava apoio não da regra do art. 173, § 1.º, II da Constituição, mas no princípio da continuidade do serviço público7. Portanto, embora sejam privados os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, não gozando, via de regra, das características próprias dos bens públicos, a verdade é que - ainda assim - são impenhoráveis quando empregados na execução de serviços públicos (em sentido amplo), isto em razão do princípio da continuidade do serviço público. Preceitua o artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69, verbis: A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais - equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégiosconcedidos pela Fazenda Pública, quer em relação à imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, 7 É de se ver, entretanto, que a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal fez constar da ementa do acórdão que julgou o Recurso Extraordinário n.º 220.907-5/RO que as empresas públicas prestadoras de serviços públicos, como era o caso da ECT, integra o conceito de Fazenda Pública. 20 rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. Pela transcrição do texto, trata-se de pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública que explora serviço exclusivo da União no exercício do monopólio postal, que a essa confiou o art. 21, X, da Constituição. Logo, é um serviço público que só pode ser feito pela União. A solução prática está na responsabilidade subsidiária da União. E, curiosamente, a Constituição não mencionou os serviços postais como passíveis de concessão e permissão. Parece-nos estar justificado constitucionalmente a impenhorabilidade de seus bens. Por isso, tem-se entendido que a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios, por se tratar de entidade que presta serviço público, (informativo nº 210). Nesse sentido, o acórdão unânime no R. E. n° 100.433, quando se decidiu: Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro. Recorrida: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT. Execução fiscal. Impenhorabilidade de bens de empresa pública ECT que explora serviço monopolizado (§ 3º do art. 170 da Constituição Federal, reservado exclusivamente à União (art. 8º, inciso XII, da Constituição Federal). Recurso extraordinário não conhecido. Embora essa decisão tenha sido proferida sob a égide da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n° 1/69, a Constituição atual em nada alterou substancialmente esse propósito. Há quem entenda que, nos termos do art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas e que a concessão de privilégios de Fazenda Pública à ECT não pode ser aceita, constituindo-se foco de tratamento desigual a uma empresa que possui natureza privada. 21 Material complementar Acesse nossa Biblioteca Virtual e leia mais sobre Organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público Atividade proposta Leia o texto a seguir e responda à questão formulada: Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio ambiente, foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria. Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? b) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público? Referências CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. 22 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo II. 12.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Exercícios de fixação Questão 1 O empregado de uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica em regime de concorrência com empresas privadas causou, no 23 desempenho de suas atividades, danos a terceiro. Em relação a isso, é correto afirmar que: a) A responsabilidade pelos danos se sujeita ao mesmo regime aplicável às empresas privadas. b) A responsabilidade pelos danos é objetiva, nos termos do § 6°, do art. 37, da Constituição Federal, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. c) A responsabilidade é objetiva, pois, embora não se trate de pessoa jurídica de direito público nem de prestadora de serviço público, a circunstância de o seu capital social ser majoritariamente estatal atrai para si o mesmo critério de responsabilização por danos aplicável às entidades públicas ou privadas que prestam serviços públicos. d) A responsabilidade é tão somente do empregado, na hipótese de ele ter agido com culpa ou dolo. e) A responsabilidade direta é do empregado e da empresa prestadora de serviços públicos. Questão 2 Suponha que o Estado de Minas Gerais adquira ações suficientes para lhe garantir a maioria do capital votante de sociedade anônima privada. O restante do capital, incluindo ações preferenciais sem direito de voto, está 24 nas mãos de particulares. Não houve lei específica, em autorização legislativa, tendo por objeto a aquisição dessas ações. Essa sociedade anônima, após a aquisição de suas ações: a) Não integrará a Administração estadual. b) Integrará a Administração direta estadual. c) Integrará a Administração indireta estadual, enquadrando-se na definição legal de sociedade de economia mista. d) Integrará a Administração indireta estadual, na qualidade de entidade sob controle direto do Estado. e) Não integrará a Administração estadual, mas poderá vir a integrá-la, se ato do Poder Legislativo a transformar em sociedade de economia mista. Questão 3 Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do país com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado. 25 Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empresa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação de que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar. a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas estatais só podem ser criadas por lei específica. b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública. c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes. d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei e) O atual ordenamento jurídico permite a aplicação da S.A. Questão 4 O Presidente República, considerando necessária a realização de diversas obras de infraestrutura, decide pela criação de uma nova Sociedade de Economia Federal e envia projeto de lei para o CongressoNacional. Após a 26 sua regular tramitação, o Congresso aprova a criação da Companhia "X". Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A Companhia “X” poderá editar os decretos de utilidade pública das áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto que justificou sua criação. b) A Companhia “X” está sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração. c) A Companhia “X” será necessariamente uma sociedade de propósito específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer à União. d) Correrão perante a Justiça Federal, pois possui foro privilegiado a Companhia “X” . e) A companhia X não tem foro privilegiado, a não ser se for S/A.. Questão 5 O Estado pretende descentralizar a execução de atividade atualmente desempenhada no âmbito da Administração direta, consistente nos serviços de ampliação e manutenção de hidrovia estadual, em face da especialidade 27 de tais serviços. Estudos realizados indicaram que será possível a cobrança de outorga pela concessão, a particulares, do uso de portos fluviais que serão instalados na referida hidrovia, recursos esses que serão destinados a garantir a autossuficiência financeira da entidade a ser criada. Considerando os objetivos almejados, poderá ser instituída a) Empresa pública, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado, criada por lei específica e com patrimônio afetado à finalidade para a qual foi instituída. b) Autarquia, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado dotada do poder de autoadministração, nos limites previstos na lei instituidora. c) Agência reguladora, sob a forma de autarquia de regime especial, cuja criação deve ser autorizada por lei, dotada de autonomia orçamentária e financeira. d) Agência executiva, sob a forma de empresa ou de autarquia que celebre contrato de gestão com a Administração direta para ampliação de sua autonomia. e) Sociedade de economia mista, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado, submetida aos princípios aplicáveis à Administração pública, e cuja criação é autorizada por lei. Atividade proposta Resposta Correta: A 28 A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais. Exercícios de fixação Questão 1 – A Justificativa: A regra da teoria objetiva está no Artigo 37, § 6.º da Constituição Federal de 1988 “...de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. A teoria objetiva se aplica à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Então, pessoa jurídica de direito privado prestadora de atividade econômica não se aplica à teoria objetiva. Para as empresas estatais que prestam atividade econômica, estão sujeitas a teoria subjetiva. Questão 2 – D Justificativa: Integrará, sem dúvida, a Administração Pública Indireta, dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta. Questão 3 – C Justificativa: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração 29 direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, caput, da CF). No caso em tela, há ausência dos pressupostos da Constituição Federal. Questão 4 – B Justificativa: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal). Questão 5 – E Justificativa: Sociedade de Economia Mista - A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da Administração Indireta (Art. 37, inciso XIX, da CF e art. 5o, inciso III, do Decreto-Lei n° 200/67). 30 Atualizado em: 11 jul. 2014
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