Nota de Aula 8 Concesões e permissões

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DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO (2017/2)
Professor: Carlos Cintra
Estagiária docente: Rebeca Gadelha / Renan Saldanha 
AULA VII – CONCESSÕES E PERMISSÕES 
1. Considerações gerais 
→ A origem dos institutos da concessão e permissão do serviço público está associada à crise do capitalismo liberal e à conseqüente crise financeira do Estado (a suposta inesgotabilidade dos recursos públicos passou a ser questionada, diante da ineficiência do Estado enquanto prestador de serviços públicos)
→ O Poder Público passou a buscar novas formas de recursos para manter a prestação de seus serviços, e a delegação contratual de serviços a particulares foi a primeira medida adotada como forma de sanear a citada crise
→ O art. 175 da Constituição Federal reza que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a exploração de serviços públicos”.
2. Concessões 
→ CELSO ANTÔNIO BANDEIREA DE MELLO: "É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente do usuário"
→ Concessão é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (cf. Lei nº 8987/95)
→ DIÓGENES GASPARINI: ”Contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste o interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada”
→ SYLVIA DI PIETRO: “Contrato administrativo, ante o acordo de vontades, os interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes e os efeitos jurídicos para ambas as partes, bem como, a presença da Administração Pública como Poder Público, finalidade pública, obediência à forma prescrita em lei, procedimento legal, natureza de contrato de adesão e intuiti personae, presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade; características dos contratos administrativos” 
→ Concessão de uso de bem público: constitui um dos mais perfeitamente tipificados contratos administrativos, que por sua vez são aqueles contratos caracterizados pelo predomínio de direitos do poder público contratante sobre o particular contratado, ou sejam aqueles providos do que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes, ou cláusulas derrogatórias do direito comum, e que - para outras hipóteses de objeto que não concessões - são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da lei nacional de licitações e contratos administrativos. Presta-se em geral a permitir a exploração comercial, pelo concessionário, de algum serviço de utilidade ou de interesse público à população – e daí a sua justificativa institucional. É caso de concessão de boxes de mercado, ou de espaços comerciais em estações rodoviárias, ferroviárias ou aeroportos, ou em universidades públicas, ou ainda, agora sem caráter comercial, de concessão de jazigos, perpétuos ou não, a particulares. Mas pode prestar-se a transferir o uso de terrenos nus, para alguma utilização particular predeterminada.
→ Concessão de obra pública: utilizada pela Administração para conseguir oferecer à população uma obra pública sem precisar despender verbas de seu orçamento, valendo-se para da iniciativa privada. Exemplos conhecidos de concessão de obras públicas são do Viaduto do Chá, na capital paulista, construído no início do século, e por alguns anos explorado, por uma companhia inglesa; a chamada “terceira ponte” capixaba, unindo Vitória a Vila Velha, construída por empresas particulares e ainda hoje explorada por pedágio, devendo-o ser por doze anos; diversas estradas federais e estaduais, concedidas a sociedades de propósitos específicos originárias de consórcios de empresas vencedoras das respectivas licitações – sendo a construção ou a duplicação da estrada uma obra, e sendo o simples recapeamento, ou a pavimentação, que nesses casos são sempre encargos do concessionário, também uma obra. No caso das edificações (viaduto e ponte) o usuário paga pedágio por de terminado tempo, findo o qual a obra passa ao poder público que a partir de então em geral a libera para uso gratuito da população; no caso das estradas, o usuário paga pedágio – geralmente tido como escorchante, e que por isso permite ao concessionário garantir boas manutenções – enquanto durar o contrato de concessão.
→ Concessão de serviço público precedido de obra pública: contratos cujo objeto seja a construção de uma obra pública e também a prestação de algum serviço público. Anuncia-se a quarta linha do metrô de São Paulo como uma aplicação dessa modalidade de concessão, pois que a iniciativa privada, após licitação, deverá construir as estações e os terminais, e a seguir explorar o serviço remuneradamente por preço, seja por determinado prazo, seja permanentemente enquanto durar a concessão – como se imagina. 
→ Concessão de serviço público: é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à iniciativa privada a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através de tarifas pagas pelos usuários. Ocorre mediante a delegação de determinado serviço, feita pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. 
→ Modalidades de extinção da Concessão:
a) advento do termo contratual: quando termina o prazo
b) encampação: término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de interesse público. O concessionário faz jus a indenização
c) caducidade: forma de extinção do contrato antes do prazo, pelo poder público, de forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual
d) rescisão: forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado
e) anulação: extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade
f) falência ou extinção do concessionário
OBSERVAÇÕES
→ Política tarifária: tarifa é a fonte de rendas das concessionárias, não é tributo, o seu valor inicial é estabelecido na proposta
→ Poder Concedente é a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público (a titularidade continua sendo sua, só transfere a execução)
→ Os contratos de concessionárias com terceiros não envolve o poder concedente
→ O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão se necessário
3. Permissões 
→ Permissão é a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco.
→ O objeto da permissão é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos, chamados, respectivamente, permissão de serviço público e permissão de uso.
→ Ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que necessite deste consentimento para ser legítimo, ou seja, trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia.
→ Cf. art.2º, IV, e 40, Lei nº 8987/95
→ CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (permissão de serviçopúblico): 
“Ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários”
“o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada”
→ Permissão de serviço público: Instituto de direito administrativo, não tem natureza contratual mas de simples ato unilateral de outorga, com caráter negocial, através do qual a Administração pública entrega a execução de algum serviço público a particular, nas condições estabelecidas tanto na legislação reguladora local quanto no próprio ato de outorga da permissão
→ A Lei nº 8.987/1995 disciplina, sob esse rótulo normativo, um contrato de adesão, oriundo de prévio certame licitatório. É a conclusão a que se chega da leitura dos artigos 1º (“cláusulas dos indispensáveis contratos”), 2º, inciso IV (“mediante licitação”), e 40 (“formalizada mediante contrato de adesão”)
→ Segundo a Lei 8.987/1995, a permissão é o contrato de adesão, precedido de licitação, por meio do qual a Administração, ao mesmo tempo em que permite o exercício de determinado serviço público pelo particular, regula essa atividade ao instalar certas obrigações contratuais
→ O contrato de permissão é integralmente pré-constituído pela Administração – por isso que é impropriamente chamado “de adesão”. Ao aderir ao contrato previamente elaborado de forma unilateral pelo permitente (consentindo integralmente aos seus termos), o permissionário assume, ao lado dos deveres estatutários, todas as obrigações de serviço público lá definidas
→ A permissão se justifica sempre que o poder público, precisando transferir a execução de algum serviço público a particular – que o explorará como atividade econômica em seu nome e por seu risco -, não queira desde logo celebrar um longo, ultra-solene e estável, complexo, intricado e rebuscado contrato de concessão de serviço, preferindo algo mais precário, menos complexo e muito menos estável, por vezes apenas provisório e transitório até a licitação de uma concessão
→ Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização
→ A onerosidade não é atributo essencial da permissão de serviço, podendo ela ser onerosa, do modo ou na circunstância que for, ou gratuita, tudo a depender das condições preestabelecidas na regra local se acaso existente, ou na regra federal se acaso adotada, no critério de julgamento das propostas, e, ao fim, no ato de outorga
→ Permissão de uso de bem público: a permissão de uso de bem público é a prima pobre da permissão de serviço público. Tão desvalida e destratada que muita vez nem sequer se sabe que existe. Para HELY LOPES MEIRELLES "é ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público "
→ Modalidades de extinção da Permissão: mesmas da Concessão
OBSERVAÇÕES
a) CONCESSÃO X PERMISSÃO
→ No passado a permissão era tida como ato administrativo, cenário que mudou com a Lei n. 8.987/95
→ A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade
→ STF: as permissões não podem ser “convertidas” em concessões – quer por ato administrativo, quer pela via legal ou constitucional (ADI 126-4-RO, Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ 5.6.1992. Antes disso, o STF já havia decidido que “permissão para exploração de serviço sob controle da administração pública; não se confunde com concessão de serviço público.” (RMS 4607-SP, Min. NELSON HUNGRIA, DJ 9.1.1958)
→ O Supremo Tribunal Federal, em análise a Ação Direita de Inconstitucionalidade n˚ 1.491-DF, julgou, em sua apertada maioria, pelo afastamento de “qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual desta”, ou seja, ambas tem a mesma natureza jurídica de contrato administrativo e, em Recurso Extraordinário n˚183180-4, onde a União buscava a descaracterização da Concessão delegada à empresa Transbrasil Linhas Aéreas, no intuito de não concedê-la o equilíbrio econômico a qual tinha direito, sob a alegação de que se tratava de uma Permissão de Serviços Públicos, e não de Concessão, julgou tratar-se de uma Concessão, levando-se em conta, sua natureza jurídica (concessão), e não a sua nomenclatura (Permissão) 
b) Quadro comparativo 
	Concessão
	Permissão
	Caráter mais estável
	Caráter mais precário
	Licitação só por concorrência
	Licitação por qualquer modalidade
	Formalização por contrato
	Formalização por contrato de adesão
	Prazo determinado
	Pode ser por prazo indeterminado
	Só para pessoas jurídicas
	Para pessoas jurídicas ou físicas.