Questões: Positivismo Inclusivo e Exclusivo

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POSITIVISMO INCLUSIVO 
Explique as quatro teses do positivismo:
O positivismo se caracteriza por 4 teses principais: 1- da descrição neutra: determina que a teoria do direito deve ser uma teoria valorativamente neutra do direito como ele é, essa descrição do direito deve tratar dele como ele é, e não como deveria ser, fazendo mera descrição listando suas características sem fazer juízo de valor sobre elas, E sem essa mesma descrição ser baseado em juízo de valor. 2- tese social: O direito é uma criação dos homens e para os homens, que surge de um ato ou criação humana, essa tese exclui a possibilidade do direito se basear em revelações religiosas, e também a de uma moral inerente ao ser humano, que existiria independente das normas sociais, admitindo apenas normas criadas pela sociedade. 3- tese das fontes: Diz que vale como direito aquilo que foi criado pelas fontes sociais autorizadas a criarem, (geralmente são legislação Constituição e precedentes), varia de sociedade para sociedade, mas são sempre certo atos, pessoas ou órgãos autorizados. 4- tese da separação: admite uma separação estreita entre direito e moral no nível da validade de modo que a validade jurídica não depende de correção moral, direito e moral não se confundem porque É diferente uma norma tem validade jurídica e ter correção moral. 
 
Explique a tese da incorporação deixando claro aceitação ou rejeição dos positivismos inclusivo e exclusivo
A tese da incorporação admite que em certos sistemas jurídicos, o direito possa incorporar entre seus critérios de validade critérios Morais. O direito é diferente da moral mas não são incompatíveis entre si a relação não é de cancelamento. Segundo o positivismo inclusivo, essas normas não estão apenas indicando critérios Morais a serem seguidos, mas também estão sendo incorporadas ao que é juridicamente obrigatório. Dentro dessa questão, os positivistas inclusivos são encaminhados a responder quatro perguntas: a) qual moralidade deve ser seguida? Racional ou social? B) Como juiz descobre qual moralidade? Via argumentação ou consulta? C) esses critérios são objetivos subjetivos? D) esses critérios tem que estar previstos na norma ou não? Dentro desse contexto temos quatro filósofos que respondem às questões: Jules Coleman, Waluchow, Kramer e Himma. 
 Já segundo o positivismo exclusivo, mais especificamente Joseph Raz o direito Sempre reinvidica autoridade, sempre reivindica que você é o trate como obrigatório, uma das consequências dessa afirmação é que é impossível para o direito incorporar critérios morais pois deixaria de ser obrigatório e então abriria para críticas e discussão, deixando de ser direito. O direito não pode incorporar critérios Morais pois seria incompatível com a reivindicação de autoridade, normas morais podem ser utilizados pelo direito mas isso não significa que elas estão incorporadas no sentido de ter se transformado em um critério jurídico. esses critérios Morais são indicados e utilizados mas nunca são incorporados como critérios jurídicos que podem ser alterados a luz da autoridade jurídica. Raz afirma que Quando o direito parece estar incorporado está acontecendo uma das seguintes coisas: a) O direito manda o aplicador recorra a critérios Morais mas esses não se incorporam ao direito. B) O direito autores aplicador a definir o conteúdo daquele critério numa lógica de autoridade como por exemplo estar especificamente quais são as penas cruéis está incorporando critérios mas não são mais moralidade. 
Explique se Hart pode ser considerado um positivista inclusivo, esclarecendo as contribuições e insuficiências da sua tese a este respeito.
O positivismo inclusivo é o positivismo jurídico que admite que o direito pode incorporar critérios Morais se esses critérios estejam previstas nas próprias normas jurídicas. Eles seriam incorporados porque são juridicamente previstos. Nao são todos os sistemas jurídicos que incorporam critérios Morais apenas o que as normas expressamente preveem esses critérios Morais. Hart define em seu pós escrito a expressão positivismo Brando, suave, que admite incorporação de critérios Morais (ele define Austin e Kelsen como positivistas severos) Hart não fala diretamente sobre positivismo inclusivo, porém o que diz no seu pós-escrito fala sobre positivismo brando e é exatamente o que o positivismo inclusivo descreve. O exemplo que ele dá em seu pós escrito é o da regra de reconhecimento da norma constitucional americana, que proíbe penas cruéis, essa norma incorpora critérios Morais como o da não crueldade, para que leis penais daqui por diante sejam válidas. A tese de Hart vem primeiro na ordem cronológica pouco por conta do pós escrito tecido publicado em 1961, mesmo que tenha sido recapitulado em suas obras e 92, essa teoria já estava presente. O positivismo inclusivo é defendido por autores que entraram em contato com rato em algum momento dentro da Universidade de Oxford portanto apresentam suas influências. No que tange as insuficiências de Hart podemos definir que ele não desenvolveu uma teoria completamente inclusiva justamente por não ter desenvolvido essa tese, porém ele descreve tudo que positivismo inclusivo abrange, ele não desenvolve as consequências do direito abrangente critérios Morais, que são quatro perguntas feitas a positivistas inclusivos: a) qual moralidade deve ser seguida? Racional ou social? B) Como o juiz descobre qual moralidade? Via argumentação ou consulta? C) esses critérios são objetivos subjetivos? D) esses critérios tem que estar previstos na norma ou não? O exemplo que Hart dá para que cinco nesse meio é o da regra de reconhecimento que incorpora critérios Morais de validade. 
Explique os pontos de convergência e divergência entre os positivismos inclusivos de Coleman e de Himma.
Tanto Coleman quanto Himma se dedicaram a estudar e responder questões sobre o positivismo inclusivo, porém como são quatro perguntas a serem respondidas há divergências quanto as respostas. 
A primeira pergunta é a que tipo de moralidade os positivistas inclusivos se referem. Coleman afirma que a moralidade é racional, advinda de uma teoria filosófica, e essa moral é a de um individualismo liberal igualitário e cooperativo, pois é implícita nas democracias liberais. O individualismo pois aquele cujos direitos devem ser considerados é o indivíduo, e não a comunidade. Liberal e igualitário porque adota como principais valores a liberdade e a igualdade dos indivíduos. Cooperativo porque para que certos objetivos sociais sejam alcançados será necessária a cooperação de todos, o estado pode exigir certas coisas dos indivíduos nesse aspecto, como o pagamento de impostos e o alistamento militar obrigatório. 
Himma afirma que A moral é uma moral social, devem se utilizar critérios Morais que os próprios indivíduos manifestam na sociedade, usar essa mantém um critério aberto na linguagem moral, que é justamente o que possibilita a adaptação das regras da sociedade. 
A segunda pergunta é como os juízes devem conhecer essa moralidade. Coleman e Himma concordam que ao juiz deve ser apresentado a uma comparação de argumentos prós e contra para poder decidir a partir desses argumentos. Eles discordam no que tange à origem, Coleman afirma que É isso que a moral racional requer, que seja fornecida uma base mas que o juiz chegue à conclusão sozinha. Já Himma afirma que os valores e conclusões morais da sociedade divergem entre si mas deve levar em conta apenas os valores socialmente aceitos pois as conclusões que podem divergir.
A terceira pergunta é se há objetividade nas normas.
Coleman afirma que as normas são objetivas, que não há abertura para a discricionariedade do juiz, e diz que o individualismo liberal é suficiente e já tem os critérios para que se forneçam uma única solução moral. Himma afirma que as normas são subjetivas e dependem da discricionariedade do juiz, pois devido as divergências de pensamentos dos indivíduos não teria como haver uma solução só.
A última pergunta é se essa moral deve estar previstanas normas e se essas são necessárias ou suficientes. Ambos concordam que os critérios Morais são necessários mas não são suficientes sozinhos pois o direito é formado por um conjunto de critérios que podem incorporar os critérios Morais, além disso a correção moral tem que estar prevista em norma para ser válida no direito. Um exemplo disso é aprovação em uma matéria que depende da frequência e da nota, ambos são necessários mas nenhum dos dois é suficiente sozinho para garantir a aprovação 
Explique os pontos de convergência e divergência entre os positivismos inclusivos de Waluchow e de Kramer. 
Tanto Waluchow como Kramer se dedicaram a responder questões sobre o positivismo inclusivo, porém como são quatro perguntas a serem respondidas há divergências quanto as respostas.
A primeira pergunta é a qual moralidade eles estão se referindo. 
Kramer afirma que a moralidade é racional, advinda de uma teoria filosófica, e essa moral é a de um individualismo liberal igualitário e cooperativo, pois é implícita nas democracias liberais. O individualismo pois aquele cujos direitos devem ser considerados é o indivíduo, e não a comunidade. Liberal e igualitário porque adota como principais valores a liberdade e a igualdade dos indivíduos. Cooperativo porque para que certos objetivos sociais sejam alcançados será necessária a cooperação de todos, o estado pode exigir certas coisas dos indivíduos nesse aspecto, como o pagamento de impostos e o alistamento militar obrigatório. 
Waluchow defende que a moral é uma moral social, devem-se utilizar critérios Morais que os próprios indivíduos manifestam na sociedade, Pois usar uma moral racional é impor a sociedade o que você pensa, e isso é desconsiderar as opiniões dos indivíduos. 
A segunda pergunta é sobre como os juízes devem conhecer essa modalidade. 
Kramer defende que ao juiz deve ser apresentado a uma comparação de argumentos prós e contra para poder decidir a partir desses argumentos, e afirma que É isso que moral racional Requer, que seja fornecido uma base mais que o juiz chegue a conclusão sozinho.
Waluchow defende que O juiz deve consultar opiniões de outros, preferencialmente a opinião moral dominante, pode ser de peritos ou leigos.
A terceira pergunta é se as normais são objetivas ou subjetivas
Ambos concordam que as normais são subjetivas e dependendo da discricionário idade do juiz para seu resultado. Porém discordam no que tange ao motivo, Kramer diz que A vagueia do individualismo gera diversas respostas das questões em certas (como eutanásia e aborto). Já Waluchow afirma que isso é devido as divergências de pensamentos dos indivíduos, pois não teria como ver uma solução só. 
A última pergunta é se esses critérios são necessárias ou suficientes e se devem estar previstas nas normas.
Kramer afirma que os criterios morais são necessários, mas não são suficientes sozinhos pois o direito é formado por um conjunto de critérios que podem incorporar a moralidade, além disso a correção moral tem que estar prevista em norma para ser válida no direito. Um exemplo disso é aprovação em uma matéria que depende da frequência e da nota, ambos são necessários mas nenhum dos dois é suficiente sozinho para garantir a aprovação. 
Waluchow afirma que os critérios morais são necessários, além de serem suficiente sozinhos, ele afirma que a correção moral é suficiente para o seu uso no direito, pois é possível que na prática jurídica de uma sociedade os juristas estejam acostumados a incorporar critérios morais sem estarem previstos nas normas, como por exemplo a definição de um prazo razoável que é um conceito aberto. 
POSITIVISMO EXCLUSIVO
1) Explique o que são razões de primeira e segunda ordem em Raz, ressaltando as diferenças entre elas e os subconceitos da segunda classificação:
O ponto de partida da teoria de Joseph Raz são as chamadas razões para agir, que são qualquer fato que conta contra ou a favor de uma ação, podendo ser de dois tipos: de primeira e de segunda ordem. As de primeira ordem são as que possuem uma ligação direta com a ação. Todas possuem um peso, cujo significado varia de acordo com a relevância para cada caso. Ex.: não ter dinheiro para ir a praia é muito mais grave quando a praia é em outra cidade. Ou seja, as razões de primeira ordem se comparam entre si num balanço de razões, são uma comparação do peso relativo das razões parar determinar se a somatória total do peso favorece a razão ou é contrária a ela. Já as razões de segunda ordem não são diretamente ligadas às ações, são razões sobre razões. São razões para considerar ou desconsiderar o peso de uma razão de primeira ordem. Não entram no balanço de razões, já que não tem peso, na verdade, cancelam o balanço de razão. Ex.: um amigo oferece a casa pra você ir a praia (razão a favor), no entanto, esse amigo já o convidou várias vezes, mas nunca cumpre a promessa. Nesse caso o fato do amigo não cumprir com o que diz não serve como razão para ir ou não ir, mas tira todo o peso da razão a favor. Só podem entrar em conflito com outras razões de segunda ordem, nesses casos, são decididas pela hierarquia dentro de seu âmbito. Ex.: quando se fala de teste de paternidade, as razões de segunda ordem científicas são mais relevantes que as razões de segunda ordem testemunhais. Podem ser não excludentes, quando não cancelam imediatamente as razões de primeira ordem, ou excludentes, quando são capazes de preempção, cancelando imediatamente as razões de primeira ordem e determinando sozinhas o que deve ser feito, como uma ordem dada pelo chefe (pessoa com autoridade sobre você no que diz respeito aquele assunto, posição hierárquica) que exclui o balanço de razões de antes e determina a razão de agir. Podem ser não protegidas (canceladas por outras razões de segunda ordem) ou protegidas (não podem ser canceladas por outras razões). Um exemplo de razão protegida é a norma jurídica que manda você não matar, é uma razão excludente porque tem poder sobre mim e mesmo que entre em conflitos com outras razões, não poderá ser atingida. Caso o chefe de trabalho, que tem poder sobre mim, me mandar matar alguém, ainda sim não matarei, já que a norma de não matar alguém não pode ser cancelada. As únicas razões protegidas são as razões jurídicas, podendo entrar em conflito somente com outras razões jurídicas.
2) Explique a tese da autoridade em contraponto à autoridade como serviço, distinguindo entre a reivindicação e a obrigatoriedade do Direito:
Ter autoridade sobre alguém é ser capaz de gerar razões excludentes sobre si ou sobre outra pessoa. O Direito sempre reivindica autoridade, sempre reivindica ser tratado como obrigatório, como razão excludente, caso não reivindique, ele não pode ser tido como Direito. No entanto, isso não significa que o Direito deva sempre ser obedecido. Ele sempre quer se obedecido e sempre reivindica autoridade, mas para Raz, só o pode fazer quando for legítimo. A autoridade só é legitima quando é exercitada no melhor interesse do comandado, e não do comandante; se o comandado estiver em melhor situação seguindo as ordens de outro do que de si. A autoridade legítima é o mesmo que a autoridade como serviço e é possível em duas hipóteses: saber mais ou poder mais, respectivamente, dependência de conhecimento (você está em melhor situação seguindo o que um médico manda do que decidindo sozinho, já que seguindo o médico o seu interesse de se curar será mais bem atendido e ele tem maior conhecimento que eu) e dependência de coordenação (se todos tivessem que arcar com sua previdência privada seria mais caro, pagar previdência pública é mais barato e com menos riscos, logo é melhor, mas para isso é necessário que todos paguem e somente o Estado pode coordenar a ação de todos, garantindo o meu interesse). Assim, a tese da autoridade em contraponto à autoridade como serviço, trata do fato de que o direito sempre reivindica autoridade, mas nem sempre a autoridade que o direito reivindicaserá legítima, logo, direito sempre quer ser obedecido, mas nem sempre deve ser obedecido.
3) Explique as críticas de Raz à teoria da prática de Hart:
Para Hart, regras são práticas sociais obrigatórias. Assim, o primeiro requisito para ser uma regra é já ser uma prática social, ou seja, já ser seguido pela maior parte das pessoas na maior parte do tempo. A partir dessa teoria, Raz faz três críticas à Hart: 1) a teoria da prática mistura o normativo com o empírico, pois para Hart regras para serem regras precisam ser práticas sociais, ou seja, já obedecidas no plano empírico e para Raz, as regras devem estar somente no plano normativo. Isso recai na mesma crítica que Hart fizera a Austin. 2) A teoria da prática não explica as regras ineficazes. Se regras são práticas sociais, o que não for eficaz sequer se qualifica como uma regra, no entanto, regras ineficazes são uma ideia normal e aceitável para nós, mas seriam contraditórias e absurdas na teoria de Hart. 3) A teoria da prática diminui o poder crítico das regras. Na teoria de Hart, as regras não são capazes de criticar o comportamento da maioria ou dominantes, porque pra ele esses comportamentos são os que determinam o que é uma regra, é contraditório. Perde a capacidade de criticar o comportamento dominante.
4) Explique como Raz explica cada um dos quatro tipos de regras a partir do conceito de razões excludentes:
A partir das críticas feitas à teoria de Hart, Raz quer substituir a teoria da prática pela teoria de regras excludentes, logo o que uma regra pretende fazer é excluir as regras primárias e determinar sozinha as normas. Utiliza-se disso para explicar os quatro tipos de regras de Hart, dividindo-as em prescritivas (que obrigam e que proíbem) que são regras com explicação direta e simples e as não prescritivas (que permitem e que autorizam), regras de explicação mais indireta e complexa. 1) regras que obrigam são razões excludentes para agir de certa maneira. Ex.: 2) regras que proíbem são razões excludentes para não agir de certa maneira. Ex.: 3) regras que permitem são razões excludentes para ignorar razões de primeira ordem contrárias, atribuindo um direito. Ex.: direito de ir e vir, estou a autorizado a ignorar qualquer razão contrária e ir para onde eu quiser (vai chover na praia e decido ir mesmo assim, porque posso). 4) razões que autorizam são razões excludentes que atribuem ao indivíduo ou a um órgão um poder de criar regras; concede um poder jurídico a alguém; razões excludentes para criar razões excludentes. Ex.: regra que diz que o legislador pode criar regras.
5) Explique o tipo de sistema normativo que o Direito é, segundo Raz, bem como suas particularidades, e sua relação com a moral:
Raz situa o direito como um tipo de sistema normativo, sendo um sistema institucional com propriedades exclusivas. Os sistemas institucionais têm como característica principal o fato de que a criação e a aplicação das regras passam a ser poderes e responsabilidades exclusivas de certas pessoas e certos órgãos para gerar resultados vinculantes, gerando uma regra de reconhecimento. Diferente de para Hart, essa é apenas uma descrição de como o Direito funciona e não é determinada pelo comportamento dos juristas, não é uma prática social, é definida pelo próprio sistema institucional, pois quando ele se institucionalizou, ele definiu para si o que deve ser válido ou não. Essa regra vale para qualquer sistema institucionalizado. Só podem ser mudadas por meio de uma decisão oficial. Mas o direito tem certas propriedades exclusivas que outros sistemas institucionais não têm nem podem ter: 1) O Direito é compreensivo: utilizado no sentido de abrangente; pode abarcar qualquer aspecto da vida, mesmo os assuntos que ele não prevê, é porque ele não quer. Ex.: não interfere totalmente quanto ao casamento. 2) O Direito é supremo: é hierarquicamente superior a qualquer outra ordem, tem hierarquia máxima, pretende prevalecer sobre todos os outros sistemas normativos. 3) O Direito é aberto: é capaz de utilizar critérios exteriores a ele, sem os incorporar. Ex.: moral.