ilicitude 2

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Exercício Regular de Direito 
 
1. Introdução e Conceito: 
 
A lógica jurídica do exercício regular de direito decorre do principio 
constitucional da legalidade, previsto no inciso II, do art. 5º da Constituição 
Federal, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude de lei. 
 
O fundamento constitucional possibilita o exercício de direito subjetivo por 
qualquer cidadão, seja penal ou extrapenal, bastando que não seja contrário à 
lei. 
 
Assim, nasce o exercício regular de direito, pois ao mesmo tempo que 
determinadas condutas são limitadas e proibidas pela lei penal, a totalidade do 
ordenamento jurídico concede “brechas” para que determinadas pessoas 
exercitem determinadas condutas. Melhor exemplificando, um adulto não 
poderia agredir uma criança, em regra. Essa é a norma geral do ordenamento 
jurídico. Mas, diante do poder educacional, do pátrio poder conferido aos 
responsáveis pelo menor, inequivocadamente, concedido por nosso 
ordenamento jurídico (seja, no Código Civil, seja no ECA, seja no próprio 
Código Penal) há “brecha” feita ao responsável pela formação e educação 
pessoal do menor. Nesse caso, aquele que exerce o pátrio poder esta 
exercendo regularmente o direito de educar a criança, mesmo que para isso 
tenha que desferir uns tapinhas. 
 
Afinal, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, 
proibida pelo direito. Ou, em outras palavras o exercício regular de direito 
nunca é antijurídico”. 
 
Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em 
flagrante por particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, 
Parágrafo 1º, CC), no expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente 
em local em que esta vedado o acesso. 
 
Na parte especial do Código Penal há casos específicos de exercício regular 
de direito, tais como, a imunidade judiciária (art. 142, III, CP), a coação para 
evitar o suicídio ou para prática de intervenção cirúrgica (art. 146, parag. 3º, 
CP), o direito de crítica (art. 142, inciso II, do CP). 
 
Há entendimentos que consideram a previsão do exercício regular de direito 
como sendo desnecessária, pois quem normalmente exerce conduta 
regulamentada pelo direito, de acordo com a norma, não poderia realmente 
estar praticando conduta antijurídica (contrária a todo ordenamento). 
 
O exercício regular de direito alcança, como vimos, todos aqueles que podem 
exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou 
extrapenal. Dessa forma, o significado da expressão direito possui sentido 
amplo abrangendo todas as formas de direito penal e extrapenal, conforme o 
exemplo já apontado, o jus corrigendi do pai de família (art. 1634, I, CC). 
 
José Frederico Marques sustenta que o costume também é fonte que legitima 
determinadas ações e nos apresenta o curioso exemplo do trote acadêmico em 
que as injúrias e os constrangimentos que os veteranos praticam contra os 
bichos não são considerados atos antijurídicos. Evidentemente, que deve ser 
ponderado os excessos, já que, se verificados, terão as conseqüências nos 
termos analisadas na Aula 03 (legítima defesa). 
 
2. Conhecimento da situação justificante: 
 
Para a caracterização da excludente é indispensável que o agente conheça a 
existência da excludente que, no caso, é a autorização penal ou extrapenal 
para prática de um determinado direito, caso contrário, não há que se falar em 
exercício regular de direito. 
 
Nos termos anotados pela doutrina, “é esse elemento subjetivo que diferencia, 
por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria 
real ou até lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou 
causar lesão”. 
 
 
3. Intervenção Médico- cirúrgicas 
 
Trata-se de exercício regular de direito, mas, para que exista a discriminante, é 
indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. 
 
Não sendo possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal 
poderá caracterizar estado de necessidade em favor de terceiro. 
 
A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, 
negligencia ou imprudência do agente, havendo responsabilidade pelo crime 
culposo. 
 
A jurisprudência cita exemplos de responsabilização penal nos casos em que o 
médico, que por imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino 
metálico inserido em osso lesado, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso 
sangrante, acarretando total comprometimento desse nervo, atrofia do membro 
atingido e equismo do pé. 
 
Por fim, importante frisar que o exercício regular de direito pressupõe o 
exercício habilitado, capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a 
ter direito. Se o particular, em situação urgente, realiza intervenção cirúrgica, o 
caso é de estado de necessidade. 
 
4. Violência desportiva 
 
Desde que inexistes excessos caracteriza o exercício regular de direito. 
Importante também ressaltar outros requisitos do alcance do exercício regular 
de direito em relação à violência desportiva, quais sejam, a existência de 
consentimento prévio do ofendido – deve estar ciente dos riscos do esporte, a 
atividade não pode ser contrária aos bons costumes, a agressão deve se dar 
dentro dos limites do esporte e de seus desdobramentos previsíveis. 
 
“Partida de futebol – Cotovelada desferida no rosto da vítima – Ausência, 
entretanto, de elementos comprovadores da intencionalidade na conduta – só a 
circunstancia da expulsão não é motivo suficiente para dar pela procedência da 
denuncia, caso contrário, todo jogador de futebol expulso por jogo violento 
deveria ser processado. O que cabe verificar é se o réu – participante do jogo 
de futebol – infringiu regra daquela atividade esportiva. Embora expulso da 
partida, em função do depoimento prestado pelo arbitro daquela, o evento não 
pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, 
como uma infelicitas facti, um mero casus. É verdade que o seu depoimento se 
mostra contraditório com a decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. 
Aceita-se, porém, que tenha ele, passado algum tempo, tido a oportunidade de 
rever o seu entendimento quanto ao comportamento do apelado na partida. De 
qualquer maneira, à falta de elementos seguros para se poder afirmar que o 
réu teve conduta intencional em lesionar o adversário, assim, desrespeitando, 
deliberadamente, as regras do esporte, impossível prover o apelo. Resta 
alimentar o desinteresse de autoridades esportivas na apuração e punição dos 
atletas que se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, 
profissional e amador.” (TJSP – AC- Rel. Andrade Cavalcanti – RTJSP 
139/276) 
 
No Brasil, a Lei 9.615/98 – Lei Pelé – revogou a Lei 8.672/93 – Lei Zico – e foi 
alterada pela Lei 9.981/00 e Lei 10.672/03, que instituiu normas gerais sobre a 
prática dos desportos. 
 
Muito embora a doutrina apresenta afirmação no sentido de que “havendo 
lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício 
regular de direito”. Manifesto a opinião de que a colocação nos parece um 
pouco radical, pois haverá crime sim, quando ocorrer excesso do agente, ou 
seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, 
causando resultados lesivos. 
 
Por exemplo, o boxeador que, dentro das regras do esporte, desfere socos 
contra o adversário e este devido à fragilidade momentânea é acometido de 
reação biológica que desencadeia a morte. Nesse caso, de fato, há exercício 
regular de direito e inexiste crime em razão de ausência de antijuridicidade. 
 
No entanto, se boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo 
após ter dominado totalmente o adversário que
já se encontrava atirado ao 
solo, continua a desferir socos contra o mesmo. Nesse caso, há excesso e, 
portanto, não há que se falar em reconhecimento da excludente, respondendo, 
o boxeador, pelo resultado criminoso. 
 
5. Ofendículos 
 
Consistem em aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da 
propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, tais como, o arame farpado, o 
caco de vidro (citam-se os cães bravios). 
 
Tendo em vista que o exercício regular de direito alcança a defesa da 
propriedade parte da doutrina entende que tratam-se de exercício regular de 
direito da propriedade. 
 
Mesmo assim, há sólidos entendimentos no sentido de que os ofendículos 
consistem em legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados 
com antecedência, só atuam no momento da agressão. 
 
Não importa, seja o ofendículo considerado legítima defesa preordenada, seja 
considerado exercício regular de direito, sabe –se que o ofendículo exclui a 
ilicitude. 
 
Contudo, a doutrina traz uma distinção bastante importante entre ofendiculo e 
defesa mecânica predisposta. 
 
A defesa mecânica predisposta consistem em aparatos ocultos com a mesma 
finalidade que os ofendiculos e, por se tratar de dispositivos não perceptíveis, 
não são raras as vezes que configuram o excesso. Por exemplo o sitiante que 
instala tela elétrica na piscina, pois sabem crianças a invadem, responderá pelo 
resultado, seja por lesão ou por homicídio. Observe o entendimento 
jurisprudencial abaixo transcrito: 
 
“Ofendiculo com excesso em exercício regular de direito – colocação de 
engenho provido de eletricidade para fins de proteção ao patrimônio próprio. 
Abuso reconhecido.” (JTACRIM 35/259). 
 
“Age com manifesta imprudência quem, para proteger a sua propriedade, 
instala em seu interior sistema mecânico de defesa à base de eletricidade, 
olvidando outros direitos mais importantes que possam ser afetados ou 
sacrificados” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo Gomes – RT 476/374). 
 
A doutrina também nos remete ao exemplo do pai que instala dispositivo 
ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma arma de fogo, objetivando 
proteger-se de ladrões, mas vem a matar a própria filha. Não restam dúvidas 
de que se trata de infração culposa e cuja punibilidade será extinta mediante 
aplicação do perdão judicial, que será estudado adiante, mesmo assim, é 
importante frisar que não se trata de excludente de ilicitude, o crime existe, não 
sendo reconhecido, no caso, o exercício regular de direito. 
CULPABILIDADE 
 1. Introdução 
 Em resumo, “conjunto de normas” reguladoras das relações sociais consiste 
em amplo conceito de direito. 
 Partindo disto, temos que em se tratando de direito penal, sabe-se que este 
aponta “situações” que fere e ameaça a ordem jurídica de forma mais grave. 
Assim, o Direito Penal estabelece quais são estas “situações” e quais as regras 
técnicas a serem aplicadas às mesmas. 
 Às retro mencionadas “situações” atentatórias ao ordenamento jurídico, o 
Direito Penal as denominou “delitos”, mas como evitar a verificação dos delitos 
em nossa sociedade? 
 Dessa forma, para evitar a ocorrência dos delitos em nossa sociedade, o 
Direito Penal estabelece “sanção penal” a cada “situação” que considera 
“delito”. 
 Assim, conclui-se que para combater às atitudes mais atentatórias aos valores 
mais relevantes da sociedade o Direito Penal estabelece sanção penal ao autor 
das mesmas. 
 Como já verificamos nas primeiras aulas do curso, mas quem está apto a 
constatar juridicamente a existência do crime e aplicar ao autor uma sanção 
penal??? 
 Resposta, somente o Estado. O Estado não só é competente para criar 
normas de Direito Penal, através do Poder Legislativo Federal (lembre-se da 
matéria “Fontes de Direito Penal” – Aula 1), mas também é somente o Estado 
quem, hoje em dia, esta legitimado a aplicar a sanção penal (pena e medida de 
segurança). 
 Mas para aplicar a sanção penal, há necessidade de se constatar a existencia 
de delito. 
 Em primeiro lugar, há que se fazer uma distinção entre delito e crime, já 
realizada em aulas anteriores. Para melhor esclarecer saiba que delito é 
gênero, o qual se subdivide em crime e contravenção penal. 
 As contravenções penais serão estudadas no final do curso, pois se 
encontram em legislação especial (exparsa), qual seja, o Decreto-Lei 3688 de 
03 de outubro de 1941. No entanto, somente para fins didáticos vamos 
conceituar as contravenções penais como sendo “crimizinhos”, ou melhor, nas 
lúcidas palavras do Professor Nélson Hungria, “crime anão”. 
 Observe que para conceituar contravenção penal é necessário entender o 
conceito de crime – pois, como foi dito, contravenção é “crime anão” – e, só 
assim, vamos entender o que é delito. 
 É bem verdade que já analisamos o conceito de crime diante de vários 
aspectos, mesmo assim, para fins didáticos, cabe recordar. 
 Em primeiro lugar sabemos que existem duas teorias para conceituar CRIME. 
 A primeira, segundo a maior parte dos doutrinadores, foi adotada pelo CP 
anterior e não é adotada pelo atual. Trata-se da TEORIA TRADICIONAL. 
 Para TEORIA TRADICIONAL, crime é FATO TÍPICO, ANTIJURIDICO e 
CULPAVEL. 
 Para TEORIA TRADICIONAL, o FATO TÍPICO é composto por – CONDUTA 
(comportamento do autor do crime, que pode ser ativo ou omissivo); 
RESULTADO (modificação advinda da conduta do agente feita no mundo 
externo); NEXO CAUSAL (a relação lógica e conseqüencial existente entre a 
conduta e o resultado) e, por fim, a tipicidade (previsão expressa em lei penal). 
 No entanto, para TEORIA TRADICIONAL, o DOLO (a vontade e consciência 
de praticar a conduta criminosa) e a CULPA (a falta de dever de cuidado) não 
se encontram como elementos da conduta, mas estão presentes na 
CULPABILIDADE. 
 Isto quer dizer que para o autor apresentar CULPABILIDADE (ser considerado 
culpado ou inocente) era necessário agir com DOLO ou com CULPA. O DOLO 
e a CULPA, para TEORIA TRADICIONAL, era considerado um juízo de valor e 
não estava embutido na constatação do fato típico. 
 Vamos resumir os conceitos no fluxograma apresentado abaixo: 
 TEORIA TRADICIONAL – É CRIME: 
FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE 
 
- conduta 
 
Contrariedade ao 
ordenamento 
1) Imputabilidade 
2) DOLO E CULPA (a) 
consciência da conduta, resultado 
- nexo causal 
- resultado 
- tipicidade 
 
 
jurídico. Ausência de 
“excludentes” 
e nexo causal; consciência da 
antijuridicidade e vontade de 
realizar a conduta e produzir o 
resultado) 
3) exigibilidade de conduta 
diversa 
 Não obstante o DOLO e a CULPA como elementos da culpabilidade e, por 
conseqüência, integrantes do “juízo de valor”, a exigibilidade de conduta 
diversa também é elemento da CULPABILIDADE. 
 Verifica-se que o potencial consciência da ilicitude não integra a culpabilidade, 
isto porque, para TEORIA TRADICIONAL, a “consciência da antijuridicidade” 
esta embutida no DOLO e na CULPA. 
 Por fim, para fins de estudo da matéria CULPABILIDADE, o aluno deve 
compreender que para a TEORIA TRADICIONAL, o DOLO e a CULPA 
integram a CULPABILIDADE e não o FATO TÍPICO. 
 
Contudo, para a maior parte da doutrina, O CÓDIGO PENAL ATUAL ADOTOU 
A TEORIA FINALISTA E NÃO A TEORIA TRADICIONAL. 
 Para TEORIA FINALISTA o crime é considerado, simplesmente, FATO TÍPICO 
e ANTIJURÍDICO. 
 A CULPABILIDADE para TEORIA FINALISTA é mera apreciação de valor, 
reprovabilidade, censura de crime já existente. 
 Cumpre ressaltar, ainda que, para TEORIA FINALISTA, o DOLO e a CULPA 
são elementos da conduta, do FATO TÍPICO, não consistindo em juízo de 
valor, mas vitais à existência do crime. 
 Vamos resumir o conceito de crime de acordo com esta teoria no fluxograma 
abaixo, veja: 
 TEORIA FINALISTA – É CRIME: 
FATO
TÍPICO ANTIJURIDICO 
- conduta (DOLO e CULPA) 
- nexo causal 
- resultado 
- tipicidade 
- contrário à lei. Necessária a 
ausência de excludentes 
 
NÃO É ELEMENTO DO CRIME: 
CULPABILIDADE 
1) Imputabilidade 
2) Potencial conhecimento da ilicitude 
3) Exigibilidade de conduta diversa 
 
As teorias definidoras de crime é matéria meramente doutrinária, objeto de 
matéria ministrada em pós graduação. Na verdade, como conseqüência tanto 
da teoria tradicional como da teoria finalista temos o crime. 
 
Para realizar nosso estudo, vamos adotar a TEORIA FINALISTA somente em 
virtude de sua adoção majoritária pela doutrina. 
 
2. Culpabilidade – Conceito 
 
Quando se menciona que “Fulano de Tal foi o grande culpado pelo fracasso de 
sua equipe ou de sua empresa” estamos lhe atribuindo um conceito negativo, 
uma reprovação. Estamos julgando “Fulano de Tal”, ou melhor, estamos 
atribuindo a “Fulano de Tal” um juízo de valor. 
 
A Culpabilidade é isso, ou seja, a possibilidade de considerar alguém culpado 
pela prática de uma infração penal. 
 
Como já foi exposto, para a maior parte da doutrina, a culpabilidade não é 
elemento do crime, mas REPROVAÇÃO, JUÍZO DE VALOR, CENSURA. 
 
Segundo a TEORIA FINALISTA, para estabelecer um JUÍZO DE VALOR, para 
CENSURAR é necessário que esteja fora do CRIME. E é por isso que a 
CULPABILIDADE não integra o conceito de crime. 
 
No entanto, a aplicação de pena só é admitida na medida em que existe 
CULPABILIDADE, assim, esta última é pressuposto para aplicação de pena. 
 
3- Culpa em sentido amplo x Culpa em sentido estrito 
 
A doutrina subdivide a culpa em culpa em sentido amplo e culpa em sentido 
estrito. 
 
A culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos de modo leigo, 
significando responsabilidade, censurabilidade. Contudo, não deve ser 
confundida com culpa em sentido estrito que é elemento do fato típico e se 
apresenta nas modalidades, imperícia, negligencia e imprudência. 
Evidentemente que não devemos esquecer que a culpa em sentido estrito 
integra o fato típico e é elemento do crime, diferentemente da culpa em sentido 
amplo que não é elemento do crime, mas reprovação e pressuposto para 
aplicação da pena. 
 
4- Culpabilidade do autor x Culpabilidade do fato 
 
Discute-se na doutrina se o juízo de reprovação, a censurabilidade é 
estabelecida ao fato ou ao autor, dessa forma, temos dois entendimentos 
doutrinários a respeito do tema: 
 
a) Culpabilidade do autor – para este entendimento doutrinário é a 
culpabilidade do autor e não do fato que deve ser aferida. A reprovação, assim, 
não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter 
do agente, seu estilo de vida, sua personalidade, seus antecedentes, conduta 
social e dos motivos que o levaram à infração penal. Também é conhecida 
como “culpabilidade do caráter” ou “culpabilidade da conduta de vida”. 
 
b) Culpabilidade do fato – para este entendimento doutrinário o que importa é 
aferir a reprovabilidade do fato e não do autor para se aferir a culpabilidade. A 
censura, neste caso, recai sobre a gravidade do comportamento humano, 
gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social. Trata-se 
de entendimento majoritário na doutrina, segundo Assis de Toledo o direito 
penal “... é um direito de fatos” 
 
5 – Grau de culpabilidade 
 
Como já foi mencionado, a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena 
que será estudada mais adiante. 
 
Para fins de esclarecimentos cabe frisar que a fixação do quantum de pena 
esta diretamente relacionada com a culpabilidade. Nos termos do artigo 59, CP 
quanto maior o grau de censura atribuído ao fato maior será a quantidade de 
pena estipulada. 
 
O assunto será detalhado adiante. Realiza-se esta abordagem somente para 
direcionar o raciocínio do leitor. 
 
6 – Culpabilidade e seus elementos 
 
Foi analisado nos tópicos anteriores que a culpabilidade consiste na 
possibilidade de reprovar a fato criminoso. Isto porque o autor do fato podia e 
deveria agir de modo diferente. 
 
 Observe o caso apresentada na ementa abaixo: 
 
TJRJ: “Se o laudo do exame de sanidade mental atesta que o agente possuía 
plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato que lhe é 
imputado, e que, ao tempo da ação e da omissão não era portador da doença 
mental, a ponto de apresentar desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado não há que se acolher a alegação de ausência de culpabilidade” 
 
Grifou-se na ementa transcrita as palavras “plena capacidade de entender o 
caráter criminoso do fato” e verifica-se que em razão da capacidade de 
entendimento do autor dos fatos é lhe atribuído um juízo de reprovabilidade, de 
censura, pois podia e deveria agir de modo diferente. 
 
Diante disso, conclui-se que só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com 
suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de 
acordo com o direito (IMPUTABILIDADE), se estava em condições de 
compreender a ilicitude de sua conduta (POSSIBILIDADE DE 
CONHECIMENTO DA ILICITUDE), se era possível exigir, nas 
circunstancias, conduta diferente daquela do agente (EXIGIBILIDADE DE 
CONDUTA DIVERSA). 
 
Assim, são elementos da culpabilidade: 
 
1) IMPUTABILIDADE 
2) POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE 
3) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 
 
A culpabilidade é descaracterizada na medida em que de seus elementos é 
excluído. Vamos, assim, analisar cada um deles. 
 7 – Imputabilidade 
 É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de 
acordo com ele. 
 Aquele que não detiver condições de entender o caráter ilícito do fato e de se 
determinar de acordo com ele é inimputável, consequentemente, não culpável 
e, logo, “isento de pena” (redação do Artigo 26, CP) 
 “capacidade” e “Imputabilidade” não se confundem! A capacidade é 
considerada gênero do qual decorre a imputabilidade. Isto porque o conceito de 
capacidade pressupõe, também a capacidade processual, enquanto a 
imputabilidade se refere tão somente a uma capacidade sui generis, ou seja, a 
capacidade penal. 
 Tem-se, por regra, que todo agente é imputável, salvo se presente uma causa 
excludente de imputabilidade que se resumem no rol apresentado abaixo: 
 AS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE SÃO: 
A) DOENÇA MENTAL 
B) DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO 
C) DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO 
D) EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO E 
FORÇA MAIOR. 
 Evidentemente que as excludentes da imputabilidade devem ser constatadas 
ao tempo da infração, caso contrário, não haverá exclusão da culpabilidade. 
 Vamos analisar, agora, cada uma das causas que excluem a imputabilidade, 
por conseqüência a culpabilidade e, logo, a pena, vejamos: 
 A) DOENÇA MENTAL – Exclui a imputabilidade qualquer espécie de doença 
mental e psíquica de toda ordem, mas, necessariamente, capaz de eliminar ou 
afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou comandar 
a vontade de acordo com esse entendimento. 
 O Professor Mirabete estabelece uma gradação interessante a respeito da 
doença mental, de sorte que, podem ser consideradas: Orgânicas – paralisia 
progressiva, sífilis, tumores cerebrais, arteriosclerose; Tóxicas – psicose 
alcoólica e Funcionais – esquizofrenia, maníaco depressiva. 
 Note-se que dentre as moléstias orgânicas há aquelas que não atingem 
diretamente o cérebro a capacidade mental da pessoa, como por exemplo a 
sífilis, porém, se constatada que em razão desta doença o autor dos fatos se 
tornou incapacitado para entender o caráter criminoso ou comandar a vontade 
de acordo com esse entendimento há inimputabilidade. 
 Importante também frisar que a inimputabilidade não
trata de eliminar somente 
a capacidade de entender o caráter criminoso do fato, mas também de 
comandar a vontade de acordo com esse entendimento. O “necrófilo”, por 
exemplo, mantém preservada a capacidade de entendimento, porém sente 
enorme e incontrolável compulsão para satisfação de instintos sexuais e não 
consegue, em razão da anomalia mental, determinar-se de acordo com 
sua vontade. 
 “Os necrófilos mantêm preservada a capacidade de entendimento do caráter 
criminoso de seu ato. Porém, devido à sua aberração sexual, sentem uma 
compulsão para satisfação de seus instintos desviados, não conseguindo, via 
de regra, determinar-se de acordo com esse entendimento. Em conseqüência 
desta diminuição de autodeterminação e concomitante preservação da 
capacidade de entendimento, são considerados isentos de pena, mas sujeitos 
a medida de segurança” (TACRIM-SP – Ac – Rel. Gonzaga Franceshini RT 
594/947) 
 O artigo 19 da Lei 6368/76 determina que a dependência patológica de 
substancia psicotropica (álcool, entorpecentes, alucinógenos) configura como 
doença mental sempre que retirar a capacidade de entender e de querer. 
Analise o fragmento jurisprudencial: 
 “O incidente de insanidade mental anexo conclui que o apelante sofre de 
dipsomania ou seja, desejo irreprimível de ingerir grandes quantidades de 
bebidas alcoólicas e que estava incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou 
do ato. Portanto, trata-se inimputabilidade prevista no Artigo 26 do Código 
Penal, a qual extingue a culpabilidade. A embriaguez patológica, com sintomas 
de personalidade pródiga sem noção exata do ter e ainda, considerando que, 
para ele, os conceitos de ser, ter, agir, são voláteis, fluidos e inconsistentes, 
torna o apelante incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Acrescente-se, 
ainda, para efeito de constatação da periculosidade, que o apelante estava em 
fase de confusão, onde se vislumbram tendências à agressão. O laudo médico 
pericial também sugere tratamento especializado.” (TACRIM – SP –Ap. 
1079155/3 – Rel. Marco Nahum). 
 Por fim, temos as chamadas psicoses funcionais, entre elas, a esquizofrenia 
(sobretudo a de forma paranóide, em que são comuns os impulsos em que o 
sujeito agride e mata por ser portador de mentalidade selvagem e primitiva, 
sujeita a explosões de fúria, mas que não escolhem nenhuma classe de delitos 
e cometem mesmo os que demandam meditação e refinamento na execução); 
a psicose maníaco depressiva (em que existe uma desorganização da 
sociabilidade e, eventualmente, da personalidade, provocando isolamento das 
condutas sociais). 
 A epilepsia é considerada também doença mental (neuropsicose com efeitos 
determinantes de profundas alterações do caráter e da inteligência); demência 
senil (surge o enfraquecimento da memória principalmente quanto a fatos 
recentes, a dificuldade em se fazer julgamento geral das situações, 
depressões, ansiedades, alterações repentinas no comportamento) 
 B) DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO – é o desenvolvimento 
mental que ainda não se concluiu seja em razão da idade seja em razão da 
falta de convivência social. 
 Tratam –se dos menores de 18 anos. Trata-se de presunção legal a ausência 
do desenvolvimento mental completo aos menores de 18 anos. Portanto, não 
apresentam culpabilidade nem é permitida aplicação de penal. 
 Ressalve-se que a Lei 8069/90 estabelece que os menores de 18 anos 
praticam ato infracional e, em razão disso, aplica-se as medidas sócio 
educativas, previstas expressamente. 
 Importante frisar, também, que a pessoa já é considerada imputável no dia que 
completar 18 anos. Então imaginemos a seguinte situação: Joãozinho possui 
17 anos, nasceu no dia 01/04/1980, às 13:00 horas. No dia 01/04/1998, às 
10:00, Joãozinho pratica crime de furto. Joãozinho é imputável? 
 Resposta, sim, é imputável, pois, como já vimos nas aulas anteriores nos 
termos do artigo 10, CP, regra de contagem de prazo no direito penal, 
desprezam-se as frações de dia. Não importa se Joãozinho só completará 18 
anos às 13:00 horas do dia 01/04/1998, o que importa é se é o dia em que 
completa a idade. 
 É curioso observar que se encaixa como inimputável por desenvolvimento 
mental incompleto, os silvícolas inadaptados, o que deve ser concluído por 
laudo pericial. 
 C) DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO – É aquele incompatível 
com o estágio de vida que se encontra a pessoa, estando, assim, abaixo do 
desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. 
 No desenvolvimento mental incompleto não há maturidade psíquica em razão 
da idade. No desenvolvimento mental retardado a capacidade não corresponde 
às expectativas para aquele momento de vida, o que significa a plena 
potencialidade. 
 É o caso dos oligofrenicos, que são aqueles que apresentam um coeficiente 
mental reduzido, classificam-se em uma escala decrescente de inteligência: 
débeis mentais, imbecis e idiotas. 
 Possuem insignificante capacidade mental e ficam impossibilitados de efetuar 
uma correta avaliação da situação de fato que lhes apresenta não tendo 
condições de entender o crime que cometem. 
 **OBSERVAÇÕES IMPORTANTES ** 
 Obs1: O fragmento doutrinário abaixo aborda caso interessante na medida em 
que se pode constatar que mesmo a impossibilidade de entender o caráter 
ilícito e de se determinar de acordo com ele, mesmo que passageiro, exclui a 
imputabilidade. 
 “Não age com necessário discernimento, para ter-se por imputável, quem 
depois de seriamente agredido na cabeça, reage irracionalmente, agredindo 
terceiro completamente alheio ao conflito.” (MARQUES, José 
Frederico in Tratado de Direito Penal) 
 Obs2: “surdos-mudos” – O Professor Fernando Capez e o Professor Damásio 
de Jesus os classifica como portadores de desenvolvimento mental retardado, 
já o Professor Mirabete os classifica como portadores de desenvolvimento 
mental incompleto. 
 De qualquer modo é importante frisar que o “surdo-mudo” só será considerado 
inimputável na medida em que esse déficit impedir de entender o caráter ilícito 
do fato ou de se determinar de acordo com sua vontade. Observe o fragmento 
jurisprudencial abaixo: 
 “O surdo-mudo, máxime se tratar de defeito congênito ou adquirido nos 
primeiros anos de vida, apresenta um déficit intelectual considerável podendo 
acarretar a inimputabilidade do individuo ou determinar a redução de sua 
responsabilidade criminal. Necessidade de realizar exame de sanidade mental” 
(TACRIM – SP – Ac – Rel. Emeric Levai – BMJ 86/16 e RJT 7/158) 
 ** CRITERIOS PARA AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE** 
 Antes de finalizar o último item relativo às causas excludentes de 
imputabilidade é necessário apontar alguns critérios doutrinários que se tem 
em vista para aferir se o sujeito é imputável ou não. 
 Há três critérios para aferição da imputabilidade. 
CRITÉRIOS PARA AFERIR A IMPUTABILIDADE 
- BIOLÓGICO 
- PSICOLÓGICO 
- BIOPSICOLOGICO 
 - BIOLÓGICO – A este sistema interessa saber se o agente é portador de 
alguma mental. Em caso positivo, será considerado inimputável, independente 
de isto ter retirado a sua capacidade de entendimento. 
 Há, segundo o critério biológico, presunção legal de que a deficiência mental 
impede o sujeito de compreender o crime ou comanda sua vontade, sendo 
irrelevante indagar sobre suas reais e efetivas conseqüências. 
 - PSICOLÓGICO – Ao contrário do sistema biológico, esse sistema não se 
preocupa com a existência de pertubação mental no agente, mas apenas no 
momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar 
o caráter criminoso do fato e se orientar de acordo com esse entendimento. 
 Se fosse adotado o critério psicológico entre nós o marido que flagrasse o 
adultério da esposa e, transtornado, apresentasse uma reação, em principio, 
com conseqüências criminais, teria sua culpabilidade excluída e não lhe seria 
aplicada
pena. Contudo, sabemos que não é isto que ocorre. 
 - SISTEMA BIOPSICOLÓGICO – Combina os dois sistemas anteriores 
exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, alem disso, atue 
efetivamente no momento da ação delituoa retirando do agente a capacidade 
de entendimento e vontade. 
 Será inimputável aquele que em razão de causa prevista em lei – doença 
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado – atue no momento 
da ação ou omissão sem capacidade de entender o caráter ilícito do fato. 
 - CONCLUSÃO – Nosso sistema adota o critério biológico aos que 
apresentam desenvolvimento mental incompleto, porém adota o critério 
biopsicológico nos demais casos. 
 Diante de tudo isto, pode ser concluído ainda que a imputabilidade possui três 
importantes requisitos, quais sejam: 
 - requisito causal – existencia de doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado 
 - requisito cronológico- deve atuar no tempo da ação ou omissão delituosa. 
 -consequencial: perda total da capacidade de entender ou de querer. 
 
 
 semi Imputabilidade 
 
A semi imputabilidade é definida pelo próprio no parágrafo único do artigo 26, 
do Código Penal, vejamos: 
 
Artigo 26 ... parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um 
terço a dois terços , se o agente, em virtude de perturbação 
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado 
não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou 
de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
A semi imputabilidade é a perda da capacidade de entendimento e 
autodeterminação em razão de doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações 
psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca à 
resistência à prática do crime. 
 
É por isso que é posição majoritária em nossa jurisprudência que os 
cleptomaníacos e os psicopatas são semi imputáveis e não inimputáveis, pois 
exames médicos atestam que a doença não retira a capacidade de 
discernimento do sujeito, mas somente diminuem sua resistência a prática do 
crime. Tanto é assim que filmes e novelas nos mostram que o cleptomaníaco 
ou o psicopata também escondem a prática de seus crimes, assim como faz, 
um criminoso corriqueiro. Assim, tanto o cleptomaníaco bem como o psicopata 
possuem consciência do ilícito, mas possuem resistência biológica reduzida 
para a prática desses delitos. 
 
Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter noção do que faz, mas 
sua responsabilidade é reduzida em virtude de apresentar capacidade mental 
reduzida. 
 
São requisitos da semi imputabilidade: 
 
a) causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou desenvolvimento 
mental incompleto ou retardado (parágrafo único, do artigo 26, do CP) 
 
b) cronológico – Deve sempre estar presente ao tempo da ação ou da 
omissão. A redução da capacidade de entendimento ou a baixa resistência à 
prática do crime de se manifestar no momento da conduta delituosa. 
 
c) consequencial – essa é a grande diferença entre a inimputabilidade e semi 
imputabilidade, pois, na primeira, há a perda total da capacidade de 
entendimento, em contrapartida, na segunda, há perda de somente parte da 
capacidade de entendimento. 
 
 
 
Como conseqüência jurídica do reconhecimento da semi imputabilidade o 
Código Penal nos apresenta duas alternativas. Assim, reconhecida a semi 
imputabilidade no processo criminal, o juiz aplicará a pena, considerando a 
causa de diminuição prevista no parágrafo único do artigo 26, do Código 
Penal OU o juiz aplicará medida de segurança. 
 
Conforme será estudado mais adiante (tema “aplicação da pena”) o legislador 
de 1984 adotou a teoria vicariante, impossibilitando o juiz de aplicar a pena 
juntamente com medida de segurança (pena e medida de segurança). Ao 
contrário, o legislador de 1940 adotou a teoria duplo binário, de sorte que a 
pena poderia ser aplicada juntamente com a medida de segurança. Mesmo 
assim, friso que a diferenciação entre “sistema vicariante” e “duplo binário” será 
melhor estudada em tema futuro. 
 
 
Assim temos que, em se tratando de semi imputabilidade, poderá 
existir ATENÇÃO ! ou APLICAÇÃO DA PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE 
SEGURANÇA. 
 
 
A escolha da medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de 
insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa 
opção. 
 
Se for aplicada pena o juiz será obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o 
grau de perturbação. Trata-se de causa de diminuição obrigatória da pena, pois 
é direito subjetivo do agente o qual não poderá ser subtraído pelo julgador. 
Observo que existe posição doutrinária contrária, como a apresentada por José 
Frederico Marques que trata a causa de diminuição como um direito subjetivo 
do julgador. 
 
 Observação Complementar Final - a questão da dependência – É tratada 
como espécie de doença mental, a dependência de drogas recebe tratamento 
jurídico diverso de outras perturbações mentais (como a psicose e a epilepsia). 
 
Na hipótese de provocar inimputabilidade será aplicada medida de segurança, 
nos termos do artigo 10 da Lei de Tóxicos que, pelo Principio da Especialidade, 
prevalece sobre o artigo 97, do CP, de modo que a internação em casa de 
custódia e tratamento só será imposta quando necessária. 
 
No caso de semi imputabilidade não será possível ao juízo aplicar medida de 
segurança, sequer de forma alternativa à pena diminuída, conforme previsão 
do CP. Isto porque o artigo 19 prevê como necessária a aplicação da redução 
da pena. 
 
=> Emoção e Paixão 
 
Antes de mais nada, indago ao leitor, considere as seguintes hipóteses: 
 
a) o(a) namorado(a) extremamente ciumento 
b) o(a) namorado(a) extremamente magoado(a) e nervoso(a), pois acabou de 
presenciar uma traição do(a) companheiro(a) 
 
c) o(a) colega de trabalho vingativo e invejoso que seria capaz de tudo para 
retirar uma pessoa do cargo de chefia. 
 
Agora faça um exercício mental, tente classificar as hipóteses. Para você, o 
que é considerado emoção e o que é considerado paixão. 
 
Parece-nos que nosso senso comum é automático em assinalar como paixão 
tudo o que estiver relacionado à sentimento advindo de relacionamento 
(homem/mulher). Mas, lembrem-se, somos técnicos e, para classificar 
corretamente cada uma das situações, cabe questionar .... 
 
O que é emoção (juridicamente)? 
O que é paixão (juridicamente)? 
 
A emoção equivale a todo sentimento abrupto e repentino, como um vulcão 
que, de repente, entra em erupção. A paixão, para o direito penal, nem sempre 
necessita advir de sentimento homem e mulher, pois é sentimento duradouro e 
profundo que vai arraigando-se paulativamente à alma humana. É a emoção 
em estado crônico. É a inveja, o despeito, o ciúme. 
 
Assim, a abordagem supra sugerida poderia ser solucionada da seguinte 
maneira: 
 
a) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro e não abrupto. 
b) trata-se de emoção, pois é sentimento abrupto, repentino. 
c) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro, o/a colega de trabalho 
parece cultivar inveja e despeito por terceiro. 
 
ATENÇÃO!!!!! – A EMOÇÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. A PAIXÃO 
NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. 
 
A emoção pode, em alguns casos, funcionar como circunstancia minorante da 
pena, específica ou genérica, mas NUNCA EXCLUI A CULPABILIDADE!!!!! 
 
Observe o parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, o homicídio 
privilegiado: “parágrafo 1º. Se o agente comete crime impelido por motivo de 
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo 
em seguida a injusta provocação, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um 
terço.” 
 
Em
se tratando de homicídio privilegiado, o parágrafo 1º do artigo 121, a pena 
só será diminuída se: 
 
a) for violenta 
b) o agente deve estar sob domínio desta emoção e não mera influência 
c) a reação deve ser logo em seguida a provocação. 
 
Se não estiverem presentes esses requisitos o homicídio praticado não poderá 
ter sua pena diminuída. 
 
Se o autor do homicídio estiver sob mera influência, a emoção atuará somente 
como circunstancia atenuante (artigo 65, do CP) com efeitos mais acanhados 
na redução da pena, já que esta, quando utilizada, não pode provocar redução 
aquém do mínimo (ou seja, no caso, 6 anos). 
 
A paixão não é causa de diminuição de pena, nem atenuante, nem exclui a 
culpabilidade. 
 
Observação Complementar Final - A paixão equiparada à doença 
mental - Há tendências jurisprudenciais que reconhecem a paixão como 
excludente da culpabilidade nos casos em que retira totalmente a capacidade 
de entendimento do indivíduo. 
 
José Frederico Marques assinala que: “ O efeito perturbador da paixão no 
mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, 
constituída por representações éticas e jurídicas capaz de reduzir a resistência 
psíquica a grau inferior ao estado normal.” 
 
No entanto, esse entendimento é minoritário. De qualquer modo, vale ressaltar, 
pois sua utilização poderá ser proveitosa a eventual caso prático. 
 
Do Potencial Conhecimento da Ilicitude 
 1. Introdução 
 É o elemento da culpabilidade consistente no conhecimento pelo agente da 
ilicitude do fato típico praticado. Assim, para que o autor do crime seja 
considerado culpado, não basta ter consciência de que sua conduta seja típica, 
é necessário que saiba também que sua conduta é contrária ao direito, ou seja, 
ilícita. 
 O autor de crime, para ser considerado culpado, deve ter possibilidade de 
conhecer o ilícito, ou seja, ter potencial conhecimento do ilícito. 
 2. Erro de Direito 
 O erro de direito, consistente no desconhecimento da lei, nos termos do artigo 
21, do CP é inescusável, pois ninguém pode alegar o desconhecimento da lei 
para fins de escusa. 
 Em contrapartida, há exceção. Trata-se do artigo 8º, da Lei de Contravenções 
Penais, que prevê o erro de direito como forma de perdão judicial. Nesses 
casos, ou seja, em se tratando de contravenção penal, o desconhecimento da 
lei, quando escusável, pode ensejar a não aplicação da pena. 
 Mesmo diante da exceção apontada – que costuma ser questionada em 
concursos públicos – o conhecimento da lei é presunção absoluta (iuris et iuris, 
não admitindo prova em contrário). O principio nos parece lógico e razoável, na 
medida em que a ordem jurídica não poderia subsistir, sem que as leis se 
tornassem obrigatórias a partir de sua publicação, sob pena de violação dos 
princípios da segurança e equilíbrio da Justiça. 
 Cabe, por fim, assinalar, conforme será estudado no tema “da sanção penal”, 
o desconhecimento da lei, ou melhor, o erro de direito é circunstancia 
atenuante, nos temos do inciso III, do artigo 65, do Código Penal. 
 3. Erro de proibição 
 Antes de conceituar erro de proibição, cabe realizar diferenciação entre 
“ignorância da lei” e “errada compreensão da lei”. 
 “A ignorância da lei é o completo desconhecimento da regra legal, ao passo 
que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal 
regra” Em se tratando de ignorância da lei o agente sequer sabe que a regra 
existe, em se tratando de errada compreensão, o autor do fato conhece e sabe 
que a regra existe, mas a entende de forma errada, sendo que acaba por 
proceder de forma que acredita ser lícita, muito embora não seja. 
 À errada compreensão da lei dá-se o nome de erro de proibição, ou seja, 
quando o agente supõe que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma 
errada por certa, a encarar uma anormal como sendo normal. 
 O sujeito conhece a lei, mas interpreta mal o dispositivo legal aplicável à 
espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que na 
verdade é proibida. Assim, em virtude de equivocada interpretação da norma 
supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome de erro de proibição. 
 Vamos nos utilizar do exemplo doutrinário apontado pelo Professor Fernando 
Capez para obter melhor compreensão do tema, senão vejamos: 
 “... um rústico aldeão, que nasceu e passou a vida toda em um longínquo 
vilarejo do sertão, agride, levemente sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. 
É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não a respeito da 
existência do crime de lesões corporais, pois há presunção juris et jure (não 
admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: eu não sabia 
que bater nos outros é crime, como analfabeto, jamais li o Código Penal, tal 
assertiva não terá o condão de elidir a responsabilidade pelo crime praticado.” 
 Complementando o exemplo do Professor Fernando Capez, suponha que 
você já é advogado e um cliente lhe procura dizendo que, após realizar uma 
longa travessia oceânica, foi encaminhado à Autoridade Policial competente, 
pois estava portando medicamento, que durante o período da travessia teve 
seu porte proibido pela lei penal no território nacional. Evidentemente, que 
alegar o desconhecimento da lei não elidirá a responsabilidade penal de seu 
cliente. 
 No entanto, tanto em relação ao exemplo utilizado pelo Professor Fernando 
Capez bem como em referência ao exemplo ora formulado, tem-se que o 
Direito Penal pode levar em conta que o autor do crime, dentro das 
circunstancias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente 
onde viveu e das experiências acumuladas que sua conduta tinha respaldo no 
ordenamento jurídico. Em resumo, o agente do crime não tinha consciência do 
injusto, ou melhor, do ilícito que cometeu. 
 Assim, para o suposto cliente (utilizado no segundo exemplo) sua conduta era 
perfeitamente lícita, pois quando saiu do país o medicamento que portava não 
estava proibido pela lei penal. É como se ele dissesse: “Eu sei que existem 
substancias cujo o porte é vedado, mas não é o caso desse medicamento”. 
 É semelhante o raciocínio que se aponta ao exemplo mencionado na obra do 
Professor Fernando Capez, ou seja, o aldeão, diante do contexto que 
vivenciava, contava com a aprovação geral, sendo sua conduta perfeitamente 
lícita. “É como dissesse: eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas 
circunstancias, por flagrar meu cônjuge em adultério, eu tenho certeza que agi 
de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; 
mesmo que for condenado, continuarei achando que agi de forma acertada.” 
 Conforme pode ser constatado, através da análise do primeiro e do segundo 
exemplo, que enquanto o erro de direito esta relacionado ao conhecimento, em 
si, da lei penal o erro de proibição envolve à interpretação atribuída pelo agente 
à norma penal, que pode fazer com que pense que age de forma lícita, sendo 
que, na verdade, sua ação é ilícita. Assim, o erro de proibição, quando 
constatado no cenário criminoso, afeta a consciência que o agente criminoso 
possui do ilícito. Lembrando-se, por fim, que o “potencial conhecimento do 
ilícito” é elemento essencial para considerar o agente do crime culpado. 
 4. Erro de Proibição e Potencial Conhecimento da Ilicitude 
 Como foi dito, o erro de proibição ocorre quando o sujeito age, pensando agir 
de forma lícita, quando, na verdade, pratica um ilícito penal. Assim, o erro de 
proibição esta relacionado à consciência do agente quanto à ilicitude do fato, 
pois, de qualquer modo a exclui. 
 Mas, deve ser feita uma observação bastante importante: a existência do erro 
de proibição sempre exclui a consciência da ilicitude. No entanto, não é a 
consciência da ilicitude que é elemento da culpabilidade, mas sim o 
POTENCIAL conhecimento da ilicitude.
Desse modo, antes de elidir a culpa do sujeito em razão da presença do erro 
de proibição é necessário saber se o agente do crime tinha condições, se podia 
ter conhecimento da ilicitude. 
 Em relação ao exemplo tratado no item anterior, no caso, durante o tramite do 
processo criminal o juiz verificará se seu cliente tinha como saber (conhecer) 
se a substância que portava era ilícita. Observar-se-á se tinha comunicação, se 
recebia informações ... ou seja elementos que indicam a possibilidade do 
agente conhecer que o medicamento foi proibido no Brasil. 
 Por fim, o mais importante, não basta assim, a mera exclusão do potencial 
conhecimento da ilicitude, é essencial verificar a potencialidade de 
conhecimento da ilicitude. 
 Não adianta, assim, também levando-se em consideração o exemplo 
abordado, o cliente alegar que achava que o remédio era permitido para não 
responder criminalmente. Sua alegação não basta. O Juiz fará analise se tinha 
condições de conhecer quanto à ilicitude. 
 Para realizar isto, é necessário realizar se o erro (se o desconhecimento da 
licitude) era evitável ou inevitável. 
 Se o erro de proibição tiver sido evitável, isto é, o agente criminoso tinha como 
conhecer que sua conduta era ilícita, não haverá exclusão da culpabilidade e o 
agente responderá pelo crime. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu 
cliente tivesse como saber que o remédio foi proibido no Brasil, não restam 
dúvidas que sua responsabilidade penal subsistirá. 
 Em contrapartida, se o erro de proibição tiver sido inevitável, isto é, o agente 
criminoso não tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, haverá 
exclusão da culpabilidade, o agente não será considerado culpado e, portanto, 
inexiste responsabilidade criminal. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, 
seu cliente se aventurou no oceano sem qualquer comunicação e restar 
comprovado que não tinha como saber a respeito da alteração legislativa que 
proibiu o remédio, não restam dúvidas, que não será considerado culpado. 
 Para exemplificar tecnicamente observe a jurisprudência selecionada: 
 Existência de erro evitável – TACRSP “Em se tratando do crime de 
apropriação de coisa achada, se o agente tem condições de saber se a coisa é 
abandonada ou furtada, o erro sobre a ilicitude do fato é evitável, caso em que 
sua pena será apenas reduzida, já que a isenção da imposição da reprimenda 
esta reservada para os casos em que o erro é inevitável” (RJDTACRIM 24/60) 
 
Da Exigibilidade da Conduta Diversa 
 1. Introdução 
 Também, para considerar o autor de crime “culpado” não basta a presença de 
sua capacidade penal (Imputabilidade) e a possibilidade de conhecer que sua 
conduta é contrária à lei (Potencial Conhecimento da Ilicitude), é necessário 
exigir conduta diversa daquela praticada. 
 Talvez, venha a mente do leitor: Mas, levando em consideração que o sujeito 
praticou um crime é claro que a lei lhe exige conduta diversa daquela 
praticada!! Isso, em primeiro momento, nos parece tanto lógico, mas, existem 
situações em o autor do crime não possui liberdade de decidir quanto à prática 
da conduta criminosa. 
 Assim, a sociedade não resguarda qualquer expectativa daquele que age 
criminosamente, mas sem qualquer liberdade, não lhe exigindo conduta diversa 
daquela praticada. 
 No item abaixo, apontaremos as hipóteses previstas no ordenamento jurídico 
penal em que não se verifica a exigibilidade de conduta diversa. 
 2. Causas Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa 
 O artigo 22 do Código Penal, prevê duas situações em que a exigibilidade de 
conduta diversa é excluída, senão vejamos: 
 Artigo 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência 
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o 
autor da coação da ordem. 
 Assim, pelo que se depreende do Código Penal, há duas situações em que a 
sociedade não exige do praticante da conduta criminosa algo diverso, isso 
ocorre, quando a prática do crime é ensejada por coação moral (que não podia 
resistir- conforme analisaremos a seguir) e por obediência hierárquica (nos 
casos em que o agente sequer desconfiava que a ordem era ilegal – ordem 
não manifestamente ilegal) 
 3. Coação Moral 
 Em primeiro lugar, cumpre realizar diferenciação técnica entre coação moral e 
coação física. 
 Temos que, em se tratando de coação física, o agente sequer possui vontade 
de realizar a conduta. Lembro, conforme frisamos em aula, que a vontade do 
direito penal difere da noção comum e rotineira que temos de vontade. Por 
exemplo, se pergunto ao aluno enquanto ele realiza a prova bimestral: Você 
tem vontade de fazer a prova??? Certamente, o aluno responderá: Não, não 
tenho vontade de fazer a prova. 
 Isto porque, a noção que temos de vontade esta relacionada ao sentimento 
interno que resguardamos, pouco importando se nossa ação é diversa do que 
realmente sentimos e queremos. 
 Ao contrário, para o direito penal a vontade sempre corresponde aos nossos 
atos às nossas manifestações físicas. Vamos levar em consideração o exemplo 
acima citado para explicar o conceito penalista técnico de vontade, se o 
professor pergunta ao aluno, enquanto este redige sua prova: “você tem 
vontade de fazer a prova??”. A resposta do aluno, se este levar em conta que 
ninguém esta o forçando fisicamente a fazer a prova, ou seja, o conceito 
penalista técnico de vontade, deverá dizer: “sim, eu tenho vontade de realizar a 
prova”. 
 Isto porque, o direito penal não enxerga a vontade como nós usualmente 
conceituamos. Para o direito penal, o sujeito que pratica um crime, mata 
alguém, por exemplo, sempre apresentará vontade, desde que terceiro não 
force fisicamente sua conduta. 
 Então, supondo que terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma 
arma. Nesse caso, “A” não apresenta vontade. 
 Em contrapartida, supondo que terceiro manda “A” matar “B”, ameaçando de 
morte sua família caso não o faça. Nesse caso, mesmo que “A” mate “B”, para 
o direito penal, “A” teve vontade. (embora, como veremos, dependendo do 
caso, não será considerado culpado). 
 Novamente, quando terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma 
arma, “A” a não possui “vontade” (dolo) e sequer comete o crime por falta de 
dever de cuidado (culpa). Consequentemente, temos a exclusão total da 
“conduta”, elemento do fato típico e, por fim, não podemos sequer visualizar a 
existência de crime. 
 Assim, a coação física, por excluir a “conduta” elemento do fato típico, é 
excludente de tipicidade e não permite sequer a configuração do crime. 
 No entanto, quando leva, novamente, em consideração o segundo exemplo, 
ou seja “A” deve matar “B”, pois caso não faça sua família morrerá, a vontade 
de “A” se mantém, mas cabe analisar, nesse momento, se a sociedade 
resguarda outra expectativa em relação à conduta de “A” e, assim, realiza-se 
juízo de reprovação, verificando-se ou não se “A” é “culpado” ou “inocente” pela 
conduta. 
 Assim, a coação moral, não exclui a conduta, mas enseja a realização de juízo 
de reprovação, já que analisar-se-á se a sociedade resguarda sentimento de 
expectativa diversa daquela conduta realizada pelo criminoso. 
 Mas, pergunta-se, em se verificando a coação moral, é sempre que o coagido 
não será considerado culpado??? (responsável criminalmente) 
 Para verificar se o sujeito coagido à prática do crime é considerado ou não 
culpado é necessário avaliar a espécie de coação que sofreu. 
 Se o coagido à prática do crime poderia resistir a coação sofrida (coação moral 
resistível), nesse caso, responderá normalmente pelo crime praticado, não 
sendo excluída a exigibilidade de conduta diversa. 
 Se o coagido à prática do crime não poderia, de qualquer modo, resistir à 
prática da infração penal (coação moral irresistível), nesse caso, não há que se 
falar em responsabilização
criminal, já a exigibilidade da conduta diversa será 
excluída (a sociedade não espera outra conduta do coagido senão a prática 
delituosa). 
 Veja a jurisprudência abaixo: 
 TJRJ: “ ... Não pode alegar coação moral irresistível, excludente de culpa, 
quem, armado, de revólver, acede à determinação de seu cúmplice, efetuando 
disparo contra a vitima. Para ser irresistível há que ser o constrangimento 
inevitável, insuperável ou inelutável, vale dizer, na força de que coacto não se 
pode subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não pode opor, recusar-se ou 
fazer face, mas tão somente sucumbir ante o decreto inexorável” (RT 793/669) 
 Observe-se que na situação contemplada pela jurisprudência acima, a defesa 
alega que o indivíduo, que já estava armado, foi coagido moralmente por seu 
cúmplice. No entanto, a tese cai por terra, já que restou demonstrado que o 
individuo poderia facilmente resistir às instigações sugeridas pelo cúmplice. 
Dessa forma, a coação não foi irresistível, não havendo que se falar em 
exclusão da exigibilidade da conduta diversa. 
 Em resumo, temos: 
 
a) Coação Física – exclui a “conduta”, a “tipicidade” e, por conseqüência, não 
há crime. 
 b) Coação Moral – 
 b.1 – se irresistível – exclui a reprovação e, por conseqüência, a 
“culpabilidade”. Há o crime, mas não há responsabilização criminal. 
 b.2 – se resistível – há crime, há culpabilidade e, também, 
responsabilização criminal. 
 4. Obediência Hierárquica 
 A obediência hierárquica consiste no cumprimento de ordem não 
manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do 
subordinado e afastando a exigência de conduta diversa. 
 Se o subordinado obedece e a ordem não é manifestamente ilegal, a 
sociedade não reprova o seu cumprimento, mesmo que, posteriormente, venha 
ser constatado a existência de crime. 
 A existência de obediência hierárquica depende de requisitos, quais sejam: 
 a) um superior 
b) um subordinado 
c) uma relação de direito público entre ambos. 
d) uma ordem do superior para o subordinado. 
e) ilegalidade da ordem, mas aparente legalidade. 
 Assim, para configuração da obediência hierárquica, como exclusão da 
exigibilidade de conduta diversa, é necessário que um superior ordene a seu 
subordinado. Não pode ser ordem ou pedido feito entre membros de 
hierarquias idênticas, caso contrário, não há configuração da obediência 
hierárquica. 
 Outro aspecto bastante interessante e que costuma confundir bastante os 
estudantes dos cursos jurídicos, é que deve haver relação de direito público 
entre superior e subordinado. Isto é, só se admite hierarquia (e, por 
conseqüência, obediência hierárquica) no que estiver relacionado às funções 
públicos (relacionadas à Administração Pública). 
 Isto porque, o principio da Hierarquia é adjacente à Administração Público. 
Muito embora a utilização da palavra hierarquia seja corriqueiramente utilizada 
para indicar relação de superiores e subordinados, mesmo nas relações de 
direito privado (relação de trabalho, por exemplo), o conceito técnico do 
vocábulo não nos permite essa prática. 
 Assim, para nós, estudantes de curso jurídico, a palavra hierarquia é típica do 
Poder Público, esta relacionada somente às funções daqueles que agem 
perante à Administração Pública. É incorreto, tecnicamente, dizer, assim, que o 
chefe de uma empresa privada é hierarquicamente superior a seu empregado 
(podemos dizer que o empregado lhe é subordinado, em virtude da relação da 
emprego, mas não poderemos nos referir à relação de hierarquia). É incorreto, 
tecnicamente, dizer, assim que o Papa é hierarquicamente superior ao 
Sacerdote (podemos dizer que existe relação de respeito e ordem, mas como a 
relação eclesiástica não possui relação com a Administração Pública, não há 
que se aplicar o vocábulo hierarquia). 
 Para restar configurada a obediência hierárquica, assim, é imprescindível que 
a relação existente entre superior e subordinado tenha caráter público. 
 Outro requisito comentado pela doutrina consiste na natureza da ordem 
expedida pelo superior. Como observamos para existir obediência hierárquica 
e, por conseqüência, restar excluída a exigibilidade de conduta diversa é 
necessário que a ordem não seja manifestamente ilegal. 
 Desse modo, a doutrina nos traz à análise duas sortes de ordens, quais sejam, 
a manifestamente ilegal e a não manifestamente ilegal. 
 Quando a ordem for manifestamente ilegal, será tratada como sendo erro de 
proibição evitável, ou seja, o subordinado tinha como não cumprir aquela 
ordem, havendo, nos termos do artigo 21, parte final, do Código Penal, 
responsabilização criminal. Não há exclusão da “reprovação”, da 
“culpabilidade”. 
 Quando a ordem não for manifestamente ilegal, como vimos, tratar-se-á de 
requisito para configuração da obediência hierárquica e, dessa forma, o sujeito 
que cumprir a ordem não será reprovado pela sociedade, havendo exclusão da 
culpabilidade e ausência de responsabilização criminal. 
 Para seu melhor entendimento observe a jurisprudência e o respectivos 
comentário: 
 TJSP: “A escrituraria de delegacia de polícia que, agindo a mando de escrivão-
chefe, adultera registros de inquérito policial, rasurando o documento a fim de 
excluir o nome de candidato a prefeito municipal acusado de crime eleitoral, 
sobrepondo em seu lugar o nome de outro indiciado, incorre na conduta 
descrita no art. 297, parágrafo 1º, do CP, não havendo falar em coação moral 
irresistível e obediência hierárquica prevista no art. 22, do CP” (RT 774/560) 
 Conforme o teor da jurisprudência acima, não há que se falar em obediência 
hierárquica por dois motivos. 
 Primeiro, porque não há relação de hierarquia entre a escrituraria (criminosa) e 
o candidato a Prefeito Municipal, pois este sequer ocupa cargo público. 
 Como se não bastasse isso, verificamos que qualquer um pode identificar que 
a ordem do candidato é manifestamente ilegal, pois pediu para que a 
escrituraria alterasse retirasse seu nome do processo, de modo, a sobrestar o 
cumprimento da justiça. 
 Em resumo temos que: a obediência à ordem hierárquica exclui a exigência de 
conduta diversa e, por conseqüência, a culpa. Para ficar caracterizada a 
obediência hierárquica é necessário, dentre outros requisitos, que a ordem não 
seja manifestamente ilegal. 
 
CONCURSO DE PESSOAS 
1. Conceito – É também conhecido como co-delinqüência ou concurso de 
agentes. Após 1984, passou-se adotar a nomenclatura “concurso de pessoas” 
ao invés de “co-autoria”, já que a expressão é mais abrangente. 
O concurso de agentes ou de pessoas ou co-autoria ocorre quando mais de 
uma pessoa concorre para a prática do crime. 
2. Classificação de crimes (critério: concurso de pessoas) - A doutrina 
realiza classificação de crimes quanto ao número de pessoas. Assim, de 
acordo com esta classificação, os crimes podem ser: 
- MONOSSUBJETIVOS ou de CONCURSO EVENTUAL – Trata-se da maior 
parte dos crimes previstos do Código Penal. São aqueles que podem ser 
praticados por uma ou mais pessoas, como por exemplo, o homicídio, o roubo, 
o furto. 
- PLURISSUBJETIVOS ou de CONCURSO NECESSÁRIO – Nesses casos, a 
presença de mais pessoas para a prática do crime é imprescindível. É o caso 
da quadrilha ou bando, que só se consuma, desde que exista mais pessoas. 
A doutrina, ainda, anota classificação para os crimes PLURISSUBJETIVOS. 
Diferencia-os como sendo: crimes de condutas paralelas, condutas 
convergentes e contrapostas. 
Crime de conduta paralela – As condutas se auxiliam mutuamente, visando a 
produção de um resultado em comum. Todos os agentes unem-se em pro de 
objetivos idênticos, como por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (artigo 
288, CP), em que todas as condutas voltam-se para objetivo em comum. 
Crime de conduta convergente – as
condutas tendem a se encontrar e, 
desse encontro surge o resultado. Ex. “ex” crime de adultério, artigo 240, CP. 
Crimes de condutas contrapostas – É o caso do crime de rixa, artigo 137, 
CP, os agentes são ao mesmo tempo autores e vítimas. 
3. Classificação do Concurso de Pessoas 
O concurso de pessoas pode ser: 
a) Concurso necessário – quando se trata de prática de crimes 
plurissubjetivos. Tratam-se daqueles crimes que, para sua prática, é 
necessário, no mínimo, 2 pessoas. 
A co-autoria é obrigatória, podendo ou não haver a participação de terceiros. 
A rixa, por exemplo, só pode ser praticada por três pessoas (co-autores). 
Mesmo assim, além dos três, pode ainda um terceiro concorrer para a prática 
do crime, na qualidade de participe, criando intrigas, alimentando a briga entre 
os rixentos. 
b) Concurso eventual – Nesses casos, para prática do crime, a co-autoria não 
é indispensável, podendo existir co-autoria, participação ou, até mesmo, a 
prática do crime por única pessoa. 
Por exemplo, uma pessoa pode praticar o roubo ou em co-autoria, sozinho ou 
mesmo, auxiliado de um terceiro (que lhe induz a prática). 
Importante memorizar que !!!!! 
 
A co-autoria ao crime de concurso de necessário (plurissubjetivo) é 
indispensável à prática do crime, podendo, também existir a participação. 
Nem a co-autoria tampouco a participação são indispensáveis à prática do 
crime de concurso eventual (monossubjetivo) 
3. Da Autoria 
A doutrina nos apresenta três definições para conceituar quem é o autor do 
crime, vejamos: 
- TEORIA UNITÁRIA – Essa posição entende que autor são todos os que 
concorrerem para o crime. Autor é todo aquele que concorreu para causar o 
resultado final (típico). 
A teoria unitária não estabelece distinção entre autor e participe. 
Então, suponhamos que três pessoas resolvem furtar um banco. É comprovado 
no processo criminal que uma das pessoas simplesmente incentivou a prática 
do crime e acompanhou as outras duas até a porta do Banco. 
Segundo a teoria unitária, a referida pessoa é também autor do crime. 
Para teoria unitária, qualquer contribuição, por menor que seja, é suficiente 
para considerar a pessoa como autor do crime. 
Essa teoria é adotada na Itália, foi adotada no Brasil no CP de 1940 e é 
adotada na Alemanha, em se tratando de crimes culposos. 
- TEORIA EXTENSIVA – A teoria extensiva estabelece “graus de importância” 
entre os autores de um crime, admitindo diminuição da pena àqueles que 
contribuíram de modo menos significativo ao evento. Admite uma autoria 
mitigada, passa a existir a figura do cúmplice (autor menos importante), porém, 
não menciona a figura da participação. 
- TEORIA RESTRITIVA – Estabelece diferença entre autor e participe. No 
entanto, para diferenciar autor de participe apresenta três critérios distintos, 
senão vejamos: 
a) critério objetivo formal: considera autor aquele que pratica a conduta 
principal. O núcleo do tipo penal (verbo apresentado pela descrição legal do 
crime). 
Assim, seguindo o critério objetivo-formal, é autor do crime aquele que mata a 
vítima e é participe quem empresta a arma de fogo ou faca. É autor do crime 
aquele que adentra no estabelecimento bancário para furtar dinheiro e é 
participe quem vigia o prédio para garantir a execução do crime. 
O participe, mesmo não realizando a conduta principal, concorre para a prática 
do crime. 
Para esse critério, o autor intelectual do crime é mero participe e, por isso, há 
criticas doutrinárias feitas a este pensamento. 
Isso porque o chefe de uma quadrilha de traficantes de entorpecentes, por 
exemplo, que tem o comando de todos os integrantes é considerado mero 
participe, caso mande matar alguém. 
Mesmo diante das criticas, o critério objetivo formal é o que prevalece para 
grande parte da doutrina,como por exemplo, para o Professor Fernando Capez 
Desse modo, o autor intelectual, o mandante, o chefe da quadrilha, segundo o 
critério dominante, é sim participe. Mas, como veremos, isso não significa que 
esses participes receberão sanção penal mais branda, pois a culpabilidade do 
agente é medida de acordo com o grau de sua participação. 
b) critério objetivo material: Define autor como sendo não aquele que pratica 
o núcleo do tipo, mas sim, a conduta objetiva mais importante. Cabe-nos, 
assim como a doutrina, questionar: o que é a contribuição objetiva mais 
importante??? 
Esse critério gera insegurança, na medida em que fica a cargo da interpretação 
de cada um definir quem é o autor. 
c) teoria do domínio do fato (objetivo-subjetivo): Define autor como sendo 
aquele que possui poder de dominar todo o fato, com plenos poderes sobre 
sua consumação, para decidir sobre sua pratica, circunstancias e interrupção. 
Este critério surgiu, justamente para suprir as deficiências apresentadas pelo 
critério objetivo formal, na medida em que não importa que o autor não praticou 
o núcleo do tipo, o que se exige é o controle dos atos, desde o inicio da 
execução até a produção final do resultado. 
Por essa razão, segundo este critério, deve ser considerado autor quem detém 
o controle final do fato até sua consumação, senão vejamos fragmento 
jurisprudencial abaixo transcrito: 
“Mandante é aquele que ordena terceira pessoa cometer um delito, 
concorrendo diretamente para a comissão do crime, a titulo de co-autoria, pois 
une sua conduta à do autor direto da infração” (TACRIM 33/50) 
“É co-autor do roubo qualificado pelo resultado lesão grave o agente que, na 
realização do roubo, também tinha o domínio do fato delituoso pela realização 
conjunta da conduta criminosa, dentro do prévio ajuste e da colaboração 
material, ainda que seu comparsa tenha sido o único autor dos disparos feitos 
contra a vítima, lesionada gravemente” (RJDTacrim 5/55) 
Temos como partidários desta teoria, Alberto Silva Franco, Luiz Flávio Gomes. 
Para memorização, fixe o fluxograma abaixo, 
Teorias da autoria: 
Pergunta: Quem é o autor do crime no concurso de pessoas???? 
Resposta: Depende da teoria adotada. A doutrina apresenta 3 teorias, veja: 
 
1. Unitária: participe = autor. Todos que concorrem para o crime são autores, 
mesmo que for pequena a colaboração. 
 
2. Extensiva: participe = autor. Mas, reconhece que há autores de menor 
importância, o cúmplice, aplicando-lhe causa de diminuição de pena 
 
3. Restritiva: participe x autor (é diferente!!), 
 É a que prevalece!!!! 
 mas, qual é a diferença???? Depende do critério utilizado.Temos 
3: 
 
a) objetivo-formal – autor pratica o núcleo do tipo e o participe 
não. O mandante, nesse caso, é participe. Adotada por 
Fernando Capez e boa parte da doutrina. 
b) Objetivo-material – autor é aquele que pratica a contribuição 
objetiva mais importante. 
c) Subjetivo-objetivo ou Teoria do domínio do fato – Também 
prevalece. Autor é aquele que detém o domínio de todos os 
atos para consumação do delito e não somente o que pratica 
o verbo do tipo. O mandante, nesse caso, é autor (co-autor). 
 
 
4. Formas de Concurso de Pessoa 
Podemos falar em concurso de pessoas quando existem mais de uma pessoa 
concorrendo para a prática do crime, podendo ser, todos co-autores; autor e 
participe, co-autores e participes, autor e participes, dentre outras formas ... 
evidente que é impossível vislumbrar a prática de um crime mediante a 
presença somente de participes. 
Importante, também, lembrar que quando existir mais de um autor para a 
consumação do delito, falamos que todo são co-autores. Seria equivocado 
considerado um autor e outro(s) co-autor(es) quando há mais de um autor 
concorrendo para a prática do delito. Assim, já sabemos, que em se verificando 
mais de uma pessoa concorrendo para a prática da conduta, haverá co-
autores.
Temos, assim, duas espécies de concurso de agentes: a) co-autoria e b) 
participação. 
a) Co-autoria – Trata-se do cometimento comunitário de uma ação conjunta 
consciente e querida. 
Cada autor colabora com sua parte para consumação. É a divisão de trabalhos. 
Não é necessário que as condutas dos co-autores sejam idênticas, por 
exemplo, na consumação do crime de roubo enquanto um dos co-autores 
exerce a ameaça o outro, também, co-autor poderia subtrair o objeto da vítima. 
Questão polemica e cuja pesquisa é tema de interesse em pos graduação é a 
impossibilidade de reconhecimento da co-autoria nos crimes omissivos 
próprios, mas, não se pretende discorrer a respeito do tema no presente 
trabalho. 
b) Participação – Tratam-se daqueles que concorrem para que os autores 
realizem a conduta principal. Para existir participação são necessários os 
seguintes requisitos: I) vontade de cooperar com a conduta principal e II) 
cooperação efetiva, mediante atuação concreta. 
Existem duas formas de participação: moral e material. 
A participação moral manifesta-se através do induzimento ou da instigação. O 
induzimento ocorre quando o participe simplesmente sugere o crime ao autor 
(cria, o autor não tinha a idéia de praticar o crime). Há instigação quando o 
participe reforça a idéia já presente na mente do autor (reforça, o autor já tinha 
idéia de praticar o crime). 
A participação material ocorre mediante o auxilio matéria ou simples ajuda 
prestada, como por exemplo, o fornecimento de uma informação, para fins de 
facilitar a execução do crime. Ex: emprestar arma, vigiar o local .... 
Outro aspecto bastante importante a respeito da participação se refere ao 
momento da participação. Temos que, para haver concurso de agentes, é 
necessário que a conduta de cada colaborador tenha efetividade. 
 
Desse modo, tanto a co-autoria como a participação devem ocorrer antes ou 
durante o delito mas nunca depois da consumação. Por exemplo: no delito 
previsto no parágrafo 5º, do artigo 155, do Código Penal, o agente que não 
toma parte da subtração mas recebe delito não será participe de furto 
qualificado mas de crime autônomo, no caso. 
Observação – “cumplicidade” – A palavra cúmplice não é mais utilizada em 
nosso Código Penal, tendo sido utilizada no Código Penal de 1940, que não 
estabelecia distinção entre participe e autor, considerando qualquer 
contribuição para o resultado como sendo autoria. Todas as condutas 
pertenciam a uma mesma categoria e, no momento de dosar a pena, seria 
necessário separar aqueles que foram preponderantes para a consumação 
daqueles que contribuíram de modo singelo, aplicando-lhes uma causa de 
diminuição de pena. 
Hoje, ainda, prevalece resquícios doutrinários da denominada “cumplicidade”, 
já que há quem sustente que o cúmplice é aquele que contribui para o crime 
prestando auxilio ao autor ou participe, como por ex, a promessa de não relatar 
um fato criminoso à policia. Mesmo assim, prevalece o entendimento de que a 
expressão cúmplice não é mais utilizada. 
Observe o fluxograma ilustrativo: 
Co-autoria (autoria) Participação 
 
Para o critério objetivo formal- quem 
realiza o núcleo do tipo 
 
Para a teoria do domínio do fato – 
quem domina todos os atos 
essenciais para consumação do 
crime. 
 
Divisão de trabalho. Não é necessário 
que as condutas praticadas sejam 
idênticas 
 
 
Ajuda o co-autor (ou autor). Pode 
ajudar de duas maneiras: 
 
Moral (induzimento ou instigação) 
Material (auxilio material) 
 
 
Deve ocorrer antes ou durante a 
consumação do delito, mas nunca 
depois (assim como a coautoria) 
5. Natureza Jurídica do Concurso de Agentes 
Quando analisamos a natureza jurídica do concurso de agentes, procura-se 
verificar como é composto o concurso de agentes. Considerando que, em se 
tratando de concurso de pessoas, temos a colaboração de mais de uma 
pessoa para a prática do crime, analisar-se-á se, quando em colaboração, 
todos praticam o mesmo o crime ou cada um pratica um crime especifico. 
Por isso o estudo da natureza jurídica do concurso de agentes nos indica a 
existência de três teorias, senão observe-as: 
1. Teoria Unitária ou Monista – Para essa teoria, em se verificando a 
existência de crime praticado mediante concurso de pessoas, todos praticam o 
mesmo crime e todos respondem por esse crime. 
A responsabilidade de cada colaborador será medida de acordo com sua 
culpabilidade. 
Temos que, pela redação do “caput” do artigo 29, nosso Código Penal adotou a 
Teoria Monista, observe: 
Artigo 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a 
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
Veja que o artigo 29 não menciona que em caso de concurso de pessoas os 
participes respondem por um crime e os autores por outro. Não! A redação nos 
é clara e indica que quem concorrer para o crime (mesmo que só participando) 
responde pela pena cominada na medida de sua culpabilidade. 
No exemplo abordado temos que “Homem Cueca” concorreu para a prática do 
crime de furto e, por isso, responderá pelo crime de furto, assim como os 
demais, na medida de sua culpabilidade que, no caso, tratou-se de 
participação. 
Para corroborar a exposição, transcreve-se texto jurisprudencial abaixo: 
TJSP - “quem emprega qualquer atividade para a realização do evento 
criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, segundo a teoria 
monistica que o nosso Direito Penal perfilou” (RT 558/309) 
2. Teoria Dualista - Para teoria dualista há dois crimes, quais sejam, um 
cometido pelos autores e outro cometido pelos participes. 
3. Teoria Pluralística ou Pluralista – Para esta teoria, cada um dos 
participantes responde por crime próprio. 
Como vimos, nosso Código Penal adotou a teoria unitária como regra em se 
tratando de concurso de agentes. 
Atente-se à leitura do Parágrafo 2º do artigo 29, 1ª parte, senão vejamos: 
Parágrafo 2º do Artigo 29 - “se algum dos concorrentes quis participar de crime 
menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste ...” 
Há, assim, pela redação do parágrafo 2º do artigo 29, a adoção da teoria 
pluralística por exceção. Isto porque, neste caso, os colaboradores não 
respondem por um único crime. Trata-se da chamada exceção pluralística. 
O próprio Código Penal nos estabelece algumas exceções pluralísticas em 
alguns tipos penais de sua parte especial. No entanto, quando a parte especial 
do Código Penal adota a exceção do desvio pluralístico, o legislador é claro e 
cria um tipo penal próprio para o co-autor ou participe do crime. 
O crime previsto no artigo 124, por exemplo, descreve que é crime o ato de 
provocar aborto em si mesma e, também, consentir que alguém lhe provoque o 
aborto. Nesse caso, em regra, poderíamos supor que aquele que ajuda a 
gestante a provocar aborto em si é participe do crime de aborto. E, portanto, 
aplicar-se-ia a teoria monista, em que o participe responderia na medida de sua 
culpabilidade. 
No entanto, o próprio Código Penal estipula em seu artigo 126 crime próprio 
àquele que provoca aborto na gestante. Assim, ao invés de responder pelo 
mesmo crime que a gestante, na medida de sua culpabilidade. Temos um tipo 
próprio para aquele que provoca o aborto na gestante. Há, assim, expresso no 
próprio Código Penal a adoção, por exceção, da teoria pluralística. 
O mesmo raciocínio, quanto à exceção pluralística existente de forma expressa 
no Código Penal, pode ser traçado para o crime previsto no artigo 232 “caput” e 
o crime descrito em seu parágrafo 1º. Há exceção pluralística e não a adoção 
da teoria monista. 
 
Muito cuidado!!!!! Não confunda as teorias que procuram conceituar a autoria 
com as teorias que identificam a natureza jurídica do concurso de agentes. São 
totalmente diferentes. 
Para que você não se