Roteiro 01- Fundamentos do Direito Empresarial

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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU
FACULDADE DE DIREITO
1º CICLO – MÓDULO B
FUNDAMENTOS DE DIREITO EMPRESARIAL
Roteiro 01
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL:
Direito Comercial é o ramo do direito privado que disciplina a “atividade destinada à circulação e produção da riqueza mobiliária, seus instrumentos e a qualificação dos sujeitos dessas relações” (Mello Franco, Direito Empresarial, vol. 1, Ed. RT, 4ª. ed., pág. 21). O comerciante é um intermediador especial entre o produtor e o destinatário final.
O Direito Comercial, como direito especial, derroga as normas do Direito Comum ou Civil.
As relações reguladas pelo Direito Comercial se particularizam pelo profissionalismo de seus agentes, pela celeridade com que ocorrem, pela busca do lucro ou onerosidade, pela simplicidade de formas e pelo fato do comércio não respeitar fronteiras e ser internacional.
ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL: 
Antiguidade: registros históricos de regras isoladas, não sistematizadas, a regular o tráfego mercantil: o contrato de “commenda” do Código de Hamurabi; o instituto da avaria grossa regulada pela Lei Rhodia de Iactu (normas costumeiras regulatórias do comércio marítimo entre Creta, Egito, Síria e Palestina); o instituto do “foenus nauticum” (ou contrato de dinheiro a risco) dos gregos; decisões jurisprudenciais esparsas em Roma. 
Idade Média: como corpo sistematizado de normas, com princípios próprios, é no Medievo que o Direito Comercial começa a surgir, pelo incremento do comércio marítimo no Mediterrâneo. A desintegração da ordem jurídica romana, pela queda do Império Romano, impulsionou o surgimento do Direito Comercial, a fim de dar segurança jurídica nas relações de troca. Surge uma nova classe social, a burguesia capitalista, em oposição à burguesia proprietária de terras (fundiária).
Contribuíram para a formação do Direito Comercial: as corporações de mercadores e seus estatutos; as normas gerais uniformes oriundas da prática comercial (usos e costumes); as decisões proferidas com base na equidade pelos juízes corporativos (chamados de “consules”). Com o surgimento das cidades, elas acabaram por absorver os estatutos das corporações para regular o comércio nas feiras realizadas nessas mesmas cidades.
EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL:
A concepção subjetiva: como um direito especializado, profissional, corporativo, a regular o exercício do comércio e aplicável apenas a comerciantes matriculados na corporação, com jurisdição própria, em questões que concerniam à matéria comercial.
A concepção objetiva: sai de foco a figura do “comerciante corporativo”, substituído pelo “ato de comércio”. Isto porque, com o passar do tempo, os cônsules passaram a julgar questões envolvendo não apenas comerciantes inscritos, mas também entre comerciantes não inscritos e até entre não comerciantes, sempre que houvesse a prática de um ato que se caracterizasse como “de comércio”. Desvinculado o direito comercial da figura do comerciante, aboliu-se o monopólio das corporações e liberou-se o exercício do comércio a qualquer pessoa. O aparecimento do Estado Moderno, que assume a prerrogativa de produzir leis, tornou o Direito Comercial mais objetivo (ex: as Ordenanças de Luis XIV). 
A Revolução Industrial e a ideologia baseada na igualdade e fraternidade levaram à dissolução das corporações e à idéia de livre iniciativa, contrariando a ideia de um direito comercial aplicável a uma classe privilegiada de pessoas. O Código de Comércio francês de 1807 enumerou os “atos de comércio”.
Enfatize-se que a Revolução Industrial levou à produção em massa. Com isso, o ato “de comércio” deixou de despertar o interesse dos juristas, que passaram a focalizar a atividade produtiva (série de atos concatenados) e o organismo criado para se exercer essa atividade, a “empresa”. Daí a denominação Direito Empresarial como o ramo do Direito Privado que regula a atividade econômica organizada para atender às necessidades e desejos do mercado consumidor.
Em termos de Brasil, até a promulgação do Código Comercial (Lei 556, de 1850), seja como colônia de Portugal, seja como nação independente, vigiam as leis portuguesas, à míngua de uma legislação “brasileira”. Com a vinda da família real portuguesa, editou-se a Lei de Abertura dos Portos às Nações Amigas. Criou-se a Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação, para estimular a atividade econômica, bem como o Banco do Brasil. Mesmo após a Proclamação da Independência, o Brasil continuou a aplicar as leis portuguesas, com baseo na Lei da Boa Razão. Após a promulgação do Código Comercial, houve algumas tentativas de unificação do Direito Privado (Teixeira de Freitas em 1867; Inglês de Souza em 1916, e Florêncio de Abreu em 1946). Mas somente em 2002, o Direito Privado foi unificado através da promulgação do novo Código Civil. Atualmente, tramita no Congresso Nacional um projeto de código comercial.
AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL:
A divisão do Direito Privado em Civil e Comercial reflete a divisão de classes entre a fundiária, baseada na propriedade estática, e a capitalista, fundada na organização dos meios de produção e acúmulo de capital. 
O Direito Comercial desloca o centro da disciplina do Direito Civil, que é a propriedade, para o contrato. Na produção e circulação, a possibilidade contratual de utilizar os bens e fatores de produção é mais importante que a propriedade dos mesmos.
Aproximação dos direitos civil e comercial, a extinção dos tribunais de comércio e a supressão de privilégios de classe (disciplina especial para os comerciantes), aliadas ao progresso técnico-tecnológico de produção massificada de bens e serviços exigiram a extensão dos reclamos de agilidade e segurança a todas as relações humanas, o que justifica a unificação do Direito Privado.
A autonomia científica do Direito Comercial se mantém, por regular fatos e atos com características próprias, baseados no processo produtivo e na repercussão econômica da produção em massa (a propriedade, pela perspectiva do Direito Civil é uma; pela do Direito Comercial, é outra, quando voltada à produção; há a multiplicação da riqueza através da incorporação de bens ao processo produtivo, sem necessidade de haver uma relação de propriedade). Conceitualmente, empresário é aquele que organiza os meios de produção, independentemente de sua propriedade (art. 966 do CC/02�).
A realidade econômica, em que se insere a atividade comercial, é dinâmica, informal, flexível e mutante, e não pode ser regulada pelo Direito Civil, que é formal, lenta e nacional. Considere-se, ainda, a tendência à uniformização no plano internacional e a necessidade de proteção da aparência, com vistas à segurança jurídica da atividade.
Como exemplo, o Direito não pode regular do mesmo modo a venda de um veículo entre dois amigos e a venda de veículos realizados pela montadora à concessionária (profissionalismo, repercussão econômica, lucro etc.). Idem, com relação ao contrato de locação para fins não residenciais, que possibilita a renovação compulsória do contrato.
FONTES DO DIREITO COMERCIAL:
As fontes do Direito Comercial podem ser classificadas em: (i) diretas ou primárias, e (ii) indiretas ou subsidiárias. As primeiras são a legislação comercial, emanada de órgão competente, bem como os regulamentos editados pelo Poder Estatal e os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil. As últimas, aplicáveis na inexistência ou lacuna de fontes primárias, são a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de Direito.
PRINCÍPIOS DO DIREITO COMERCIAL
Como ramo autônomo da ciência do Direito, as normas que compõem o Direito Comercial estão harmonizadas através de princípios que lhes dão coerência e lhes servem de pilares e que encontram fundamentação na própria Constituição Federal.
São princípios relacionados ao exercício da atividade econômica: o da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, da CF), que estabelece como regra a liberdadede exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização governamental, salvo os casos previstos em lei; o da livre concorrência (arts. 170, IV, e 173, § 4º, da CF), sendo reprimido pela lei a concorrência que seja desleal e o abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de associação (art. 5º, XVII e XX, da CF), base para a constituição de sociedades empresárias para o exercício de atividades licitas; o da função social da empresa, corolário do princípio da função social da propriedade (art. 170, III, da CF) (e também dos contratos, como previsto no art. 421, do CC), especialmente com relação à propriedade dos meios de produção; o princípio da proteção da propriedade industrial (art. 5º, XXIX, da CF), em vista do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico do País; o princípio da proteção ao consumidor (art. 170, V, da CF), que impõe um rígido controle da produção e circulação de produtos e serviços, mediante responsabilidade objetiva por toda a sorte de danos causados aos consumidores; o princípio que promove tratamento diferenciado e benéfico às micro e pequenas empresas (art. 170, IX, e 179, da CF); o princípio que impõe a defesa do meio ambiente (art. 170, VI, da CF).
Destaque-se ainda, alguns subprincípios, como o da preservação da empresa, como unidade geradora de riqueza, postos de trabalho e recolhimento de tributos, buscando-se sempre soluções que mantenham a sua existência, sempre que possível; o da autonomia patrimonial da pessoa jurídica; o da universalidade e igualdade entre credores na falência, etc..
E a impregnar todo o Direito, não só o Comercial, enfatizamos a cláusula de boa-fé, a qual, desde o Código Comercial de 1850, cujo art. 131, I, determinava a interpretação de contratos conforme a “inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras” (verbis). Essa boa-fé, objetivada na norma do art. 422 do CC, determina um comportamento concreto de lealdade e colaboração no trato empresarial, a fim de proporcionar o máximo de eficiência nas relações econômicas.
ATO E ATIVIDADE. ATIVIDADE EMPRESARIAL. CONCEITO DE MERCADO.
O núcleo da matéria objeto de disciplina pelo direito comercial contemporâneo é atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, isto é, o fenômeno econômico “empresa”. Daí a denominação “Direito Empresarial”.
Entenda-se por empresa a organização, a estruturação, dos fatores de produção em massa para o mercado, que atua de forma impessoal, sob a titularidade de um empresário. E essa produção pode envolver tanto mercadorias (Direito Comercial clássico), como também bens (por exemplo, os imóveis) e serviços que, outrora, não estavam inseridos na atividade comercial. Isso justifica a alteração do nome da disciplina para Direito Empresarial (maior abrangência de relações).
Na evolução da disciplina, passamos a considerar, não o ato comercial isolado (estudado pelo Direito Civil, como ato jurídico), mas, sim, a série de atos concatenados e unificados por um único objetivo, praticados pelo empresário, de modo profissional, habitual e lucrativo. É esse objetivo ou finalidade que define se a atividade é econômica; em sendo econômica, se é ou não empresarial. 
Diferentemente do ato ou negócio jurídico, que deve ser válido e eficaz, a atividade deve ser lícita (não proibida por lei) e regular (de acordo com os regulamentos administrativos). A atividade se sujeita, ainda, ao direito público, enquanto que os atos isolados se sujeitam ao direito privado como atos jurídicos.
ATIVIDADE ECONÔMICA E ATIVIDADE ECONÔMICA EMPRESARIAL:
Considera-se econômica a atividade destinada à criação e a circulação de riqueza, cujo objetivo é a obtenção de lucro e sua partilha (caráter especulativo). Contrapõe-se à atividade econômica aquela exercida com finalidades outras que não o lucro (altruístas ou de solidariedade, culturais, recreativas etc.).
Ainda que se tenha atenuado o caráter de onerosidade ou lucratividade da atividade empresarial, em função do interesse social, ele ainda é um traço marcante (lucratividade).
A atividade econômica empresarial se caracteriza por ser exercida de modo profissional, organizado e impessoal, com vistas ao abastecimento do mercado com bens e serviços; ao contrário, o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, com o concurso ou não de colaboradores, não é considerado empresarial (art. 966 e seu parágrafo único, CC/02). O profissional intelectual que trabalha de modo pessoal, não massificado, não será considerado empresário (nesse caso, não há exercício de atividade de “empresa” ou de “conjugação dos fatores de produção em massa”).
O exercício da atividade empresarial pressupõe, via de regra, uma organização estável e permanente de pessoas e de meios para a realização do fim visado. Mas o fundamental é o exercício profissional impessoal, não improvisado e não eventual.
Ressalta-se que o conceito de “empresa” é econômico. Asquini distinguiu quatro facetas do fenômeno “empresa”: (i) subjetivo (empresário); (ii) objetivo ou patrimonial (conjunto de bens organizados); (iii) funcional (como atividade), e (iv) corporativo (comunidade laboral).
ATIVIDADES SUJEITAS À AUTORIZAÇÃO DO EXECUTIVO FEDERAL:
A livre iniciativa é princípio constitucionalmente tutelado.
Há atividades que afetam o interesse público e demandam um controle específico por parte do Estado (sociedades dependentes de autorização, arts. 1.123 a 1.141, CC/02);
Por exemplo: atividade dos bancos, das seguradoras e de sociedades estrangeiras.
ATIVIDADE ECONÔMICA EMPRESARIAL EXERCIDA PELO ESTADO:
Atribuições do Estado se relacionam à realização do bem comum, para possibilitar a todos os cidadãos se desenvolverem em sua plenitude.
Não é função do Estado, portanto, o exercício de atividade econômica. Como exceção, a Constituição Federal admite o exercício de atividade econômica pelo Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou em vista de relevante interesse coletivo, sempre através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que estarão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.
Tal fato contrasta com a prestação de serviços públicos pelo Estado, de interesse coletivo, em regime privilegiado, em razão da natureza especial dos serviços públicos. 
CONCEITO DE MERCADO E CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DOS MERCADOS: 
Instituição abstrata, ambiente, ponto de encontro entre vendedores e compradores para a troca de coisas com valor; conjunto de todos os consumidores que compartilham da necessidade ou desejo por uma coisa específica e que sejam aptos a realizar a troca para satisfação dessa necessidade ou desejo.
No passado, mercado era um espaço físico específico, delimitado e especializado (mercado público ou feira, a “praça de comércio”, citada no art. 32 do Código Comercial); atualmente, há os ambientes virtuais para a realização das trocas.
Também representa o conjunto de compradores reais ou potenciais em posição de demandar produtos (centros de oferta e demanda, incluindo os organismos, estruturas, instrumentos e tecnologia que atuam para realizar as trocas).
Os mercados, atualmente, se especializaram de acordo com a espécie ou categoria de bens objeto das relações de troca (mercado de crédito, de capitais, a incluir o mercado da bolsa de valores, de mercadorias etc).
A avaliação dos mercados leva em consideração a sua perfeição (acesso indistinto a informações homogêneas disponibilizadas sobre os gêneros) e eficiência (preço formado com base no valor intrínseco do bem e em vista de informações disponibilizadas), apud Vera Helena de Mello Franco (Manual de Direito Comercial, vol. 2, RT, pág. 45 a 47).
A prática consistente no uso de informações privilegiadas é crime (“insider trading”).
O EMPRESÁRIOINDIVIDUAL:
Empresário é o sujeito titular da empresa, aquele que exerce a atividade econômica organizada para abastecer o mercado de bens e serviços. É o empresário que tem a iniciativa de intermediar os fatores de produção (matéria prima, capital e mão de obra) com vistas à produção de riqueza, e assume o risco da atividade. Ele exerce profissionalmente uma atividade de conjugar os fatores de produção.
O empresário, portanto, pode ser uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária ou EIRELI).
Empresário individual é a pessoa física, natural, capaz de se obrigar e de responder pelas obrigações que assumir. O empresário individual não goza da separação patrimonial, respondendo com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas contraídas no exercício da empresa. Sujeita-se à falência e pode requerer recuperação judicial ou extrajudicial. 
Quatro requisitos para o exercício da empresa pela pessoa natural: a capacidade, não estar impedida, estar inscrita no registro próprio (inscrição junto ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), e exercer de fato a atividade empresarial.
Capacidade: com 18 anos completos. Também nas hipóteses legais de antecipação da maioridade ou emancipação, desde que a pessoa conte com 16 anos completos: (i) por concessão dos pais, ou de um deles na ausência do outro, ou por sentença judicial com oitiva do tutor; (ii) pelo casamento com autorização dos pais, (iii) pela colação de grau em curso de ensino superior, (iv) pelo exercício de cargo público efetivo; e (v) pelo estabelecimento civil ou comercial ou emprego que permita ter economia própria.
Exercício de atividade por incapaz (art. 974, CC/02): o menor, por seu representante ou assistido pelo tutor, pode continuar a empresa antes exercida por ele enquanto era capaz, ou exercida por seus pais ou pelo autor da herança; depende de autorização do juiz, que fará o exame dos riscos de se continuar a empresa, separando-se o patrimônio anterior à sucessão/interdição e aquele que não se relacione ao exercício da empresa.
São impedidos de exercer atividade empresarial: servidores públicos em geral, magistrados, membros do Ministério Público, militares, estrangeiros sem visto permanente; corretores de valores, mercadorias, seguros e navios; leiloeiros; médicos, para o exercício da farmácia e quando titulares de laboratórios, agentes diplomáticos, cônsules e embaixadores (incompatibilidade com o livre exercício do comércio em regime de igualdade e imparcialidade ou ocorrência de situações de conflito de interesses). Também o falido até o trânsito em julgado da sentença extinguindo as suas obrigações.
O REGIME JURÍDICO GERAL DO EMPRESÁRIO:
O empresário está sujeito ao registro contábil de todas as operações realizadas no exercício de sua atividade, como controle do andamento dos negócios e para preservação dos direitos de terceiros, clientes, fornecedores, credores e o Fisco (sobre livros, documentos, demonstrações, inventários, vide art. 1.179 e seguintes, do CC/02). 
Requisitos extrínsecos e intrínsecos dos livros empresariais. Critérios cronológico, formal e específico. A responsabilidade do contabilista habilitado. Sigilo da escrituração empresarial.
O empresário tem, ainda, a obrigação de guardar toda a documentação relativa aos seus negócios e que originaram e embasaram os registros contábeis, enquanto não ocorrer a prescrição ou a decadência dos atos neles documentados (art. 1.194, CC/02).
Outra obrigação: levantar anualmente o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultados econômicos, relativos ao exercício da empresa (Obs.: instituições financeiras estão obrigadas a levantamentos semestrais para controle mais rígido).
� Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (verbis).
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