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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL UCS – CAHOR DIREITO PENAL I – DPU0419K PROFESSORA: Mariana Krause Corrêa ACADÊMICOS: Eduardo Pereira da Silva; Victor Machado Leal; Diogo José Cantele; Rafael Schneider Adam; TEORIAS DA CONDUTA NO DIREITO PENAL A conduta humana é o que norteia a teoria do delito. É com base nela que se formulam todos os juízos que compõem o conceito de crime, que são: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Com base nisto, temos o pensamento de COÊLHO: A conduta é o elemento central do tipo, é o elemento de enlace das estruturas dogmáticas, possuindo funções que se revelam necessárias à manutenção de um sistema penal calcado em bases democráticas, sob pena de endurecimento e quebra das garantias constitucionais. Para Cláudio Brandão1, em seu artigo Teorias da Conduta no Direito Penal: As modalidades de conduta humana são a ação e a omissão. Muitas vezes, toma-se o termo ação como sinônimo de conduta, o que ao nosso ver está correto. Isso se dá porque o termo ação envolve a comissão, que se identifica com a ação positiva, e a omissão, que se identifica com a ação negativa. O direito penal não cria o conceito de ação, ele o retira do mundo fenomênico dos fatos. Ainda que não houvesse o Direito, é obvio que se realizariam ações. Não se pode, pois, pensar em vida humana sem o agir. E esse conceito de ação, retirado do mundo dos fatos, funciona como um elo de ligação entre os elementos do crime, possibilitando a sistematização desses ditos elementos. Portanto, deve-se enfatizar, todos os elementos do crime referem-se, de um modo ou de outro, à ação. A necessidade da existência de uma ação para a constituição do conceito de crime, fato que hoje parece óbvio, é uma grande conquista de um direito penal liberal, voltado para a proteção dos bens jurídicos vitais para o homem e a sociedade. Todavia, em tempos remotos, o 1 Professor da Faculdade de Direito do Recife – UFPE, da Faculdade de Direito de Olinda e da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL UCS – CAHOR DIREITO PENAL I – DPU0419K PROFESSORA: Mariana Krause Corrêa direito penal prescindiu do conceito de ação para aplicar a pena, desse modo até coisas e animais poderiam ser punidos. Podemos dividir, então, as teorias da conduta em três fases: Teoria causalista da ação, Teoria finalista da ação e Teoria Social da Ação, a qual se explicam a seguir. 1 – TEORIA CAUSALISTA DA AÇÃO: A teoria causalista, segundo Rodrigo Santos Emanuele, foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt, com o intuito de abrandar a sensação vivida na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia. Segundo RODRIGUES, a teoria causalista foi a primeira desenvolvida acerca da ação humana, e complementa que: Os seus defensores, embora não neguem que a conduta implica numa finalidade, entendem que a apreciação do comportamento e verificação da existência de ação típica devem ser feitas sem qualquer indagação a respeito de sua ilicitude ou culpabilidade. O conteúdo finalístico só terá importância na culpabilidade, como elemento dela. A teoria causalista limita a função da ação à atribuição de uma modificação no mundo exterior a uma volição. Ou seja, para a Teoria Causalista da Ação, a ação é o movimento corpóreo voluntário que causa modificação no mundo exterior. Os grandes expoentes dessa teoria foram Franz von Lizt e Ernst von Beling, sendo que a conceituação de Lizt tem três elementos (vontade, modificação no mundo exterior e o nexo de causalidade), enquanto para Beling, como a ação tem uma fase objetiva e uma fase subjetiva, exclui-se do seu conceito aqueles fenômenos humanos que são somente objetivos ou somente subjetivos, como uma mera propriedade do homem (sua perigosidade não-manifestada); um mero estado do homem (enfermidade); um simples querer ou pensar puramente interno; os estados de inconsciência (por exemplo, um dano causado por um desmaio); ou aqueles comportamentos que são provenientes de excitações irresistíveis (por exemplo, os movimentos reflexos). Vejamos o exemplo de Rodrigo Santos Emanuele em seu artigo no site Direito Net: Para esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine uma pessoa que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar seu guarda- UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL UCS – CAHOR DIREITO PENAL I – DPU0419K PROFESSORA: Mariana Krause Corrêa chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria causal da ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu para si coisa alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime. Não havia campo de justificativa para as condutas praticadas, era uma simples aplicação das leis da física no campo jurídico e nada mais. Praticada a conduta definida como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e normativo (dolo e culpa), seriam averiguados na esfera da culpabilidade, onde aí poderiam ser absolvidos. Avaliar os elementos do dolo e da culpa apenas na fase da constatação da culpabilidade repercute negativamente no campo processual onde, no caso supracitado, por exemplo, deveria o órgão do “Parquet” oferecer a denúncia para somente numa fase posterior avaliar a conduta do agente. Sendo assim, a resposta estatal para o fato praticado será mais demorada para a teoria causal. Esta teoria esvazia o conteúdo da vontade, o que indaga o questionamento de EMANUELLE de que “Se todo o subjetivo deve ser analisado na culpabilidade, deve-se deslocar o estudo do conteúdo da vontade da ação para a culpabilidade, esvaziando-se, enfatize-se, o conteúdo da própria ação”. 2 – TEORIA FINALISTA DA AÇÃO: A teoria finalista da ação foi criada por Hans Welzel, na primeira metade do século XX, e aperfeiçoada logo em seguida à queda do nacional-socialismo alemão, na 2ª Guerra Mundial, surgindo diante das constatações neoclássicas, onde se observou elementos finalísticos nos tipos penais. Pela corrente neoclássica, também denominada neokantista, foi possível determinar elementos subjetivos no próprio tipo penal e não somente na culpabilidade. Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo Código Penal Brasileiro, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, mas, se ausentes tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta pois UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL UCS – CAHOR DIREITO PENAL I – DPU0419K PROFESSORA: Mariana Krause Corrêa ambas estão ligadas entre si. Quando projetamos a nossa reflexão na teoria finalista da ação, vemos que nela temos todos os elementos da teoria causalista (manifestação de vontade no mundo exterior e nexo de causalidade) e um elemento a mais: a vontade dirigida a um fim. É por isso que já se afirmou que a teoria finalista apareceu como uma conclusão dos sistemas de Liszt e Beling. Em outras palavras, para a teoria finalista, importa saber se o agente atuou com dolo ou culpa. Diferente da teoria causal, em que sua conduta seria típica, porém ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, nesta teoria, não estando presentes dolo e culpa, sua conduta será atípica. 3 – TEORIA SOCIAL DA AÇÃO: O conceito social de ação tem sua origem em 1932, por meio de Eberhard Schmidt, que, ao atualizar o tratado de von Lizt, procurou dar uma nova feição ao conceito causalista de seu mestre, livrando-o da excessivainfluência do positivismo naturalista. Ou seja, a teoria social da ação tem como fundamento a relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para saber se o caso é típico ou atípico, mas, também, fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não, pois se a conduta do agente for considerada social (aceita pela sociedade), será atípica. Logo, o conceito social é um conceito valorativo, que reúne as categorias finalidade e causalidade, as quais são contraditórias no plano do ser. Para BRANDÃO, os críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de acordo com os costumes (que não revoga lei), ou seja, se o juiz entender que a ação do agente foi absolutamente sociável, classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o direito positivo. Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL UCS – CAHOR DIREITO PENAL I – DPU0419K PROFESSORA: Mariana Krause Corrêa avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar. Manual de direito penal. São Paulo : RT, 1999. BRANDÃO, Cláudio. Teorias da Conduta no Direito Penal. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/631/r148-05.pdf?sequence=4 Acesso em 14 jun. 2016. COÊLHO, Yuri Carneiro. As teorias da conduta no direito penal: o conceito de conduta e sua importância para um direito penal de garantia. Disponível em: https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/9025. Acesso em 15 jun. 2016. EMANUELE, Rodrigo Santos. Teorias da conduta no Direito Penal. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-Direito-Penal Acesso em 14 jun. 2016. RODRIGUES, Rodrigo Cordeiro de Souza. As teorias da Ação no Direito Penal. Disponível em http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Penal/douttpen23.html. Acesso em: 15 jun. 2016. SILVA, Marco Aurélio Leite da. Teorias naturalista, finalista e social da ação. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/teorias-naturalista-finalista-e-social-da-a %C3%A7%C3%A3o. Acesso em 15 jun. 2016. ACADÊMICOS: Eduardo Pereira da Silva; Victor Machado Leal; Diogo José Cantele; Rafael Schneider Adam;
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