Direito Subjtivo e a Indisponibilidade do Processo

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O Direito Subjetivo e (IN)Disponibilidade do Processo.
	Para chegarmos à exata compreensão dos contornos e limites do Princípio da Disponibilidade e da Indisponibilidade do Processo, mister se faz antes concebermos o que seja direito subjetivo, depois direitos subjetivos indisponíveis e disponíveis, para finalmente, processo disponível e indisponível.
	Assim, no que pertine ao direito subjetivo, temos que para Paulo Nader, a compreensão de direito subjetivo está consignada na obra “Introdução ao Estudo de Direito”, 13ª. ed., pág. 355, Ed. Forense, vem lançada da seguinte forma:
	Direito Subjetivo: Sendo o conceito sobre tal direito, de formação recente, datando do século XIX. Apresenta então o direito subjetivo, duas facetas: a da licitude e da pretensão. No que pertine à licitude esta inscreve-se no âmbito da liberdade da pessoa, agere licere, pelo qual pode movimentar-se e atuar na vida social, dentro dos limites impostos a todos pelo ordenamento jurídico. Essa faceta representa a garantia ao indivíduo pela conduta livre, de agir livremente sem ser molestado ou impedido, por qualquer pessoa. A outra faceta do direito subjetivo, ou pretensão, significa a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de exigir do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.
	E conclui Paulo Nader: “O direito subjetivo consiste, assim, na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio”.
	No que se refere ao Direito Objetivo, o autor acima enunciado, preleciona que “... que é o dever jurídico”.
	Nessa mesma linha de raciocínio, vem a renomada lição do saudoso Prof. Edgar Godoi da Mata Machado, na obra “Elementos de Teoria Geral do Direito”, Ed. Vega, pág. 276:
“O direito subjetivo é a prerrogativa concedida a uma pessoa pelo direito objetivo, é a garantia por vias de direito, de dispor como dona, de um bem que se reconhece como lhe pertencendo, enquanto seu ou enquanto lhe é devido”.
	É importante entender que a premissa: “Um bem que se reconhece como lhe pertencendo, enquanto seu ou enquanto lhe é devido” surge da existência de uma relação jurídica.
	Para compreendermos a exata conceituação do que seja relação jurídica, relevante se torna, transcrever novamente a lição do Prof. Edgar Godoi da Mata Machado, “ob. cit. pág. 258.”:
“O direito, considerado do ângulo da pessoa que o possui e o pode exercer, direito subjetivo, supõe invariavelmente a presença de alguma coisa, que é possuída ou sobre a qual esse se exerce; ou de alguém sobre o qual pesa a obrigação de não impedir a quem possui e exerce seu direito que o possua e exerça; supõe o que se chama uma relação jurídica, em cujo quadro mais nitidamente se pode verificar a presença do direito subjetivo”.
	Com efeito, para existência do direito subjetivo então, haverá que preexistir uma relação jurídica legitimada pelo direito objetivo, autorizando o surgimento do elo de ligação entre o indivíduo e aquela situação jurídica, evidenciando-se desse contexto. Indivíduo(s) e relação jurídica, a manifestação do direito subjetivo.
	O mestre Edgar Godoi, em sua obra supra indicada, pág. 257/258, aponta que só tomando as considerações acima apontadas, é que conseguiremos entender a modernidade da conceituação de direito subjetivo, torna-se entender que independentemente de fórmulas, outrora criado para definir direito subjetivo e objetivo, é importante lembrar “que a pertença do direito subjetivo é fundada sobre o direito objetivo, quer seja obra da natureza (direito à vida, por ex.), quer da vontade humana, vontade dos particulares (como contrato) ou do legislador”, surgida da relação jurídica havida interindividuais e/ou o indivíduo e o Estado, a saber:
“... Sempre, porém, o que se considera é uma faculdade, um poder, uma prerrogativa que parte da pessoa e se exerce, em virtude da existência de uma norma que o permite ou simplesmente não o veda. Direito de fazer alguma coisa, seria, pois, o direito no seu significado objetivo; direito a alguma coisa seria o direito em seu significado subjetivo. Designavam-se, antigamente, pelos termos norma agendi (norma de ação), corresponde ao direito subjetivo; e facultas agendi (faculdade de agir ou de ação), ao direito subjetivo.
	O direito, considerado do ângulo da pessoa que o possui e o pode exercer, direito subjetivo, supõe invariavelmente a presença de alguma coisa, que é possuída ou sobre a qual esse se exerce; ou de alguém sobre o qual pesa a obrigação de não impedir a quem possui e exerce seu direito que o possua e exerça; supõe o que se chama uma relação jurídica, em cujo quadro mais nitidamente se pode verificar a presença do direito subjetivo.”
	
	Após apontar a moderna definição para direito subjetivo, bem como sua real situação no contexto doutrinário, continua a lição sobre direito subjetivo, afastando equívocos sobre o tema, in mesma “ob. cit.”.
	
“O primeiro deles vem do próprio termo complexo que designa essa prerrogativa do sujeito, fundada na regra. DABIN chega a insinuar que preferível seria adotar-se a terminologia dos antigos, até hoje usada por moralistas e canonistas (intérpretes do Direito Canônico). Opunham-se, então direito normativo e direito subjetivo. O primeiro corresponde à noção corrente de direito objetivo; é a regra do direito. No próprio direito subjetivo, consideram-se dois aspectos: um, precisamente o aspecto subjetivo (direito subjetivo no uso corrente da expressão), que seria a prerrogativa vista da parte do sujeito, o poder e a competência; e um aspecto objetivo, a prerrogativa vista no seu objeto, o interesse, o valor protegido.
 	O importante em tal classificação está em que não se tomam como conceitos distintos, relacionados com realidades diversas, o objetivo e o subjetivo no direito. Porque - eis um equívoco que importa evitar - se se toma objetivo no sentido de real, observável, verficável, a regra de direito, dita direito objetivo, não é mais objetiva que o direito de propriedade e a liberdade de expressão do pensamento, as normas em que contêm tais garantias não são menos objetivas, que os direitos (subjetivos), que elas geram. Refere-se, ainda, o autor de Le Droit Subjectif ao “risco” de vincular-se o conceito em exame a uam interpretação subjetivista (digamos, como se se tratasse de um direito criado pelo sujeito, não pela norma), ou individualista e voluntarista (veremos que essa confusão está na base da negação do direito subjetivo por DUGUIT).
 De nossa parte, acrescentaríamos outro equívoco a evitar: o de confundir-se direito subjetivo com direito natural. É observação que temos feito,em nosssos cursos de “Introdução”: rara é a turma em que não apareça por aí uma dezena de alunos, vítimas dessa confusão. É fávil a um principiante surpreender o direito no dispositivo legal, no inciso da Constituição, no artigo de um Código, ou mesmo num Código inteiro (o Código Civil identificado com o Direito Civil, o Código Penal com o Direito Penal, etc.). A razão está em que a noção de direito objetivo, de regra de direito é a que primeiro se impõe ao observador, além de ser a que o professor deve, por motivo de ordem didática, colocar desde logo pernte a inteligência do aluno. Acontece, então que, ao falar-se de um conceito do direito visto do ângulo do sujeito ou de seu titular, isto é de quem o possui e está apto a exercê-lo, começa o aluno por 
imaginar que se trato de direito ínsito à natureza, procedendo da pessoa como pessoa, do homem enquanto homem, isto é, pensa que está em foco o direito natural (veremos que um dos aspectos da crítica de HANS KELSEN ao conceito de direito subjetivo funda-se nessa confusão).
 A fim de evitar esse último equívoco, assinalemos que o direito subjetivo não se conceitua sem o direito objetivo, que esté é o fundamento, a razão e ser daquele que a prerrogativa, a faculdade, o poder, reconhecidos a uma pessoa são dados pela regra de direito;e que, embora um direito natural,como o direito à vida, exista anteriormente a um direito subjetivo, o direito à vida por exemplo, resultante da norma que pune o assassinato, os dois conceitos não se confundem; a função da norma, da regra de direito, do direito objetivo é, muitas vezes, a de transformar em subjetivo, isto é, afetado, atribuído, imputado a um sujeito, no ordenamento jurídico positivo, um direito natural ou um conteúdo antes apenas natural de direito. Um exemplo concreto: em face da natureza, da constituição íntima da mulher, não há, nunca deveria ter havido, em qualquer ordem positiva, restrição ao voto feminino, uma das expressões do que se poderia chamar um direito natural do membro da comunidade de participar da organização desta; mas direito público subjetivo de votar só é dado à mulher, quando a norma objetiva o estatui ou, como na Constituição brasileira, a mulher não é incluída entre aqueles aos quais se veda o alistar-se eleitores.”
	Delineado os ensinamentos acima é de mister relevância sobre a dualidade da expressão direito objetivo e subjetivo, a evocação novamente da doutrina de Paulo Nader in “Introdução ao Estudo do Direito”, pág. 356/357, a saber:
	“... Enquanto o vocábulo direito apresenta essa dualidade sentidos em várias línguas, os ingleses identificam o direito subjetivo pela palavra right e designam o direito objetivo por law que também significa lei. Na língua alemã Recht expressa o Direito Objetivo e Berechtingung, o direito subjetivo. Nas línguas neolatinas, notadamente, o vocábulo direito apresenta esse duplo aspecto e é pelo sentido completo da frase que se distingue uma acepção da outra. Quando se diz “ter direito a...” e geralmente quando se coloca o substantivo no plural, direitos, a referência é ao direito subjetivo.
 Pela doutrina tradicional, enquanto o Direito objetivo era chamado por norma agendi, designando o conjunto de preceitos que organiza a sociedade, o subjetivo foi conceituado como facultas agendi, ou seja, como faculdade de agir garantida pelas regras jurídicas. Modernamente, com a distinção que se faz entre direito subjetivo e faculdade jurídica, tal colocação já se acha superada, mas conservando a virtude de indicar o Direito objeto e o subjetivo “de maneira complementar, um inseparável sem o outro.”
	Nesse palmilhar, com segurança, podemos indicar que a lição de Paulo Dourado de Gusmão, in “Introdução ao Estudo do Direito”, pág. 269, Ed. Forense, não condiz com a moderna doutrina definidora do direito subjetivo:
“Direito subjetivo, de modo geral, pode ser entendido como a prerrogativa ou faculdade outorgada, por lei ou por contrato, a uma pessoa, para executar certo ato. Mais precisamente: faculdade, assegurada por norma jurídica, de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém, que, por lei ou por ato ou negócio jurídico, está obrigada a observá-la. Daí ser entendido como facultas agendi...”.
	Desconsiderada a definição de Paulo Dourado de Gusmão, têm-se, por seu turno, por estar sonante com a boa doutrina, após algumas considerações, a lição de Maria Helena Diniz, in “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, pág. 224, Ed. Saraiva. 
	Anunciada a definição sobre direito subjetivo, no que pertine às teses sobre sua natureza, ou seja, como nascem e/ou de que espécies de relação jurídicas aparecem, recomendamos a leitura da obra “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, Maria Helena Diniz, pág. 225 final a 228.
	Compreendido as teorias sobre a natureza dos direitos subjetivos, adentramos na classificação dos direitos subjetivos, fazendo a transcrição da divisão tradicional apontada pelo Prof. Edgar Godoi da Mata Machado, in Elementos de Teoria Geral do Direito; Ed. Vega, pág. 281, a saber:
Pág. 281
“A divisão tradicional 
206. O direito de propriedade e o direito de crédito servem de modelo à divisão tradicional dos direitos subjetivos em jus in rem ou DIREITO REAL, e jus in personam, ou DIREITO PESSOAL, o primeiro exprimindo a faculdade ou prerrogativa exercida sobre uma coisa, direito sobre uma coisa; o segundo, a faculdade ou prerrogativa exercida sobre outra pessoa, direito sobre a conduta alheia. Aqui 
ficamos no plano do direito privado, exatamente aquele em cujos quadros o direito subjetivo tem sido estudado mais amplamente, e o foi, sobretudo por WINDSCHEID, IHERING e a maioria dos que lhes acompanharam as teorias ou tentaram sua conciliação. Em IHERING, contudo, já encontramos, incluído entre os direitos sobre as coisas, o direito de uso geral, correspondente à utilização a que se destinam as coisas públicas. Propõe ainda ela a divisão do direito em INDIVIDUAL e COMUM: ao primeiro chama direito exclusivo, do ponto de vista do gozo, ao passo que o segundo se caracteriza pela “comunidade indivisa e indivisível ao gozo” (assim os direitos “que pertencem a uma associação que tem personalidade civil ou aos destinatários das fundações piedosas como tais”).
Direitos reais e direitos pessoais, direitos individuais e direitos comuns, eis, pois, as divisões, ou a classificação, tradicionais.”
	Dessa divisão tradicional tomada pelo Prof. Edgar, vem a adequação moderna da divisão do direito subjetivo, tomada pelo Paulo Nader “Introdução ao Estudo de Direito”, Ed. Forense, pág. 362 e seguintes, tomando o estudo da classificação dos direitos subjetivos, não com um todo, mas pelo seu conteúdo e eficácia .
	Nesse passo, no que tange ao conteúdo do direito, subjetivo, aponta Paulo Nader sobre a existência do direito público e privado:
	“1 - Direitos Subjetivos Públicos - A distinção entre o direito subjetivo público e o privado toma por base a pessoa do sujeito passivo da relação jurídica. Quando o obrigado for pessoa de Direito Público, o direito subjetivo será público e, inversamente, quando na relação jurídica o obrigado for pessoa de Direito Privado, o direito subjetivo será privado. Esta distinção não é antiga, de vez que até há pouco tempo, relativamente, não se admitia a existência de direito subjetivo público, em face da idéia predominante de que o Estado, como autor e público, em face da idéia predominante de que o Estado, como autor e responsável pela aplicação do Direito, não estaria sujeito às suas normas. O direito subjetivo público divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos.”
	“2 - Direitos Subjetivos Privados - Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e não-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não-patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os direitos reais - jura in re - são aqueles que têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas.
	Os direitos subjetivos de caráter não-patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. são também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar como os existentes entre os cônjuges e seus filhos.”
	Noutro passo, no que pertine a classificação de direito subjetivo em sua eficácia o Prof. Paulo Nader continua:
“A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não-transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveise não-renunciáveis.
1- Direitos absolutos e relativos - Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal.
2 - Direitos transmissíveis e não transmissíveis - Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os não-transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não-transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis.
3 - Direitos principais e acessórios - Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo exist6encia autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório.
4 - Direitos renunciáveis e não-renunciáveis - Os direitos renunciáveis são aqueles em que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.”
	
	No que pertine especialmente quanto à eficácia ou produção de efeitos, os direitos subjetivos, conforme acima, podem ser absolutos e relativos, transmissíveis e não-transmissíveis (intransmissíveis), principais e acessórios, renunciáveis e não-renunciávies (irrenunciáveis).
	Nesse porto, inicialmente, quanto aos efeitos ou repercussão do direito subjetivo, temos que pode haver eficácia absoluta e relativa. Nos direitos subjetivos de efeitos absolutos “a coletividade figura como sujeito passivo da relação”, isso significa que a possibilidade de disposição dos direitos subjetivos absolutos, pelo não exercício, desistência, renúncia e/ou transação do direito ou de seus efeitos, embora de titularidade do sujeito, representará prejuízo para toda uma comunidade.
	Exemplo típico de efeitos absolutos do direito subjetivo, temos a vida (maior bem jurídico do sujeito), que embora integrante do ser que é o sujeito, seus efeitos repercutem e interessam aos demais membros da sociedade, porque a presença da outra vida, possibilita a convivência e suaviza a eterna luta diária, razão porque esses direitos subjetivos são tidos como absolutos, declarados assim pelo ordenamento como tal. Diante de tais razões, os direitos subjetivos absolutos, são tidos como indisponíveis, os quais tornam inclusive o processo indisponível, eis que nos limites da ordem jurídica, não podem ser transacionados.
	Por seu turno, o efeito ou eficácia relativa ao direito subjetivo, está em que o efeito ou conseqüência do não manejo de defesa ou diante da flagrante inatividade do titular, as conseqüência ou reflexos dessa indiligência do titular, não atinge a esfera passiva a coletividade, restringe-se apenas ao campo individual do sujeito titular, quando esse faz autocomposição� (a submissão, a desistência ou transação), podem ser operadas, pois os efeitos da perda do direito fere apenas as partes. Razão porque são chamados como direitos disponíveis.
	 
	Ainda quanto aos efeitos dos direitos subjetivos, esses podem ser transmissíveis e não-transmissíveis. Os direitos subjetivos transmissíveis são aqueles definidos inclusive por PAULO NADER�(1996), como os “que podem passar de um titular para outro”, em contra partida, fazendo surgir a disponibilidade do processo. Os direitos intransmissíveis (não-transmissíveis) não passam de um titular para outro “seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal”, transformando o processo em indisponível.
	Alguns direitos intransmissíveis, podem ser objeto de autocomposição, como o caso do donatário que recebe um imóvel com cláusula de intransmissibilidade (inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade), e embora não possa o titular (sujeito) transmitir o domínio, pode cedê-lo a outrem, por determinado tempo, seja para pagamento de dívida ou até de mero comodato, tudo em autocomposição que pode ocorrer durante a audiência de conciliação. Logo! Neste ponto passível de autocomposição, embora intransmissível a titularidade (domínio), o processo é disponível Razão porque descabe em processos que tratam especificamente de tais temas, receber nomenclatura e tratamento de direito indisponível, quando são flagrantemente disponível.
	 PAULO NADER� (1996), falando sobre os direitos subjetivos principais e acessórios, tem-se que os “...primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório.”
	Quanto aos direitos subjetivos renunciáveis e não-renunciáveis (irrenunciáveis), apura-se que os direitos subjetivos renunciáveis “...são aqueles em que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem,”. Por seu turno, nos direitos subjetivos “irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.”�.
	Nesse passo, novamente conclamamos o emprego da exata terminologia jurídica, para espancarmos a celeuma surgida; pois, indiscutivelmente, direito irrenunciável é efetivamente direito indisponível, por conseqüência processo indisponível. Entretanto, a afirmação de que na ação de execução de alimentos, os frutos do direito subjetivo são irrenunciáveis e indisponíveis o processo, mas transacionáveis, data venia, não soa adequadamente correto, eis que diferentemente do direito acessório, os frutos objeto da ação de execução de alimentos exigem o direito subjetivo irrenunciável (alimentos); todavia, os frutos� não se prendem ao direito principal irrenunciável que o 
originou, e assim o sendo, por não estarem vinculados à indisponibilidade do direito principal, podem ser objeto de autocomposição, por ser o processo neste ponto disponível. Logo! Os frutos dos direitos subjetivos irrenunciáveis de alimentos são direitos disponíveis e, portanto, torna o processo disponível.
 
	Assim, são essas as considerações sobre a indisponibilidade e a disponibilidade do processo que queríamos ressaltar. 
 
� CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 21; FIUZA, Cézar. Teoria Geral da arbitragem, p. 45; MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transação no direito civil e no processo civil, p.65, esse autores elaboraram brilhante estudo sobre o direito disponível e a autocomposição
� NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p.364-5.
� NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p.364-5.
� Idem.
� FIUZA, César. Direito Civil: curso completo, p.79, ensinando sobre a definição de frutos, em direito considerados, afirma que “...são as utilidades produzidas, periodicamente, por uma coisa. Podem ser naturais, como os filhotes de um animal, os frutos de uma árvore, o leite de uma vaca etc.; industriais, como os laticínios em relação ao leite e ao homem, a produção de uma fábrica em relação à matéria-prima e ao homem etc.; ou civis, assim entendidos os salários, juros, lucros e aluguéis.”. E, GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p. 240, afinado com a definição transcrita, leciona indicando os elementos para caracterização dos frutos, onde “requer a conjunção de três requisitos: 1.º, periodicidade; 2.º, inalterabilidade da substância;3.º, separabilidade da coisa principal. Seja pela força exclusiva da natureza ou com a intervenção do homem, ajudando-a, a coisa principal produz e produz periodicamente, sem sofrer diminuição em sua mesma substância. Necessário, ainda, que possa ser separada, tornando-se coisa independente, perdendo o vínculo de dependência, deixando, numa palavra, de ser bem acessório. Esta virtualidade permite que os frutos sejam objeto de relação jurídica distinta.”. Assim o sendo, os frutos (direitos frutos) são totalmente dissociados da coisa (direitos subjetivos) que os gerou, fazendo com essa autonomia, surgir direitos frutos totalmente autônomos do direito subjetivo que os concebeu, como bem preleciona PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil, vol. I, p. 277, para quem os frutos “na verdade, muito embora gerados pela” coisa ou direito subjetivo “principal, podem vir, e comumente vêm a adquirir autonomia, quando assumem a posição de coisas de existência sobre si mesmas.”. .