Aula 12 Embargos de terceiro

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo
3.2.4 Embargos de terceiro (arts. 674 a 680, NCPC)
a) Conceito: nos termos do art. 674, é o instrumento processual para aquele que, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, requerer o seu desfazimento ou sua inibição. 
b) Requisitos:
- constrição ou ameaça de constrição judicial: ou seja, pressupõe um ato de constrição realizado, como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha etc, ou ameaçado de ser praticado, ocasião em que os embargos serão preventivos. Ex: simples descrição, em inventário, do acervo patrimonial que irá compor o espólio;
- ser o proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor do bem ou do direito apreendido ou ameaçado de apreensão (§1º art. 674): portanto, tem por finalidade a defesa não só da posse ou da propriedade de bens, mas também de qualquer direito (real ou pessoal) atingido ou ameaçado de ser atingido indevidamente por ato judicial de apreensão, como, por exemplo, quotas de sociedade, créditos e outros direitos patrimoniais, etc. Na verdade, os embargos de terceiro são um instrumento de proteção à posse, uma vez que o ato de constrição ou a sua ameaça não passam de um esbulho ou turbação, porém realizados por ato judicial.
- qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial: ou seja, não ter participado de conhecimento ou de execução, processo penal, trabalhista, ou falimentar.
c) Legitimidade 
c.1) ativa (embargante): nos termos do at. 674, §1º, o embargante pode ser terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou o possuidor. Equipara-se a terceiro para ajuizamento dos embargos (§2º):
I - o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação (Sum. 134, STJ). Importante lembrar que se o cônjuge é co-executado, ou seja, é responsável pela dívida porque foi contraída a bem da família (art. 73, §1º, III), deve utilizar os embargos à execução, pois não será terceiro, mas executado.
II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução: por meio dos embargos, o terceiro adquirente pode demonstrar que agiu de boa-fé, caso a presunção do conluio fraudulento for relativa, admitindo prova em contrário. Se tratar de fraude contra credores, não caberão embargos de terceiro, pois tal matéria deverá ser veiculada por ação própria, a saber, ação pauliana ou revocatória (Súmula 195 do STJ).
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.
IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais (art. 804), dos atos expropriatórios respectivo: isso porque, caso tenha sido intimado, de acordo com o art. 799, então seria o caso de o credor com garantia real exercer o protesto pela preferência, ingressando na execução, e não embargar de terceiro. 
	
A doutrina e a jurisprudência também reconhecem que tem também legitimidade ativa:
- o assistente que figura no processo, mas defende direito do assistido;
- o adquirente que não registrou o compromisso de compra e venda (Sum. 84, STJ). Todavia terá que arcar com os ônus sucumbenciais por ter, face à ausência do registro, possibilitado a penhora do bem (Súm. 303, STJ - em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios - princípio da causalidade);
- cônjuge ou filhos do devedor para defender bem de família, na omissão deste;
c.2) passiva (embargado): tanto aquele que se aproveita do ato de constrição quanto o seu adversário no processo principal caso a iniciativa pela constrição tenha sido deste (art. 677, §4º). Então, por exemplo, se, numa execução, quem indicou o bem à penhora foi o próprio executado, deverão figurar no pólo passivo dos embargos, em litisconsórcio necessário, tanto o exeqüente, que se beneficia da penhora, como o executado que indicou o bem. 
d) Prazo (art. 675)
- se decorre de processo de conhecimento, os embargos podem ser opostos enquanto a sentença não tiver transitado em julgado.
Todavia, com o advento da Lei 11.232/05, o trânsito em julgado não representa mais o fim do processo de conhecimento, vez ser possível o início da fase de cumprimento de sentença quando houver condenação em obrigação de pagar quantia. Dessa forma, deve-se admitir a oposição dos embargos de terceiro após o trânsito em julgado da sentença.
- se decorre do cumprimento de sentença e de processo de execução: os embargos poderão ser opostos até 5 dias da lavratura do auto de arrematação, adjudicação ou da alienação por iniciativa particular, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. 
Deve-se, na verdade, fazer uma interpretação extensiva a contar o prazo a partir da inequívoca ciência do terceiro acerca do ato de constrição judicial, que não necessário coincidirá com o dia da arrematação ou adjudicação. 
Aliás, o NCPC inova ao estabelecer, no art. 675, parágrafo único, a possibilidade de o juiz determinar a intimação pessoal do terceiro que seja identificado como titular do interesse em embargar o ato.
	A não observância do prazo implicará apenas na perda da faculdade do terceiro se valer do procedimento especial, não o impedindo de buscar o direito material pela via ordinária.
e) Competência: será competente para o procedimento especial dos embargos de terceiro o juízo que ordenou a constrição do bem (art. 676). Portanto, trata-se de competência funcional, logo, absoluta. Assim, serão distribuídos por dependência aos autos do processo principal, que deu origem à constrição, mas formalizados em autos apartados.
	Todavia, se os embargos forem opostos pela União, autarquias ou empresas públicas federais, a competência será da Justiça Federal, ainda que a ação principal tramite na Justiça Estadual, prevalecendo o critério pessoal previsto no art. 109, I, da CF.
	Por outro lado, estando os autos do processo principal no segundo grau, ante a pendência de recurso, e a constrição decorrer da execução provisória da decisão, os embargos deverão ser ajuizados perante o juízo de primeiro grau. Só serão opostos diretamente no tribunal, se a ação principal for de sua competência originária.
	Por fim, vale lembrar o disposto na Sumula 33 do extinto TRF quanto às execuções por carta: “o juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante” ou se já devolvida a carta. Este entendimento foi absorvido pelo NCPC que previu o parágrafo único no art. 676.
f) Procedimento
f.1) Petição inicial (art. 319 e art. 677, NCPC): 
- o pedido é para desfazer o ato constritivo (reintegrando na posse) ou inibir a sua prática (mantendo-se na posse);
- deve estar instruída com a prova sumária da posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro no processo;
- deve conter o rol de testemunhas (se for necessária a prova testemunhal);
- valor da causa: em princípio, é o valor do bem apreendido. Segundo entendimento jurisprudencial, se o valor do bem for maior que o valor da execução, este último será o valor dos embargos de terceiro.
f.2) Liminar: 
- provado o domínio ou a posse (basta verossimilhança), é possível a concessão de liminar possessória;
- não havendo prova documental da posse é possível designação de audiência preliminar (art. 677, §1º).
- consiste na suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos (se proprietário), bem como na expedição de mandado de manutenção ou de reintegração provisória da coisa, se o embargante tiver requerido (se possuidor) - art. 678, caput;
- a ordem de manutenção ou reintegração poderá estar condicionada pelo juizà prestação de caução, salvo se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único).
f.3) Citação:
- nos termos do art. 677, §3º, NCPC, a citação nos embargos será pessoal, se o embargado não tiver advogado constituído na ação principal; do contrário, será citado na pessoa do advogado mediante publicação do despacho no órgão oficial.
 
f.4) Resposta do réu: citado, o embargado terá um prazo de 15 dias (art. 679, NCPC) para oferecer defesa (contestação), findo o qual seguirá o procedimento comum.
	O embargado poderá deduzir qualquer matéria de defesa, salvo nos embargos opostos por credor com garantia real, cujas matérias limitam-se às previstas no art. 680 (só poderá alegar que o devedor comum é insolvente; que o título é nulo ou não obriga a terceiro; ou que outra é a coisa dada em garantia).
f.5) Após o prazo da resposta, segue-se o procedimento comum: julgamento antecipado da lide em caso de revelia (com aplicação da presunção de veracidade). Caso contrário, contestando o embargado no prazo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade de produção de provas orais.
f.6) Sentença (art. 681):
- acolhido o pedido principal, o ato de constrição é cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante, liberando a caução eventualmente prestada;
- da sentença caberá apelação, em ambos os efeitos (há quem faça analogia com o art. 1.012, III - apelação só no devolutivo se tratar de sentença de improcedência nos embargos à execução).
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