Tutela Juridica do Embrião II.

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19 de Setembro de 2016
Da proteção do nascituro e do embrião excedentário no sistema jurídico
brasileiro
Introdução
O presente trabalho tem por objetivo aprimorar conhecimentos do grupo sobre o
início da vida, embriões excedentários, proteção da personalidade no Código Civil de
2002. Este trabalho visa também apontar a visão majoritária do tema abordado.
O estudo do tema desperta atenção por seus aspectos científicos que se encontram
com os aspectos legais, como onde se inicia a vida e sua proteção, interferindo
diretamente no uso de embriões excedentários ser ou não ato ilícito; e julgamentos
históricos como a ADI 3510.
Este trabalho foi uma excelente e bem sucedida forma de colocar os integrantes do
grupo em um contato mais direto com essa área do Direito.
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1. O início da vida: teorias
A Constituição Federal traz em seu artigo 5º, caput, a proteção do direito à vida,
direito esse inviolável. O problema encontrado nessa proteção é a determinação do
momento exato em que inicia-se a vida, bem como quando essa é digna de proteção.
Por essa razão, existem diversas teorias que determinam seu início em momentos
distintos, essas serão a seguir dispostas.
1.1 Teoria da Natalidade
Segundo essa teoria, a individualidade humana inicia-se a partir do nascimento com
vida. A explicação seria que a criança deixa seu espaço privado, onde, antes era
considerada apenas parte da mãe, e passa a ocupar seu espaço no mundo. Essa teoria
descende da antiga doutrina romana.
1.2 Teoria da Gestação (ou Prazo)
Essa teoria considera o estabelecimento de um momento durante a gestação,
utilizando-se o critério do grau de desenvolvimento, onde será o feto considerado
digno de proteção. Três dos principais momentos considerados por essa teoria são: o
início da atividade do sistema nervoso central; o momento em que o feto adquire
forma humana reconhecível e o quando a vida se torna viável fora do útero.
1.3 Teoria da Concepção
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A teoria da concepção determina o início da vida como o momento da fecundação,
quando inicia-se o processo de formação de um novo ser. Existem duas teorias que
permeiam esse entendimento, diferindo em detalhes quanto ao início exato. Uma
delas é a singamia, que diz iniciar-se a vida no momento exato da união dos gametas,
antes mesmo da fusão de seus pró núcleos. Outra é a cariogamia, que acredita ser
formada a vida no momento exato da união das células haploides, formando uma
célula diploide, com 46 cromossomos.
Tal teoria encontra amparo judicial, segundo seus adeptos, nos artigos 2º do Código
Civil e 124 a 128 do Código Penal.
1.4 Teoria da Nidação
Para os adeptos dessa teoria o início da vida se dá no momento da fixação do embrião
no útero, o que ocorre apenas a partir do 40º dia. Não havendo a nidação não haverá
ambiente apto para o desenvolvimento do embrião. Os maiores adeptos dessa teoria
são os pesquisadores de células-tronco que utilizam embriões congelados.
1.5 Teoria Embriológica
Essa teoria defende o início da vida a partir da 3ª semana de gestação, momento em
que o embrião adquire sua individualidade. Os maiores adeptos dessa teoria são os
que defendem o uso de contraceptivos como a pílula do dia seguinte.
1.6 Teoria Neurológica
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A lógica utilizada para basear essa teoria é a mesma utilizada para determinar o fim
da vida. Se considera-se morte o momento em que não existe mais atividade cerebral,
o início da vida também se dará apenas quando o embrião apresentar atividade
cerebral, o que ocorre apenas após a 8ª semana de gestação.
1.7 Teoria Metabólica
Nela não há sentido a discussão do início da vida tendo em vista ser ela um processo
contínuo, onde o espermatozoide e o óvulo consistem apenas em um meio da cadeia
vital.
1.8 Teoria do Reconhecimento
Nesse caso, a teoria considera o início da vida o momento em que o indivíduo
reconhece a diferença entre si e os demais. Esse reconhecimento se daria apenas após
alguns meses de vida.
2. Conceito e diferenças entre nascituro e
embrião excedentário
O artigo 2º do Código Civil dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro”. Tal disposição além de proteger a personalidade civil da pessoa, visa
também, diante da importância da ciência genética nos tempos atuais, proteger o
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embrião.
Independentemente da viabilidade e da forma humana, a personalidade jurídica,
como disposto no Código Civil, começa com o nascimento com vida. O nascimento
ocorre com a separação da criança do ventre materno. O nascimento com vida é
comprovado através da respiração do ser. Não é necessário que a vida seja viável.
Mesmo que o recém-nascido faleça logo em seguida ao nascimento, ele será
considerado sujeito de direitos. Sendo assim, mesmo que por um curto espaço de
tempo, a criança obteve personalidade, podendo, por exemplo, receber herança e
repassá-la a sucessores.
2.1 O Nascituro
Nascituro é um ente que ainda não nasceu, porém já concebido, uma vez que já houve
a fertilização de um óvulo por espermatozoide nas trompas de Falópio ou no útero da
mulher, o que originou um “ovo”. Como já mencionado, até esse momento não há que
se falar em personalidade civil, mesmo que a lei resguarde seus direitos desde a
concepção. A proteção de seus direitos decorre da aptidão para a vida que o feto
possui.
O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou a teoria natalista para justificar a
situação jurídica do nascituro, visto que o artigo 2º do Código Civil claramente previu
que a personalidade civil é fruto do nascimento com vida.
Um exemplo de direito resguardado ao nascituro é o direito à vida. O Código Penal
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em seus artigos 124 a 127 visa proteger o direito à vida do embrião punindo a gestante
ou o terceiro que provoque o aborto (com ou sem o consentimento da mulher).
Aborto é a interrupção da gravidez. Este ato ocasiona a destruição do produto da
concepção (nascituro), eliminando-se a vida intrauterina. Importante ressaltar que
esse crime só pode ser praticado entre a concepção e o início do parto, uma vez que se
praticado durante ou após o parto poderá incorrer nas figuras típicas do homicídio
(artigo 121) ou infanticídio (artigo 123).
2.2 O Embrião Excedentário
Maria Helena Diniz entende que o embrião possui personalidade jurídica formal,
concernente aos direitos da personalidade, adquirindo personalidade jurídica
material apenas se nascer com vida, passando a ser titular de direitos patrimoniais
(DINIZ, 2002, p. 113-114).
A concepção extrauterinas (“in vitro”) passou a ser uma prática cada vez mais
utilizada, gerando um número excedente de embriões. Nessa técnica de reprodução
assistida háuma grande incerteza acerca da viabilidade do embrião concebido,
portanto, muitos óvulos são fecundados e apenas os mais aptos implantados no
útero. Note-se que enquanto os embriões excedentários não são implantados no útero
da mulher, eles não são considerados nascituros, não gozando da mesma proteção
jurídica desses entes.
A existência de embriões excedentários, em análise ao acima exposto acerca da
proteção do nascituro, causa estranheza. Porém, essa prática é permitida por conta de
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sua importância em métodos científicos e médicos, como é o caso das células-tronco.
A própria Lei nº 11.105/05 (Lei de Biosseguranca) autoriza, em seu artigo 5º a
utilização de células-tronco excedentárias para fins de pesquisa e terapia.
Os embriões produzidos in vitro não utilizados para a implantação no útero da
mulher podem, de acordo com a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de
Medicina, ser doados para outro casal com problemas de fertilização, ser congelados,
ou usados para terapia genética.
3. Proteção jurídica ao embrião, ao nascituro e
ao embrião excedentário
Na ADI 3510/600 discutiu-se a constitucionalidade do artigo 5 da lei 11.105/2005
que prevê a utilização de células-tronco embrionárias originárias de embriões
excedentes das técnicas de reprodução assistida. Concluiu-se pela constitucionalidade
de tal prática.
3.1 Da Proteção ao Embrião
Em relação a proteção jurídica dada aos embriões, o primeiro ponto a ser ponderado
é o momento que se dá o inicio da vida humana. O Código Civil demonstra que “toda
pessoa é capaz de direitos e deveres”, sendo pessoa aquele que nasce com vida,
assegurando, todavia o direito do nascituro, que para muitos civilistas é aquele que
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tem o nascimento como “fato certo” e deve “estar em desenvolvimento no útero da
mãe”, como já demonstrado (BARROSO, 2008).
Assim, conclui-se que um embrião congelado, fora do corpo humano não é pessoa
(pois não nasce) e também não é nascituro (pois não tem vida).
O doutrinador Oscar Vilhena Vieira dissertou:
Vale lembrar que aqui não se fala de embriões com expectativa de vida, mas de
embriões inviáveis que serão descartados pelas clínicas de fertilização, nem tão
pouco, que embriões não devam ser protegidos pelo Estado, o que se defende é que
esta proteção não deve ser a mesma dada ao ser humano (VIEIRA, 2007).
Um segundo fator que precisa ser analisado é a violação ou não da dignidade da
pessoa humana. A maioria dos Relatores que julgaram a ADI entenderam que pelo
fato do embrião não ser considerado pessoa, consequentemente não há de se falar em
dignidade da pessoa humana.
Apesar de tal posição do STF, muitos doutrinadores ainda discutem sobre a
potencialidade deste embrião congelado gerar uma vida, mesmo que não comparado
a uma pessoa. Assim, estes defendem um tratamento/proteção diferenciado aos
embriões, evitando a sua “coisificação”, como por exemplo, a proibição da produção
de embriões exclusivamente para pesquisa. Estes acreditam que devem ser utilizados
para retirada das células-tronco apenas aqueles oriundos do processo de reprodução
in vitro, e que por algum fator, alheio à pesquisa, tornaram-se inviáveis à reprodução.
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Assim, entende-se que o art. 5º da Lei nº. 11.105/2005 é constitucional, pois além de
não estar em conflito com nenhum dispositivo da Constituição Federal, traz muitos
benefícios à sociedade, uma vez que contribui para a evolução da ciência, da medicina
e é a esperança de milhões de brasileiros que sofrem de diversas síndromes ou
doenças degenerativas.
3.2 Da Proteção ao Nascituro
É importante destacar que embrião e nascituro são figuras totalmente diversas e
possuem, inclusive, proteções jurídicas distintas.
No que tange ao nascituro, independentemente de se reconhecer sua personalidade
jurídica, o fato é que é preciso resguardar direitos desde o surgimento da vida
intrauterina, protegendo assim, o direito à vida do individuo.
Apesar de haver grande controvérsia acerca do tema, o fato é que a legislação vigente,
principalmente o Código Civil de 2002 prevê que “A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro” (artigo 2º).
Reconhecer tal proteção é pressuposto para garantir o exercício e gozo dos direitos
que surgirão com o nascimento do individuo. Assim, independente de se reconhecer a
personalidade e capacidade jurídica do nascituro, este de protegido nos termos da lei.
O Código Civil assegura os direitos do nascituro, desde sua concepção, seja de
maneira plena, como entende a Teoria Concepcionista, sob a forma de condição
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suspensiva, como defende a Teoria da Personalidade Condicional, ou, mediante uma
expectativa de direito, segundo a Teoria Natalista.
São diversas as previsões legais acerca da proteção ao nascituro. O Estatuto da
Criança do Adolescente estabelece em seus artigos 7º e 8º que, o Estado tem a
obrigação de garantir desenvolvimento digno e sadio ao nascituro e, sua genitora
possui o direito de realizar atendimento pré e perinatal de forma gratuita, por
exemplo.
Ademais, o Código Civil também faz menção em seu artigo 1.621, juntamente com o
artigo 2º do ECA a possibilidade de se adotar um nascituro. Assim, uma vez feita a
adoção, é preciso sempre garantir um desenvolvimento gestacional sadio, assegurado
pela concessão de alimentos até o nascimento com vida.
A Lei no 8.560/1992, em seu artigo 7º, garante ao nascituro o direito de receber
alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar: “Sempre
que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os
alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.
Muitos outros direitos ao nascituro são previstos em nosso ordenamento jurídico,
como por exemplo, a capacidade de receber doações, bem beneficiado por legado e
herança, possibilidade de nomeação de curador para proteção de seus direito, etc.
Por fim, conclui-se que diferentemente do embrião, o nascituro possui proteção
jurídica, uma vez que o nosso ordenamento jurídico proíbe de forma expressa
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qualquer ato atentatório à vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente
do estágio gestacional em que se encontre, resguardando sua integridade física e
moral, conforme prevê os artigos 124 e seguintes do Código Penal.
3.3 Da Proteção ao Embrião Excedentário
Especificamente em relação aos embriões excedentários, o tema sempre foi objeto de
discussão e divergência doutrinária, uma vez que é evidente a dificuldade de se
chegar em um consenso acerca do início da vida, principalmente porque todas as
teorias existentes apresentam cerca coerência na medida de suas particularidades,
como vistoanteriormente.
No ano de 2005, Carlos Fonteles, Procurador-Geral da República à época, propôs a
ADI nº 3510 (também conhecida como “ADI das Células-Tronco”) junto ao Supremo
Tribunal Federal sob a argumentação de que o artigo 5º da Lei 11.105/05 seria
inconstitucional. Para tanto, motivou sua tese no fato de que, por ser uma vida, o
embrião humano estaria sujeito à proteção constitucional, motivo pelo qual não
poderia ser utilizado em pesquisas com células-tronco.
Após alguns anos de discussão, embora não tenha havido unanimidade dos votos, se
chegou à conclusão de que o embrião não é sujeito de direitos como o nascituro e,
portanto, não possui personalidade jurídica, tampouco há que se falar em ofensa à
dignidade da pessoa humana ao utilizá-lo em pesquisas que a Lei 11.105/05 se refere.
Nesse sentido, de se ressaltar trecho do voto de Eros Grau:
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“Lembre-se de que vida é movimento. Nesses óvulos fecundados não há ainda vida
humana. (...) Por isso não tem sentido cogitarmos, em relação a esses ‘embriões’ do
texto do artigo 5º da Lei n. 11.105/05, nem vida humana a ser protegida, nem de
dignidade atribuível a alguma pessoa humana”.
Tal posicionamento, entretanto, não foi adotado por todos os Ministros. Cezar Peluso,
por exemplo, sustentou que os embriões são passíveis de dignidade, e Carlos Ayres
Britto defendeu a existência de vida desde o momento em que ocorre a fecundação.
Vejamos:
“(...) não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso
instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino.
(...) Não há outra matéria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse
tipo de vida animal possa começar, já em virtude de um intercurso sexual, já em
virtude de um ensaio ou cultura em laboratório”.
Não obstante a existência de pontos controvertidos nos votos dos onze Ministros, a
ADI 3510/600 foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, o que
possibilita o uso de embriões excedentários em pesquisas com célula-tronco.
Na verdade, não há qualquer previsão constitucional que reconheça o embrião como
sujeito de direitos e, consequentemente, garanta a sua proteção com base no princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
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Conclusão
Pelo presente trabalho de pesquisa efetuado, é possível notar que a legislação pátria
adotou um entendimento diverso sobre o conceito de embrião e nascituro, e desta
forma, foi possível compreender que apesar de questão polêmica e controversa, o
ordenamento jurídico pátrio determinou que os embriões humanos são passíveis de
estudo para pesquisa em células tronco, pois foi definido que não se tratam de vida
humana.
Para que tal conceito fosse construído foi determinante o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3510, determinando desta forma, o
que seria vida humana, e quando seria o início desta.
Ficou claro, pela presente pesquisa que a vida humana não é violada, tampouco há
qualquer forma de ferimento a sua dignidade quando um embrião é utilizado para
pesquisa, uma vez que não se trata de vida humana, pois não é dotado sequer de
expectativa de vida, sendo assim, um ente dotado de proteção específica, porém,
tratado de forma mais próxima a uma res e não de um ente com vida.
ARANHA FILHO, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo. Direito penal: crimes
contra a pessoa: arts. 121 a 154. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
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BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação,
direitos fundamentais e relações privadas. 3. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do
direito civil. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 9. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2011.
LOUREIRO, Claudia Regina de Oliveira Magalhães da Silva. Introdução ao
biodireito. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual de bioética e biodireito. 1. Ed. São Paulo: Atlas,
2009
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2011.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Células-tronco embrionárias: que vida, biológica ou moral?.
Revista Jurídica Consulex. Ano XI n. 253, p. 24, 2007.
ASPECTOS POLÊMICOS DO JULGAMENTO DA ADI DAS CÉLULAS-TRONCO. OAB
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– Ordem dos Advogados do Brasil <http://www.oab.org.br/editora/revista/users
/revista/1242739620174218181901.pdf>. Acesso em 25/09/2014, 14:12hs
ÍNTEGRA DA ADI 3510. Supremo Tribunal Federal. Brasília, 05 de março de 2008.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&
tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%203510>. Acesso em 27/10/2014,
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PAMPLONA FILHO, Rodolfo; e ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Nascituro: Tutela
Jurídica à Luz da Constituição Federal. Lex Magister, <http://www.lex.com.br
/doutrina_23883291_NASCITURO_TUTELA_JURIDICA_A_LUZ_DA_CONSTITUI
CAO_FEDERAL.aspx>. Data de Acesso: 09 de novembro de 2014, 19:30hs.
PEREIRA, LYGIA DA VEIGA. Células-tronco, embriões e a constituição: O
desafio é desenvolver as pesquisas com embriões humanos de forma ética e
transparente. Scientific American Brasil, <http://www2.uol.com.br/sciam/artigos
/celulas-tronco_embrioes_e_a_constituicao.html>. Data de Acesso: 09 de novembro
de 2014, 19:13hs.
Disponível em: http://vinicius384.jusbrasil.com.br/artigos/180640324/da-protecao-do-nascituro-e-do-embriao-excedentario-no-sistema-juridico-
brasileiro
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