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OAB 2ª FASE - DIREITO DO TRABALHO LABORATÓRIO DE PALAVRA CHAVE HORAS EXTRAS – SUGESTÃO PADRÃO A Reclamante sempre laborou de 8h às 20h, de segunda a sexta-feira, ou seja, sempre acima do limite diário de 8 (oito) horas e 44 (quarenta e quatro) semanais, previsto na CF e CLT, ocorre que a Reclamada não realizava pagamentos das horas extras realizadas, por este motivo requer a Reclamante o pagamento das horas extras, acrescidas do adicional de 50% e reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias 1/3, FGTS +40% e RSR, conforme estabelecido no art. no Art. 7º,XIII, XVI da CF e Art. 58 da CLT. *Observação: Não esquecer de indicar os reflexos e se o enunciado destacar que a Reclamada possui mais ou menos de 10 funcionários, o examinado deve contemplar essa informação no pedido/contestação, invocando a aplicação da súmula 338 do TST. ESPELHOS DA FGV HORAS EXTRAS: A jornada não excede o módulo constitucional, sendo indevidas as horas extras (0,70). Indicação do Art. 7º, XIII, CRFB/88, OU Art. 58, CLT. (XVIII EXAME- CONTESTAÇÃO) HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS: O examinando deve impugnar o pedido, alegando que o autor exercia atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, estando esta condição devidamente anotada em sua CTPS, o que atrai a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT. Logo, indevido o pagamento de horas extraordinárias e reflexos. (IV EXAME – CONTESTAÇÃO). HORAS EXTRAS: Deverá ser contestado o pedido de horas extras, aduzindo que a autora exercia cargo de confiança, pois era autoridade máxima no local, com subordinados, respondendo pelo desempenho comercial da agência, sendo, inclusive, capaz de gerar prejuízos ao empregador. Deverá ser citado o Art. 62, II, da CLT e a Súmula 287 do TST. (XVII EXAME- CONTESTAÇÃO) HORAS EXTRAS - INTRAJORNADA SUGESTÃO PADRÃO O reclamante durante o contrato de trabalho, de segunda à sexta, usufruía de intervalo de 20 minutos (ou não usufruía), tendo em vista que ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo de intrajornada mínimo de um hora, em razão da concessão parcial do intervalo de intrajornada, desta forma requer o Reclamante o pagamento das horas extras acrescidas do adicional de 50% e reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias 1/3, FGTS +40% e RSR, conforme estabelecido no Art. 71, § 1º e 4º da CLT e Súmula 437,I,II, IV do TST e Art. 7º, XXII, da CF. *Observação 1: Observem que é devido o pagamento do intervalo de intrajornada tanto nos casos em que houver a supressão/não concessão, quanto nos casos em que houver a redução do intervalo/concessão parcial. O examinado precisa usar essas nomenclaturas e deixar claro qual é a hipótese que se aplica ao caso. *Observação 2: Quando o pedido for de horas extras “pela supressão/não concessão” do intervalo de intrajornada é necessária a quantificação da quantidade de horas, o examinado deve, a depender do caso, requerer 1 (uma) hora extra por dia ou 15 (quinze) minutos de horas extras por dia, sem esquecer dos reflexos. HORAS EXTRAS INTRAJORNADA – Deverá ser requerido, em razão da pausa alimentar parcialmente concedida, o pagamento de uma hora extra diária com adicional de 50%, de 2ª a 6ª feira, na forma da Súmula nº 437, I, do TST, e do Art. 71, § 4º, da CLT. (XIV EXAME – PETIÇÃO INICIAL). INTERVALO INTRAJORNADA – o examinando deve identificar que, de acordo com a carga horária cumprida, não havia direito a qualquer intervalo (CLT, artigo 71, § 1º). (XI EXMAE- CONTESTAÇÃO). ESPELHOS DA FGV HORAS EXTRAS - INTERJORNADAS/ENTREJORNADAS SUGESTÃO PADRÃO A Reclamante encerrava a sua jornada sempre às 22h30min e iniciava a jornada seguinte ás 05h30min, sem respeitar o intervalo de 11 horas consecutivas entre 2 (duas) jornadas de trabalho, razão pela qual requer a condenação do Reclamado no pagamento das horas extras realizadas, decorrentes da não concessão dos intervalos de interjornadas ou entre jornadas, acrescidas do adicional de 50%, e reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias 1/3, FGTS +40% e RSR, conforme estabelecido no arts. 66 e 382 da CLT, OJ SDI-1 355 e Súmula 110 do TST. ESPELHOS DA FGV INTERJONADA: Que o intervalo interjornada é de onze horas e, na hipótese, era respeitado, porque havia um interregno de catorze horas entre as jornadas. Indicação do Art. 66 da CLT. (XVIII EXAME- CONTESTAÇÃO). INTERJORNADA: Requerer intervalo entre jornadas pela inobservância do intervalo mínimo entre a jornada da sexta e sábado, indicação do art. . 66 da CLT ou 382 CLT. (XXII EXAME- RECLAÇAMAÇÃO TRABALHISTA). HORAS EXTRAS – IN ITINERE A Reclamante trabalhava em locais de difícil acesso, localidade próxima no balneário de Pontal do Ipiranga em Linhares-ES. Nos dias de trabalho, o Reclamante sempre utilizava o transporte fornecido pela empresa Reclamada, segundo o qual, despendia 01.30 (uma hora e meia) paga chegar ao local de trabalho no horário, posto que tinham de recolher os demais funcionários em outros endereços. O tempo despendido na volta resultava em mais 01.30 (uma hora e meia), totalizando em sua diária de trabalho 03 horas in itinere, razão pela qual requer a condenação do Reclamado no pagamento das horas extras realizadas, acrescidas do adicional de 50% e reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias 1/3, FGTS +40% e RSR, conforme estabelecido no § 2º e 3º do art. 58 da CLT e Súmula 90, I, II, III, IV, e V do TST. Palavras chave: local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular ou houver incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público e o empregador fornecer a condução/transporte. *Observação: § 3º do Art. 58, da CLT: Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. ESPELHOS DA FGV HORA IN ITINERE: O examinando deve sustentar que a hora in itinere é total – duas horas -, pois a norma coletiva não se aplica a empresas de grande porte (0,50), como é o caso da ré, que é uma sociedade anônima com 1600 empregados. Indicação do § 3º do Art. 58, da CLT OU Art. 3º, caput ou 30, § 3º, I da Lei Complementar 123/06 (0,20). . (IX EXAME – RECURSO ORDINÁRIO) DAS HORAS IN ITINERE E REFLEXOS: O examinando deve impugnar o pedido, esclarecendo que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere, nos exatos termos do posicionamento contido no item III da Súmula nº 90 do TST. (V EXAME – CONTESTAÇÃO). HORAS EXTRAS – INTERVALO QUE ANTECEDE A PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DA MULHER A Reclamante sempre laborou de 8h às 20h, de segunda a sexta-feira, ou seja, sempre acima do limite diário de 8 (oito) horas e 44 (quarenta e quatro) semanais, previsto no Art. 7º,XIII, da CF e Art. 58 da CLT, ocorre que nunca gozou do intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação das horas extras, por este motivo requer a condenação da Reclamada no pagamento dos 15 minutos das horas extras realizadas, acrescidas do adicional de 50% e reflexos no aviso prévio, 13º salário, férias 1/3, FGTS +40% e RSR, conforme estabelecido no art. 384 da CLT. *Observação 1: Para requerer a aplicação do intervalo para homem, basta inserir na fundamentação os incisos art. 5º, I da CF e invocar que homens e mulheres são iguais perante a lei, motivo pelo qual se aplica o referido intervalo ao homem. *Observação 2: Parágrafo único do Art. 413, da CLT: O intervalo especial de 15 (quinze) minutos do art. 384 da CLT, também se aplica ao menor de 18 (dezoito) anos. ESPELHOS DA FGV HORAS EXTRAS: Dos 15 minutos antes das horas extras – indicação do Art. 384 da CLT, aplicado apenas às mulheres. Comoo autor é do gênero masculino, não é devido.(XIX EXAME – RECURSO ORDINÁRIO) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Também denominado de “repouso hebdomadário”, ou “descanso semanal remunerado”, confere ao empregado o direito de um repouso de 24 horas contínuas dentro de sete dias, preferencialmente aos domingos, é um período típico de interrupção contratual, fundamentado na OJ 410 da SDI-1, súmula 146 do TST e Art. 7º, XV, da CF. Caso não concedido, deverá ser remunerado em dobro, com repercussão no aviso prévio, nas férias + 1/3, no 13º salário e no FGTS + 40%. Sugestão: “O autor laborava de domingo a domingo, não gozava repouso semanal remunerado, fazendo jus e requer, o pagamento em dobro do referido repouso, com repercussão no aviso prévio, nas férias + 1/3, no 13º salário e no FGTS + 40%, nos termos da Súmula 146 do TST, OJ 410 da SDI-1 e Art. 7º, XV, da CF” *Observação 1: O mesmo se diga do repouso em feriados civis e religiosos. Os comerciários têm direito a que o repouso semanal remunerado coincida com um domingo a cada três semanas. Logo, um comerciário não pode trabalhar três semanas seguidas sem ao menos um domingo de folga – Lei 10.101/2000. *Observação 2: § único do Art. 6º e Art.6-A da Lei 10.101/2000 O trabalho aos domingos não pode ser autorizado por um acordo coletivo, mas exclusivamente por convenção coletiva. Súmula 444 do TST, regime 12 x 36, tem direito a dobra dos feriados trabalhados que coincidirem com a sua escala, O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas ESPELHOS DA FGV DO REPOUSO SEMANAL – Deverá ser refutada a integração do repouso majorado pelas horas extras nas férias e no 13º salário, porque significaria bis in idem, gerando enriquecimento sem causa, vedado pelo TST na OJ 394.(XIX EXAME – RECURSO ORDINÁRIO). DANO MORAL Requer o Reclamante a condenação da Reclamada no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ ..., em virtude do monitoramento indevido do e- mail pessoal do Reclamante (indicar o fato gerador, outro exemplo- em razão do apelido de “cheirosinho”, atribuído ao Reclamante), que feriu a intimidade do Reclamante, conforme o Art. 5, X, da CF/88, e os artigos 21,186 e 927, todos do CCB. *Observação 1: O examinado deve obrigatoriamente indicar os fatos que envolvem o dano e qual foi o direito que foi lesado, o art. 5º, X indicando as seguintes lesões: INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA e IMAGEM DAS PESSOAS. A FGV exige que o examinado indique aonde ocorreu a lesão. *Observação 2: O examinado também pode explorar os requisitos Art. 186 do CCB, são eles: cometeu ato ilícito, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violou direito e causou dano a outrem. ESPELHOS DA FGV DANO MORAL: O examinando deve requerer o pagamento do dano moral pelo sofrimento injusto a que foi submetido o trabalhador, pois comprovada a imprudência (culpa) da empresa na alteração do maquinário. (XVII EXAME – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DANO MORAL: Deverá ser requerido o pagamento de indenização por dano moral em virtude do monitoramento indevido do e-mail pessoal do trabalhador, ferindo a intimidade, conforme o Art. 5º, X, da CF/88, e os artigos 21, 186 e 927, todos do CCB(XIV EXAME – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DANO MORAL: Em relação ao dano moral pela dispensa, não se cogita qualquer violação a aspecto da personalidade do autor porque não existe lei que obrigue a informação da ruptura por um superior. O comunicado feito por colega de trabalho de mesmo nível hierárquico é adequado, mormente porque feito em lugar reservado. (XV EXAME – RECURSO ORDINÁRIO). DANO ESTÉTICO Requer o Reclamante a condenação da Reclamada no pagamento de indenização por dano estético, para reparação pela perda de um dedo da mão esquerda do Reclamante, que lhe causou uma alteração na aparência e harmonia física do Reclamante, estando presentes os requisitos do art. 186 do CCB, requer a condenação na Reclamada em dano estético no valor de R$ ..., conforme artigos 21,186 e 927, todos do CCB *Observação: Lei 13.260/2016 "Antiterrorismo“, pode aparecer na sua prova. ESPELHOS DA FGV DANO ESTÉTICO - o examinando deve requerer o pagamento do dano estético gerado no trabalhador (amputação de um dedo), pois comprovada a imprudência (culpa) da empresa na alteração do maquinário (XII EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DO DANO ESTÉTICO: Indevido porque a perda funcional de um órgão não gera alteração morfológica, na aparência, ou harmonia física do trabalhador. Assim sendo, ausentes os requisitos da responsabilidade civil presentes no Art.186 e no Art. 927, ambos do CC. (XIX EXAME-RCURSO ORDINÁRIO). DANO MATERIAL (EMERGENTE) Requer o Reclamante a condenação da Reclamada no pagamento de indenização por dano material, para reparação pelo dano material experimentado pelo trabalhador, no valor de R$ ..., conforme documentos notas fiscais de gastos com tratamento médico e psicológico, necessários após a síndrome do pânico que afetou o Reclamante após o atentado terrorista que ocorrido na Reclamada em 01.08.2016, enquanto o Reclamante laborava. ESPELHOS DA FGV DANO MATERIAL (DANO EMERGENTE) - o examinando deve requerer a reparação pelo dano material experimentado pelo trabalhador (dano emergente), no valor de R$ 2.500,00, conforme notas fiscais de gastos com o tratamento médico e psicológico, pois comprovada a imprudência (culpa) da empresa na alteração do maquinário. (XII EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DANO MATERIAL (CESSANTE) DANO MATERIAL (LUCRO CESSANTE) - o examinando deve requerer a reparação pelo dano material experimentado pelo trabalhador na forma de lucro cessante, nos casos em que em razão do dano o Reclamante deixou de auferir lucro. É necessário que o examinado indique o valor, indique prova e fale dos requisitos do dano do art. 186 CCB, exemplo: (caso em que o empregado ganhava um extra fazendo monografias): “Requer o Reclamante a reparação pelo dano material experimentado pelo trabalhador na forma de lucro cessante) no valor de R$ 200,00 mensais, no período de 10.12.2011 a 19.05.2012, pois comprovada a imprudência (culpa) da empresa na alteração do maquinário.” ESPELHOS DA FGV DANO MATERIAL (LUCRO CESSANTE): o examinando deve requerer a reparação pelo dano material experimentado pelo trabalhador (lucro cessante), no valor de R$ 200,00 mensais, no período de 10.12.2011 a 19.05.2012, pois comprovada a imprudência (culpa) da empresa na alteração do maquinário. (XII EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DANO MATERIAL (PENSÃO MENSAL VITALÍCIA) PENSÃO VITALÍCIA – o examinando deve requerer pensão vitalícia na proporção salarial da sua perda por conta da redução de sua capacidade laborativa. Por exemplo, o Reclamante sofreu um acidente em uma máquina porque a empresa, retirou um dos componentes de segurança para que ele trabalhasse com maior rapidez e, assim, aumentasse a produtividade. O Reclamante perdeu um dedo e o INSS comprovou que o Reclamante havia perdido 20% da sua capacidade laborativa. Esse foi um exemplo de um caso da FGV que cobrou que o examinando requeresse a pensão vitalícia de 20% do salário do trabalhador por conta da redução de sua capacidade laborativa. ESPELHOS DA FGV PENSÃO VITALÍCIA: O examinando deve requerer pensão vitalícia de 20% do salário do trabalhador por conta da redução de sua capacidade laborativa. DANO EXISTENCIAL É espécie de dano moral, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre dano decorrente das limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo empregador. Apresenta-se sob duas formas: “dano ao projeto de vida” e “dano a vida de relações”. O “dano ao projeto de vida atinge” a liberdade de escolha, frustrando o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como serhumano, atinge, pois “as expectativas de desenvolvimento pessoal, profissional e familiar da vítima, incidindo sobre sua liberdade de escolher o seu próprio destino”, constituindo uma “ameaça ao sentido que a pessoa atribui à existência, ao sentido espiritual da vida”, está, pois, mais ligado “às alterações de caráter não pecuniário nas condições de existência, no curso normal da vida da pessoa e de sua família, sendo, pois reconhecido que a violação aos direitos humanos, por vezes, impedem a pessoa de desenvolver suas aspirações e vocações, acarretando frustrações de difícil superação”. Já o “dano de relação” diz respeito àquele prejuízo causado “ao conjunto de relações interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (processo de diálogo e de dialética) em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e valores ínsitos à humanidade”. DANO EXISTENCIAL (PARTE 2) É um conceito jurídico oriundo do Direito civil italiano e relativamente recente, que pretende uma forma de proteção à pessoa que transcende os limites classicamente colocados para a noção de dano moral". Os danos, nesse caso, se refletem não apenas no âmbito moral e físico, mais comprometem também suas relações com terceiros. Na doutrina trabalhista, o conceito tem sido aplicado às relações de trabalho no caso de violações de direitos e limites inerentes ao contrato de trabalho que implicam, além de danos materiais ou morais, danos ao seu projeto de vida ou à chamada "vida de relações". O TST está aplicando o referido dano, todavia exigindo a comprovação das restrições, por exemplo, comprovar que em razão do excesso da jornada diária de trabalho o Reclamante perdeu o nascimento do seu filho. Para requer basta fundamentar com os artigos do dano moral e indicar a existência de “dano ao projeto de vida” e/ou “dano a vida de relações”, com a devida comprovação. ASSÉDIO MORAL Conceitualmente o assédio moral exige reiteração de atos. Assim, uma desavença esporádica não caracteriza assédio moral. *Observação 1: A FGV não exigiu mais alguns doutrinadores defendem que só pode haver assédio na relação vertical de subordinação, chefe com subordinado. *Observação 2: A FGV exigiu que fosse indicada a existência ou não dos requisitos dos artigos 186 e 927 do CCB. ESPELHOS DA FGV ASSÉDIO MORAL: Deve ser sustentado que conceitualmente, o assédio exige reiteração de atos. Assim, uma desavença esporádica não caracteriza assédio moral. Ademais, o próprio trabalhador reconhece que deu ensejo à punição, de modo que não estariam presentes os requisitos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Pelo princípio da eventualidade, o examinando deve sustentar que o valor postulado está exagerado, pois não considera a capacidade econômica da reclamada (empresa de pequeno porte), devendo ser diminuído caso haja condenação, adequando-se ao princípio da razoabilidade. (VIII EXAME- CONTESTAÇÃO) OBSERVAÇÕES SOBRE DANO MORAL REVISTA DE BOLSAS E PENTENCES - A FGV entende que a revista em bolsa não é considerada íntima, mas pessoal, estando ausentes os requisitos dos Arts. 186 e 927 do CCB ou art. 5°, X da CF/88, desde que não haja excesso no poder diretivo/fiscalizatório, pois a revista tem que observar a ponderação de interesses, vejamos: Quanto aos danos morais em razão das revista diária de bolsas e pertences, merece reformar também a decisão porque a revista de bolsas e pertences prevista na Lei nº 13.271/2016 e artigo 376-A ,VI da CLT, não é íntima, não viola a intimidade e a vida privada, resguardadas no art. 5°, X da CF/88, pois não há contato físico nem exposição visual de parte do corpo, apenas visual, Não houve excesso no poder diretivo/fiscalizatório, assim como também não causa dano a outrem, ausentes assim os requisitos dos Arts. 186 e 927 do CCB. (0,50) PRINCÍPIOS QUE DEVEM SER EXPLORADOS – quando tratar-se de contestação do dano moral o examinado deve invocar a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade. CAPACIDADE ECONÔMICA DA RECLAMADA - Quando tratar-se de empresa de pequeno porte, pelo princípio da eventualidade, em sede de contestação a FGV já exigiu que o examinando sustentasse que o valor postulado pelo Reclamante ou estabelecido pelo juiz estava exagerado e que não considerou a capacidade econômica da reclamada, proporcionalidade e razoabilidade. Os mesmos argumentos em sentido contrário podem ser utilizados quando a empresa que causou o dano for de grande porte, neste caso em razão do caráter educativo, o dano deve ser aplicado em maior valor do que seria se fosse uma empresa de pequeno porte. ESPELHOS DA FGV REVISTA: Revista em bolsas não é considerada íntima, mas sim pessoal, pois não há contato físico nem exposição visual de parte do corpo, além de feita em lugar e forma adequados OU Revista em bolsa não é considerada íntima, mas pessoal, estando ausentes os requisitos dos arts. 186 e 927 do CCB ou art. 5°, X da CF/88 OU não houve excesso no poder diretivo/fiscalizatório, pois a revista observou a ponderação de interesses. (0,80); o valor postulado é exagerado, pois não considera a capacidade econômica da reclamada (empresa de pequeno porte), devendo ser reduzido para atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (0,20). (VIII EXAME – CONTESTAÇÃO). EQUIPARAÇÃO SALARIAL A Reclamante ganhava R$ 4.000,00 mensais para exercer a mesma função de João Neto, que percebia R$ 6.000,00, na mesma localidade, para o mesmo empregador e de igual valor, motivo pelo qual faz jus e requer a equiparação salarial com o paradigma João Neto e consequente pagamento das diferenças salariais e reflexos, com fundamento no art. 461, § 1º, 2º, 3º, 4º da CLT. *Observação: Estão grifadas as palavras chaves de equiparação salarial. ESPELHOS DA FGV EQUIPARAÇÃO SALARIAL: Deverá ser rechaçado o pedido de equiparação salarial, pois, nos termos do Art. 461, § 1º, da CLT, os trabalhos de Paula e de João Petrônio não tinham o mesmo valor, por terem produtividade distinta, e nem eram idênticas as funções, já que um era gerente de pessoa física de agência de pequeno porte e o outro, de pessoa jurídica de agência de grande porte. (XVII EXAME- CONTESTAÇÃO). EQUIPARAÇÃO SALARIAL Não configuração do trabalho de igual valor em razão da diferença de produtividade (0,30), com indicação do artigo 461, §1º, da CLT (0,20) OU indicação de inépcia (0,30), com indicação do artigo 295, I, do CPC (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. (V EXAME- CONTESTAÇÃO). EQUIPARAÇÃO SALARIAL: O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o reclamante não foi contemporâneo do paradigma, uma vez que foi contratado em razão de seu falecimento. Esta ausência de contemporaneidade ou simultaneidade na prestação de serviços entre o equiparando e o paradigma apontado obsta a equiparação salarial. Na verdade, ocorreu a substituição de cargo vago. Deve invocar a Súmula nº 6, item IV, ou a Súmula nº 159, II, ambas do TST. (IV EXAME – CONTESTAÇÃO) REQUISITOS PARA DEFLAGRAÇÃO DA GREVE Palavras chave: tentativa de negociação prévia e aviso prévio, estabelecidos nos Arts. 3º, 10º e 13º da lei de greve (7.783/89), vejamos: Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação. Art. 13 Na greve, em serviços ou atividades essenciais(art. 10 da Lei 7.783/89), ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação. *Observação: O dissídio coletivo de greve é o meio próprio para declaração de abusividade de greve - art. 8º da Lei 7.783/89 e art. 856 e seguintes da CLT. Competência originário do TRT. DESCONTOS SALARIAIS É vedado ao empregador realizar descontos, salvo quando este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo. O desconto deve ser analisado como lícito/devido ou ilícito/indevido, sendo ilícito/indevido o examinando deve requerer a devolução dos descontos. No caso de DANO causado pelo empregado pode ser realizado o desconto salarial, se decorrente de atitude CULPOSA é necessária a autorização expressa do empregado, todavia se for decorrente de atitude DOLOSA, não é necessária a autorização/acordo do empregado, § 1º e caput do art. 462, da CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo- associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Súmula 342, do TST. ESPELHOS DA FGV DEVOLUÇÃO DE DESCONTO: Improcede a devolução de descontos, uma vez que foi expressa a autorização e sem vícios, tanto que houve indicação de beneficiários. Deve ser indicada a OJ 160, da SDI I do TST, OU a Súmula 342 do TST OU o Art. 462 da CLT. (XVII EXAME- CONTESTAÇÃO). DEVOLUÇÃO DESCONTOS – Deverá ser requerida a devolução do desconto efetuado a título de contribuição confederativa, pois o trabalhador não era sindicalizado, conforme Súmula 666, do STF, PN 119 TST e OJ 17 da SDC, do TST (XIV EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DEVOLUÇÃO DESCONTO – Deverá ser requerida a devolução de 1 (um) dia de doação de sangue em que a falta foi justificada, conforme Art. 473, IV CLT (XXII EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA). DIR. COLETIVO - CONTRIBUIÇÕES Contribuição Sindical: A Contribuição Sindical anual é obrigatória, para todos os membros da categoria, seja o empregado sindicalizado ou não, encontra respaldo legal no artigo 8º, IV e 149 da Constituição Federal, bem como nos artigos 578 a 594 da Consolidação das Leis do Trabalho e Art. 217,I do CTN. Contribuição Confederativa: A Contribuição Confederativa, cujo objetivo é o custeio do sistema confederativo, poderá ser fixada em assembleia geral do sindicato, conforme prevê o artigo 8º inciso IV da Constituição Federal, independentemente da contribuição sindical citada acima. Só poderão ser descontadas dos empregados sindicalizados, Súmula 666, do STF, PN 119 TST e OJ 17 da SDC, do TST. Contribuição Assistencial: A Contribuição Assistencial, conforme prevê o artigo 513 da CLT, alínea "e", poderá ser estabelecida por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, com o intuito de sanear gastos do sindicato da categoria representativa. Só poderão ser descontadas dos empregados sindicalizados, precedente normativo do TST de nº 119. DIR. COLETIVO – CONTRIBUIÇÕES – PARTE 2 Observação: A FGV já explorou o assunto descontos + contribuições – cuidado!!! PRESCRIÇÃO BIENAL A FGV exige que o examinando suscite a prejudicial de prescrição bienal, também denominada de total, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, ou Súmula nº 308, item I, do TST, sustentando que a reclamação trabalhista foi ajuizada após dois anos da data da extinção do contrato de trabalho, mesmo considerada a integração do aviso prévio, requerendo a extinção do processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso II, do CPC/2015. Sugestão: Desde já argui a Reclamada a prescrição bienal, também denominada de total, pois a Reclamação Trabalhista foi ajuizada em 01.01.2014, dois anos após da data da extinção do contrato de trabalho, mesmo considerada a integração do aviso prévio, sendo assim requer o Reclamante, com fundamento artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, ou Súmula nº 308, item I, do TST, e requer a extinção do processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso II, do CPC/2015. ESPELHOS DA FGV PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL: O examinando deve suscitar a prejudicial de prescrição bienal, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, ou Súmula nº 308, item I, do TST, sustentando que a reclamação trabalhista foi ajuizada após dois anos da data da extinção do contrato de trabalho, mesmo considerada a integração do aviso prévio, requerendo a extinção do processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC. Em face do princípio da eventualidade, deve seguir na impugnação dos pedidos, inclusive porque pode ter ocorrido algum fato impediente, suspensivo ou interruptivo, não mencionado na questão. (V EXAME – CONTESTAÇÃO) PRESCRIÇÃO TOTAL: Arguição porque o curso prescricional só admite uma interrupção e, no caso, o biênio constitucional já havia fluído a partir da 1ª interrupção.- citação do artigo 202 do CCB. (VII EXAME – RECURSO ORDINÁRIO) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL/PARCIAL Na defesa dos interesses do cliente, o examinando deve arguir prescrição parcial (quinquenal) em relação aos supostos direitos anteriores a 12.12.2007 (5 anos do ajuizamento da ação). Sugestão: Desde já argui a Reclamada a prescrição parcial, também denominada de quinquenal, dos direitos anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação, tendo como marco 12.04.2007, conforme CRFB/88, art. 7º, XXIX OU CLT, art. 11 OU Súmula 308, I do TST. A FGV exige que o examinado faça a arguição de prescrição parcial, também denominada de quinquenal, dos direitos anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação e indicação do marco, vejamos exemplos de padrões de respostas já exigidos: Arguição de prescrição parcial ou quinquenal dos direitos anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação, tendo como marco 12.04.2007, conforme CRFB/88, art. 7º, XXIX OU CLT, art. 11 OU Súmula 308, I do TST. ESPELHOS DA FGV PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Prescrição das pretensões anteriores a 20/04/2010 OU prescrição das pretensões anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação (0,70). Indicação do Art. 7º, XXIX, CRFB/88, OU Art. 11, I, CLT OU Súmula 308, I, TST (0,10) (XVII EXAME – CONTESTAÇÃO). PRESCRIÇÃO PARCIAL: Na defesa dos interesses do cliente, o examinando deve arguir prescrição parcial (quinquenal) em relação aos supostos direitos anteriores a 12.12.2007 (5 anos do ajuizamento da ação). (XI EXAME – CONTESTAÇÃO). PRESCRIÇÃO PARCIAL: Na defesa dos interesses o examinando deve arguir prescrição parcial (quinquenal) em relação aos supostos direitos anteriores a 12.04.2007 (5 anos do ajuizamento da ação). (VIII EXAME – CONTESTAÇÃO). BANCÁRIO 1. Art. 224 caput: Bancário que NÃO exercem cargo de confiança devem exercer uma jornada diária de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 2. § 2º do Art. 224 da CLT e Súmula 287 do TST: Bancário que exerce cargo de confiança de direção, gerência de agência, fiscalização, chefia e equivalentes) e recebe gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo, não está sujeito ao regime de 6 horas diárias. 3. Art. 62, II, da CLT e Súmula 287 do TST - GERENTE GERAL: presume-se o exercício de encargo de gestão, não estão sujeitos a controle de jornada, devendo ser aplicado o art. 62 da CLT. BANCÁRIO – PARTE 2 “Gustavo não tem direito às horas extras por ser gerente gerale, assim, estar enquadrado na hipótese do Art. 62, II, da CLT, conforme Súmula 287 do TST.” A FGV quando indica o exercício de cargo de GERENTE GERAL, exige do examinado que afirme que o GERENTE GERAL exerce cargo de confiança, pois era autoridade máxima no local, com subordinados, que não tem direito às horas extras por ser gerente geral, que não está sujeito a controle de jornada, conforme Art. 62, II, da CLT e a Súmula 287 do TST, vejamos o espelho exigido: ACÚMULO DE FUNÇÃO X DESVIO DE FUNÇÃO Ocorre quando o trabalhador, além de exercer sua própria função, também exerce de forma, não excepcional e não eventual, funções de outro cargo. Art. 456, parágrafo único da CLT. Art. 13 da Lei 6615/78, art. 8 da Lei 3207/57 É devido um plus salarial pelo exercício de função estranha. Ocorre quando o trabalhador é contratado para exercer determinada função, mas por imposição do empregador exerce - de maneira não excepcional ou não eventual - uma função distinta daquela. Não tem previsão específica na CLT, art. 884 CCB, OJ SDI-1 125, Art. 460 CLT. É devido o pagamento de diferenças salariais. Observação: S. 275 do TST – prescrição. ESPELHOS DA FGV ACÚMULO FUNCIONAL: Deverá ser requerido um plus salarial pelo exercício de função estranha em parte do horário de trabalho, com base no Art. 456, § único, da CLT. (XIV EXAME- RECLAMAÇÃO TRABALHISTA) DOMÉSTICO Requisitos do empregado doméstico, usada para diferenciá-lo dos demais empregados: a) empregado doméstico é aquele que trabalha para pessoa física ou família (entidade familiar) + b) empregado doméstico é aquele que trabalha no âmbito residencial do seu empregador (no sentido lato) + c) empregado doméstico é aquele que atua em atividades sem fins lucrativos. Faltando um dos requisitos, o empregado não será doméstico + d) Mais de dois dias por semana. Previsão legal: art. 1º da LC 150/2014. Faltando um dos requisitos, o empregado não será doméstico. Finalmente o legislador pátrio definiu o que é “continuidade”, dispondo que o empregado doméstico tem que laborar por mais de dois dias na semana, ou seja, no mínimo três dias por semana. Cuidado com a Lei de cuidadora!!! O TST entende que em que se pese a cuidadora ter como destinatário somente em relação à pessoa idosa, preenchidos os requisitos do art. 1º da Lei a relação cuidadora clientes vai ser doméstica. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Percentual de 30% sobre o salário base; Exposição permanente do trabalhador a: Inflamáveis; Explosivos ou energia elétrica Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; atividades de trabalhador em motocicleta. Fundamentação legal: artigo 193, § 1º e 2º, da CLT e artigo 7º, XXIII, da CF. *Observação: O examinado deve indicar precisamente o motivo do perigo, o percentual e a base de cálculo. Sugestão: Em razão da exposição permanente do Reclamante á inflamáveis (combustível), requer a condenação da Reclamada no pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário base e reflexos, com fulcro no art. artigo 193, § 1º e 2º, da CLT e artigo 7º, XXIII, da CF. *Observação: Atentar para as leis especificas que tratam da matéria. ESPELHOS DA FGV DO ADICIONAL – O examinando deve sustentar que o adicional de periculosidade deve ser de 30%, conforme Art. 193, § 1º, da CLT. (XVI EXAME – RECURSO ORDINÁRIO) PERICULOSIDADE - imprescindível a realização de perícia e citação do artigo 195 § 2º da CLT OU descabida a analogia com atividade diversa para deferimento da verba. (VII EXAME – RECURSO ORDINÁRIO). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Percentual de 10% (mínimo) , 20% (médio) e 40% (máximo) sobre o salário MÍNIMO; Obrigatoriedade da perícia realização de perícia Art.195 parágrafo 2º CLT. Dispensa da obrigatoriedade da realização de perícia em local de trabalho desativado: OJ SDI-1 278. O juiz não fica adstrito ao agente agressor indicado pela parte, na forma da Súmula 293, do TST. Radiação ionizante ou substância radioativa, OJ-SDI1-345, OJ-SDI1-173 Atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor, SUM-448, II A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação. Fundamentação legal: artigo 192 da CLT, artigo 7º, XXIII, da CF e OJ-SDI1T-33. *Observação: O examinado deve indicar precisamente o grau de insalubridade, o agente nocivo, o percentual e a base de cálculo. ESPELHOS DA FGV Sugestão: Em razão da exposição permanente do Reclamante ao sol e ao calor, requer a condenação da Reclamada no adicional de insalubridade em grau máximo no percentual de 40% sobre o salário mínimo e reflexos, com fulcro no art. artigo 192, da CLT e súmula 44,II do TST. SOBRE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a argumentação de que o artigo 193, parágrafo 2º, da CLT e NR 16 que prevê a opção pelo adicional mais favorável, sob o entendimento de que normas constitucionais e supralegais (Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais. De acordo com o relator do recurso, ministro Cláudio Brandão, a Constituição da República, no artigo 7º, inciso XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto à cumulação, não recepcionando assim aquele dispositivo da CLT. Em sua avaliação, a acumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos e não se confundirem. Segundo o ministro, a cumulação dos adicionais não implica pagamento em dobro, pois a insalubridade diz respeito à saúde do empregado quanto às condições nocivas do ambiente de trabalho, enquanto a periculosidade "traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger". O ALUNO DEVE VERIFICAR QUEM É SEU CLIENTE E DEFENDER O QUE FOR MAIS FAVORÁVEL PARA SEU CLIENTE, OBSERVANDO SE A BANCA EXIGIU A LEI OU POSICIONAMENTO DO TST. ADICIONAL NOTURNO A FGV exige que o examinado informe que palavra chaves do instituto, vejamos: adicional noturno de 20% com a incidência na hora noturna reduzida de 52min30s e repercussões, sugestão: A Reclamante sempre laborou de 22h às 07h, de segunda a sexta-feira, ou seja, sempre em horário noturno, sem contudo receber qualquer adicional ou hora reduzida, razão pela qual requer a condenação do Reclamado no pagamento do adicional noturno de 20% e incidência da hora noturna de 52min30seg sobre toda a jornada, ou seja, das 22h às 7h, à luz do art. 73, § 1º, 2º, 3º, 4º da CLT e do item II da Súmula 60 do TST, pois uma vez cumprida integralmente a jornada noturna e dilatada, o adicional também é devido sobre as horas prorrogadas. *Observação 1: destaque para o § 4º do art. 73 – Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste Art. e seus parágrafos e II da súmula 60-Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. *Observação 2: Em se tratando de trabalhador rural (Lei 5.889/73, art. 7º) e advogado empregado (Lei 8.906/1994), não se aplica a hora noturna reduzida de 52min30s e o adicional é de 25%. § ESPELHOS DA FGV ADICIONAL NOTURNO: Indevido adicional noturno por não haver trabalho entre 22.00h e 5.00h (0,70). Indicação do Art. 73, § 2º, CLT (0,10). (XVIII EXAME – CONTESTAÇÃO) ADICIONAL NOTURNO: Requerer adicional noturno sobre a jornada realizada após 22:00. Indicação do Art. 73 ou Art. 73, § 2º, CLT. (XXII– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA A FGV exige que o examinado informeque o adicional de transferência nunca inferior a 25% do salário percebido e reflexos é devido apenas quando a transferência se dar em caráter provisório, sugestão: O Reclamante foi contratado para laborar em Recife/PE e em atenção a solicitação da Reclamada, foi transferido em caráter provisório para Fortaleza/CE, requer portanto o pagamento do adicional de transferência no valor nunca inferior a 25% do salário percebido e reflexos( indicar os reflexos: aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%, e RSR), nos termos do artigo 469, § 3º, da CLT e do posicionamento contido na OJ nº 113 da SBDI-1 do TST. *Observação: As ajudas de custo não se confundem com o adicional de transferência, é o pagamento efetuado pelo empregador para ressarcir as despesas do empregado realizada com mudança em razão de transferência provisória ou definitiva e diárias não são inclusas no salário, salvo a diária que exceda 50% do salário percebido (art. 457, § 2º da CLT e Enunciado TST nº 101). ESPELHOS DA FGV ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA: Deverá ser contestado o pedido de adicional de transferência, pois essa foi definitiva. Citação do Art. 469, § 3º, da CLT, OU OJ 113 do TST. (XVII EXAME – CONTESTAÇÃO). ACORDO REALIZADO NA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA Acordo CCP - Palavras chave: O examinado deve informar que o acordo sem ressalva realizado em comissão de conciliação prévia dar quitação de eficácia liberatória geral, não havendo o que o Reclamante pleitear em juízo, conforme os termos do Art. 625-E, parágrafo único, da CLT. ESPELHOS DA FGV ACORDO CCP: Da quitação – deverá ser renovada a preliminar – que é de quitação –, sustentando que ela é geral, na medida em que não houve ressalva, conforme dispõe o Art. 625-E, parágrafo único, da CLT. (XIX EXAME – RECURSO ORDINÁRIO). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Em virtude do Jus postulandi (art. 791 da CLT) não é admitido honorários advocatícios na justiça do trabalho, salvo no limite de 10% à 20%, se o reclamante a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, tudo nos termos da súmula 219, I, II, III, IV, V, VI e 329 do TST. O examinando necessita avaliar e destacar em especial, se o reclamante se encontra assistido pelo sindicato de classe, caso contrário, não será admitido. ESPELHOS DA FGV HONORÁRIOS: Não estão presentes os requisitos para deferimento dos honorários advocatícios, já que o autor está assistido por advogado particular, não implementando os requisitos da Súmula 219 do TST, Lei nº 5.584/70, Art. 14 e OJ 305 TST. (XV EXAME - RECURSO ORDINÁRIO). HONORÁRIOS: O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o autor não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 14, §1º, da Lei 5.584/70, em conformidade com as Súmulas 219, item I, e 329 do TST. (V EXAME – CONTESTAÇÃO). HONORÁRIOS: O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que a autora não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70, em conformidade com as Súmulas nº 219, item I, e 329 do TST OU OJ 305, DO TST (VI EXAME – CONTESTAÇÃO). ACORDO REALIZADO NO PDV/PDI Acordo PDV – Palavras chave: O examinado deve informar que nos planos de dispensa incentivada (PDI) ou voluntária (PDV), é válida a cláusula que dá eficácia liberatória geral, quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego, desde que este item conste de Acordo Coletivo de Trabalho e dos demais instrumentos assinados pelo empregado, não havendo o que o Reclamante pleitear em juízo, conforme decisão do STF do RE 590415 com repercussão geral. O Supremo Tribunal Federal por meio da decisão prolatada no Recurso Extraordinário (RE) 590415 com repercussão geral reconhecida, reformou o entendimento do TST, consolidado na Orientação Jurisprudencial 270 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI- 1), no sentido de que os direitos trabalhistas são indisponíveis e irrenunciáveis e, assim, a quitação somente libera o empregador das parcelas especificadas no recibo, como prevê o artigo 477, parágrafo 2º, da CLT. Importante destacar que nos acordos realizados nas Comissões de Conciliação Prévia e Plano de dispensa voluntária/incentiva, deve ser observado se houve vício de vontade/coação, isso porque em vários casos práticos o TST se manifestou no sentido de que os acordos firmados com pessoas que exercem cargo de gerência ou direção (mando e gestão), dificilmente pode ser alegada a coação, pois esses funcionários sabem bem o que estão assinando, porque possuem pleno conhecimento das opções de desligamento disponíveis.
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