Usucapião por herdeiros

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Introdução
O usucapião é um dos institutos jurídicos mais peculiares, em razão de transmitir a propriedade a um mero possuidor e destituir do domínio o seu real proprietário, como se jamais estivesse sobre o senhorio desse. Em tais situações, o ordenamento jurídico sempre se mostra desconfortável.
A Constituição Federal de 1988 o previu como importante ferramenta da política urbana, ao que o diploma Civil vigente reproduziu-lhe o teor.
Este artigo tratará de uma das formas de realização do usucapião (ou da usucapião, conforme alguns): o usucapião por herdeiros.
Antes, contudo, valem algumas considerações.
Fábio Ulhoa Coelho define o instituto do usucapião como
Há três grandes modos de aquisição da propriedade imóvel. Em primeiro lugar, a usucapião, consistente no exercício de posse durante certo tempo do bem, atendidas as condições da lei.
Por outro lado, é racional, econômico e justo que a posse reiterada de uma pessoa sobre certo bem, quando ninguém se opõe a essa situação, implique a atribuição ao possuidor do direito de propriedade. Como afirmado no estudo da prescrição, o decurso do tempo consolida situações jurídicas (Cap. 12). A aquisição da propriedade por meio da usucapião importa essa consolidação. Por ter a posse da coisa, sem contestação, por muito tempo, o possuidor torna-se seu proprietário.
Assim, o usucapião nada mais que é uma forma originária de aquisição da propriedade, desde que atendidos determinados requisitos legais.
A legislação foi farta em criar espécies de usucapião, que 
Variam nas espécies de usucapião os requisitos legalmente estabelecidos para a aquisição da propriedade pelo sujeito titular da posse contínua e mansa. Em alguns casos, diverso é o tempo exigido para dar-se a usucapião; noutros, a natureza da posse. Há também espécie sujeita a requisitos relacionados ao bem usucapido e seu aproveitamento econômico. São, nesse contexto, sete as espécies de usucapião imobiliária.[1: COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Direito das Coisas & Direito Autoral.]
Observe, contudo, que entre as espécies de usucapião arroladas por COELHO, entre elas não se encontra o usucapião por herdeiro.
Da mesma forma procede VENOSA, que ao tratar das modalidades do instituto elenca o ordinário, extraordinário e o usucapião especial, urbano e rural. 
Isto se dá porque o usucapião por herdeiros ou usucapião entre herdeiros efetivamente não constitui uma espécie distinta, sendo, antes, uma forma peculiar de realização ou aperfeiçoamento do instituto. 
Usucapião por herdeiros
Conceituar essa forma característica de usucapião é tarefa que apresenta certa dificuldade. Contudo, em termos sucintos, podemos colocá-lo como a possibilidade jurídica da ocorrência do usucapião por um herdeiro.
O primeiro ponto é no tocante à herança.
O nosso Ordenamento adota o princípio de SAISINE que, nas feliz colocação de Rodrigo Alves da Silva
O princípio da saisine é de uma ficção jurídica, que autoriza uma apreensão possessória de bens do de cujus pelo herdeiro vocacionado, legítimo ou testamentário, ope legis. Este, independentemente de qualquer ato, ingressará na posse dos bens que constituem a herança do antecessor falecido, de forma imediata e direta, ainda que desconheça a morte do antigo titular.
Todavia, o princípio que rege nosso direito sucessório deve ser interpretado em consonância com o art. 1.791 do Código Civil, pelo qual a herança é considerada indivisa até a sua partilha. Neste viés, o imóvel possuído anteriormente pelo autor da herança não poderá figurar como objeto de usucapião pleiteado apenas por um dos herdeiros, visto que, com o falecimento, a posse é transmitida a todos os herdeiros, existindo, deste modo, composse por direito sucessório.
Há jurisprudência nesse sentido:
CIVIL. USUCAPIÃO. HERDEIRO. ATOS DE ADMINISTRAÇÃO DOS BENS. RECURSO DESPROVIDO.
A ação de usucapião não é o instrumento adequado para o herdeiro postular o reconhecimento do domínio sobre um dos imóveis que devem ser partilhados nos autos de inventário, por conta da existência de outros bens e herdeiros. Qualquer compensação de valores antecipados aos herdeiros somente pode ser realizado através do formal de partilha ou documento equivalente. Grifos nossos. (TJ-PR - Apelação Cível : AC 7283158 PR 0728315-8)
Em sendo o usucapião por herdeiros uma das formas de aperfeiçoamento do instituto, certo é que a ela se aplicarão todas as exigências legais, a depender da espécie.
Presença de todos os herdeiros compossuidores no pólo ativo
A ação de usucapião, em qualquer das espécies, só poderá ser proposta se figurarem como autores todos os herdeiros eventualmente existentes. A razão é simples e já foi alcançada por este artigo: por força do art. 1.791, sob a égide da saisine. Pedro Henrique Almeida Alves, em artigo sobre o tema, esclarece
Havendo herdeiros a serem contemplados numa mesma herança, não é dado utilizar-se da usucapião, pois a herança é uma universalidade de coisas, achando-se em comum os bens do acervo hereditário, até a ultimação da partilha, onde teremos o condomínio de direito.
Observe:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. PEDIDO MOVIMENTADO POR UM DOS HERDEIROS, COM EXCLUSÃO DOS DEMAIS. COMPOSSE. IMPOSSIBILIDADE.
Na forma do art. 1.784 do CC, a posse da herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos do de cujus, sem eles precisarem assumi-la. Transmissão que se opera ex lege. Não pode o filho do falecido, mesmo que ocupando o imóvel usucapiendo, de longa data, pedir para usucapir sozinho, quando possuir irmãos, que herdaram, tanto quanto ele, a alegada posse. Ademais, a sua genitora ainda reside no bem. Autores que merecem ser tidos como carecedores da ação proposta. EXTINGUIRAM O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO. (TJ-RS - Apelação Cível : AC 70057359135 RS)
Visualize que, ainda que preenchidos todas as demais exigências para o aperfeiçoamento do usucapião (a depender da espécie), por um dos herdeiros, não terá legitimidade para, sozinho, usucapir o imóvel objeto de herança.
Entretanto, julgados há que se orientam a regular o usucapião por herdeiros tal qual o usucapião entre condôminos. O fato é, inclusive, apontado por Pedro Henrique Almeida Alves
 Por outro lado, esparsos julgados vêm admitindo o usucapião de bem em herança, de igual modo ao entendimento do usucapião entre condôminos, isto é, desde que haja intenção de ser dono exclusiva, de apenas um herdeiro (animus domini unici).
A questão, se interpretada a partir desta orientação, deslocaria o foco da exigência de um litisconsórcio ativo para a necessidade, simplesmente, de demonstrar-se a inexistência de composse. Vejamos:
CIVIL. USUCAPIÃO. HERDEIRA. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA.INOCORRÊNCIA.
1. A herdeira que pleiteia, em nome próprio, usucapião de imóvel objeto de herança não inventariada não detém posse exclusiva sobre o bem, não preenchendo, desta forma, os requisitos necessários para aquisição originária da propriedade.
2. Apelação improvida.(TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 38101 PR 96.04.38101-6)
Ou ainda este outro julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL. HERANÇA. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. ÔNUS DA PROVA.
Em princípio, somente se admite a usucapião sobre imóvel adquirido por herança, em detrimento dos demais herdeiros, em hipóteses excepcionais, quando, devidamente individualizado o bem, e o usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto - além dos demais requisitos próprios de cada instituto. No caso em apreço, os autores, herdeiros, titulares cada um deles de 1/12 avos do imóvel, não comprovaram minimamente o exercício da posse exclusiva sobre o bem. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIME. Grifos nossos (TJ-RS - Apelação Cível : AC 70041276551 RS)
Note que nestes casos o imóvel deve estar devidamente individualizado, a fim de provar-se a posse exclusiva.
A posição dos tribunais não é uniforme. O Superior Tribunal de Justiça, no informativonº 0443/2010 previu que:
Turma deu provimento ao recurso especial para, dentre outras questões, reconhecer a legitimidade dos recorrentes para a propositura, em nome próprio, de ação de usucapião relativamente a imóvel de cujo adquirente um dos autores é herdeiro. Consoante acentuado pelo Min. Relator, a jurisprudência entende pela possibilidade de o condômino usucapir bem sobre o qual exerça a posse exclusiva, desde que haja efetivoanimus domini e estejam preenchidos os requisitos impostos pela lei, sem oposição dos demais herdeiros. Precedente citado: AgRg no Ag 731.971-MS, DJe 20/10/2008. REsp 668.131-PR
USUCAPIAO. MESMO ENTRE HERDEIROS, E POSSIVEL O USUCAPIAO, ESPECIALMENTE QUANDO UM DELES EXERCE A POSSE, MANSA E PACIFICA, SOBRE O IMOVEL USUCAPIENDO, POR MAIS DE 40 ANOS. AÇÃO PROCEDENTE. SENTENCA REFORMADA EM PARTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-RS - Apelação Cível : AC 190004242 RS)
O toque diferenciador do teor do julgado acima transcrito consiste na imposição de aquiescência dos demais herdeiros, ou seja, a posse necessariamente há de ser mansa e pacífica, exercida sem oposição e presumivelmente de boa fé.
Lapso temporal
O usucapião por herdeiro observará as disposições legais de cada modalidade. Desta feita, não estabelece um lapso temporal próprio, que variará conforme seja ordinário ou extraordinário ou ainda especial.
Entretanto, é de bom alvitre esclarecer que há orientações jurisprudenciais que entendem ser possível o usucapião por herdeiros de forma excepcional e somente em caso de usucapião extraordinário.
Usucapião - Extinção sem julgamento do mérito (art. 261\ VI CPC) por falta de interesse em agir - Usucapião entre herdeiros - Possibilidade apenas na modalidade de usucapião extraordinária - Precedente desta Câmara - Sentença mantida ~ Recurso improvido.( TJ-SP - Apelação : APL 7971420038260505 SP 0000797-14.2003.8.26.0505)
A contagem do prazo se dá de modo interessante, o Código Civil, aliás, não obstante não prever expressamente o usucapião por herdeiro prevê que:
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.
É o que se extrai da interpretação a contrario sensu do seguinte julgado
APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. SOMA DE POSSES. DESCABIMENTO. ANTECESSOR QUE JAMAIS EXERCEU POSSE SOBRE O BEM.
Conforme preconizado pelo art. 1.243 do CCB é possível que o possuidor some a posse do antecessor à sua, para fins de usucapião. Na hipótese, entretanto, o antecessor adquiriu o imóvel pela saisine, juntamente com outros herdeiros. A possibilidade de usucapião do bem comum está vinculada ao exercício exclusivo de posse por um dos condôminos. Todavia, no caso concreto, restou demonstrado que o herdeiro alienante jamais praticou qualquer ato de posse sobre o bem, a impossibilitar a accessio possessionis. Afastada a soma de posses, incabível o reconhecimento da usucapião pela posse exclusiva dos requerentes, porquanto, na data do ajuizamento da ação, não haviam atingido o prazo exigido pela usucapião extraordinária. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJ-RS - Apelação Cível : AC 70049564115 RS)
Ou deste
AÇÃO DE USUCAPIÃO - VIA ELEITA INADEQUADA - CARÊNCIA DA AÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 267, INCS. IV E VI DO CPC)- SENTENÇA REFORMADA - PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO - CAUSA MADURA - ART. 515, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ MARIA FABRICIA DE ALMEIDA - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - TRANSCURSO DO PRAZO DE 20 ANOS - SOMA DAS POSSES DO ANTECESSOR DEMONSTRADA (ART. 1243 DO CC)- ANIMUS DOMINI CONFIGURADO - AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DOS DEMAIS HERDEIROS - PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL SUFICIENTE - REQUISITOS PREENCHIDOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 550 DO CÓDIGO CIVIL/1916 - PEDIDO PROCEDENTE.
Note-se que a lei não exige tempo de posse exclusiva do requerente do usucapião, podendo o tempo exigido resultar da soma da posse atual com a de antecessores. A jurisprudência, por outro lado, não explicita se a posse a ser exercida de modo exclusivo é unicamente com relação aos outros compossuidores.
Desta feita, caso se trate de usucapião extraordinário o lapso temporal necessária será o de 15 anos. Ou, em se tratando de usucapião ordinário, de 10 anos. É o teor constante da Apelação Cível : AC 70041276551, já transcrita, mas vale a repetição do excerto:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL. HERANÇA. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. ÔNUS DA PROVA.
Em princípio, somente se admite a usucapião sobre imóvel adquirido por herança, (...), quando, devidamente individualizado o bem, e o usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto - além dos demais requisitos próprios de cada instituto. Grifos nossos.