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1 DIREITO DO CONSUMIDOR Professor: Renato Cesar de Araujo Porto Monitor: Raphael Alves Oldemburg Email do professor: renatoporto@mandic.com.br. Rio, 23.08.12 Direito do Consumidor – Código de Defesa do Consumidor – Lei no. 8078, de 11 de setembro de 1990. A defesa do consumidor tem raízes constitucionais: art. 5, XXXII, art. 170, V e art.48 ADCT, e que vem repetido no art. 1º do CDC. O 1º o consagra como princípio fundamental; o 2º, como um princípio de ordem econômica; e no 3º, que o diploma fosse criado em 120 dias. No art 1º, observa-se que é norma de ordem pública, razão pela qual os instrumentos podem ser concedidos de ofício, tais como a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica. OBS: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. (Súmula 381, STJ). 2 O Direito do Consumidor como Direito Fundamental. Por que? “O consumidor é o elo mais fraco da corrente de consumo e nenhum elo mais fraco pode ser mais forte que este” (Exemplo: SONY BRASIL (+$$) >TV SONY > (< + $) COMERCIANTE > CONSUMIDOR ($$$ -). O consumidor é que alimenta a cadeia. Se ele desaparece, os outros também serão extintos. Se você não respeita o consumidor, haverá um problema na cadeira de consumo. Através do consumo, que os consumidores remuneram as empresas, que, por conseguinte, remuneram por impostos o Estado (daí a ordem pública). Quebra da bolsa e pós-guerra – necessidade de se vender para o mercado interno, já que a europa estava quebrada. Como? Maior publicidade, estimulação de consumo e criação de necessidades. Critério de vigência do código – art. 118 do CDC – “vacatio legis” é de 180 dias. Assim, só entrou em vigor em março de 1991. Obs: Taxa de sinistralidade (aumento do uso de plano de saúde, geralmente é pessoa idosa). Os contratos antigos de plano de saúde davam mais direitos. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. (Súmula 469, STJ) “Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade”. (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009). 3 “a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”. (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001). IPC: Salvo nos casos de contratos de trato sucessivo (tem data de início e não tem o termo final), em que são renovadas as tratativas, os que foram firmados antes de 03/1991 não se valerão do CDC. (Obs: dies ad quo – data de início / dies ad quem - data final). Bibliografia: 1) Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas. 2) Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman; Miragem, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Editora RT. 3) Grinover, Ada Pellegrini; Hernan de Vasconcellos, Antônio; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor ( 2 vols.). Editora Forense. Antinomia de Leis – Conversão de Varsóvia – Pacto de Montreal. Estes dois regula os vôos internacionais. O código aeronáutico brasileiro regula os vôos nacionais. São leis específicas. E como fica a sua relação com o CDC, já que a atividade de transporte aéreo é uma relação de consumo. 1. CFRB 2. CDC 3. Leis Ordinárias. Flávio Tartuce diz que o CDC tem raízes constitucionais, por isso o CDC é elevado. 4 Já Cláudia Lima Marques afirma que não se deixa de aplicar um ou outro, mas que deve haver um diálogo de fontes, observando aquilo que é melhor em cada diploma para o consumidor. Cavalieri Filho expressa “que por essas e outras razões, sempre entendemos que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, que se destina a efetivar, no plano ingraconstitucional, os princípios constitucionais de proteção e defesa dos consumidores (...).Para tanto, ele criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorrem relações de consumo. Usando de uma figura, costumamos dizer que o Código fez um corte horizontal em toda aa extensão da ordem jurídica, levantou o seu tampão e espargiu a sua disciplina por todas as áreas do Direito – público e privado, contratual e extracontratual, material e processual – onde ocorrem relações de consumo”. (Cavalieri Filho; Programa de Direito do Consumidor. Atlas 3ª. Edição. Pág. 15) A Norma de ordem pública é aquela de forte relevância e/ou de interesse social. JURISPRUDÊNCIA: 0055428-16.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 2ª Ementa DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 23/03/2011 - SEXTA CÂMARA CÍVEL Direito do Consumidor. Ação postulando o cancelamento de nome do consumidor inscrito em cadastro restritivo de crédito há mais de quatro anos. Cabimento. De acordo com o art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o limite temporal máximo para a manutenção do registro negativo em nome do consumidor é de 05 (cinco) anos, devendo ser excluído tão-logo seja consumada a prescrição para a cobrança do débito. Muito embora a relação jurídica entre as partes seja de consumo, aplicando-se, portanto, as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, o vigente Código Civil se mostra contemporâneo e, em muitos momentos, suficiente para a proteção do consumidor, que, de certo, não está resguardado apenas pelo Código de Defesa do Consumidor, mas também por toda e qualquer outra legislação que lhe seja mais favorável. Assim, as ações de cobrança em razão de créditos 5 originados de relação de consumo têm o seu prazo prescricional previsto no artigo 206, §3º, V do Código Civil, tendo operado verdadeira revogação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, pois aquele é mais benéfico ao consumidor do que este, apesar de previsto em diploma próprio. Além do mais, considerando que o prazo prescricional para a consumidora exercer sua pretensão de reparação por dano ocorrido em relação de consumo em face do fornecedor é de três anos, à luz do art. 206, § 3º, V do Código Civil, a pretensão do fornecedor para cobrar crédito do consumidor deverá obedecer, por simetria, omesmo enquadramento legal, sob pena de se estabelecer um tratamento diferenciado e muito mais lesivo ao consumidor, o que afrontaria os princípios da razoabilidade e isonomia. Por fim, ressalte-se que a redução do prazo prescricional e, consequentemente, do limite temporal para a manutenção do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, possibilitará o reingresso de milhões de devedores no mercado, do qual estavam à margem em razão de dívidas pretéritas. Provimento do recurso, para declarar prescrita a pretensão para cobrança do débito. PRINCÍPIOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Os princípios estão no art. 4º. É uma lei principiológica e por isso é capaz de se adaptar as novas relações jurídicas que não eram evidenciadas no momento dapublicação da lei. Norma Principiológica – Regula as relações em qualquer tempo e espaço, não necessitando de uma norma própria para regulação. (Exemplo: História: Homem > Máquina (coisas) > Direito; Atualmente: Mais Máquinas > Homem > Direito). 1) Princípio da VULNERABILIDADE – Art. 4º, I: É aquele que estabelece que o consumidor de antemão merece ser considerado como a parte mais fraca de uma relação jurídica de consumo. 6 O tratamento diferenciado para o consumidor irá se apresentar para que se observe o princípio da equidade. Tal princípio será capaz de devolver o equilíbrio da relaçào jurídica que se tornou desequilibrada no curso do tempo. A lei pensará mais no consumidor que no fornecedor - Igualdade Material - Trata-se os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. 2) Princípio da HIPOSSUFICIÊNCIA - Consumidor hipossuficiente é aquele que encontra algum tipo de debilidade no momento de comprovação (produção de prova) do seu direito. Alguns autores falam que hipossuficiência é similar a vunerabilidade (interpretação etimológica). Entretanto, outros pensam que a vulnerablidade (gênero) é fática, mas a hipossuficiência é processual (LIMA MARQUES). Vulneráveis, todos somos. Hipossuficiente é aquele que tem dificuldade em provar o seu direito. OBS: Art. 6º, VIII – Hipossuficiente > Inversão do ônus da prova. A hipossuficiência pode ser (a) TÉCNICA (b) FÁTICA (c) ECONÔMICA: (a) TÉCNICA é aquele que o consumidor não é detentor da expertise adequada no momento adequado para comprovar tecnicamente a lesão sofrida; (b) FÁTICA é aquela que o consumidor não consegue demonstrar adequadamente a dinâmica do evento; e (c) ECONÔMICA, o consumidor não dispõe de recursos para comprovar o direito. Obs: (d)* INFORMACIONAL, quando o consumidor não detém de todas as informações inerentes ao produto ou serviço. Ausência de informações ou que detenha muitas, de modo a não propiciar a fácil leitura ou desistência de tentar compreendê-lo. 3) Princípio da CONFIANÇA: É aquele que o consumidor deposita uma esperança prévia na credibilidade do fornecedor. Quando isso ocorrer os fornecedores de marcas notórias deverão tratar com dignidade e respeito esses consumidores. 7 Exemplo: Danos Morais > Direito da Personalidade – Honra, que pode ser objetiva (“reputação”) ou subjetiva (“o que sente”). Obs: Com base na honra objetiva que se possibilita os danos morais para a pessoa jurídica. As pessoas acredita nessas marcas, mesmo que elas de fato não seja boas. Deve-se preservar a confiança que o consumidor deposita. JURISPRUDÊNCIA: RESP N° 63.981 - SP (1995⁄0018349-8) rel. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR RELATOR P⁄ACORDAO:MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIAGLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUESUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA. I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercadoconsumidor que representa o nosso País. I. - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. 8 II. - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos. 4) Princípio da BOA-FÉ: É o dever ser. A conduta esperada por parte od homem médio. Se divide em boa fé subjetiva e objetiva. A primeira é a ausência do conhecimento do ilícito e a segunda é a esperada no momento das contratações (quando se firma um contrato, ela deve estar no bojo – boa fé e eticidade). A responsabilidade objetiva é aquela que o agente responde independentemente de culpa. A cláusula abusiva é nula de pleno direito. O Estado intervindo nas relações para que seja preservada a boa-fé e a eticidade. No CDC é a boa-fé objetiva. OBS: Nos arts. 46 e 47 do CDC. No art. 47 se observa o princípio in dubio pro misero. RELAÇÃO DE CONSUMO Relação jurídica (Savigny): quais os elementos que a compõem: sujeito ativo > objeto < sujeito passivo. No Direito do Consumidor, o sujeito ativo se chama (a) consumidor (art. 2º); o sujeito passivo é o (b) fornecedor (art. 3º); e o (c) objeto, que os une, pode ser um produto (art. 3º, § 1º) ou serviço (art. 3º, § 2º). A) O CONSUMIDOR: Duas espécies de consumidor. 9 Ele pode ser (a.1) standard ou destinatário final, tal como prevê o art. 2º, CDC; Ou pode ser (a.2) por equiparação (arts. 2, p.ú., 17, 29), que também é chamado de “by stand”. a.1) STANDARD: É toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço na qualidade de destinatário final. OBS: Pessoa jurídica pode ser consumidora, desde que ela seja a destinatária final > consumidor. O destinatário final é aquele que encerra a cadeia lucrativa. Na busca pelo destinatário final, observam-se duas correntes: a finalista e a maximalista. 1ª CORRENTE: A finalista é aquela que interpreta que o consumidor é o destinatário fático e econômico do bem. 2ª CORRENTE: (corrente não utilizada) - A maximalista é aquele que entende que o consumidor é tão somente o destinatário fático do bem. Note-se que o DESTINATÁRIO FÁTICO é aquele que compra ou absorve diretamente o bem de consumo, enquanto o DESTINATÁRIO ECONÔMICO é aquele que encerra o ciclo de lucratividade do bem de consumo. Dado isso, o consumidor é aquele que compra e não vende. IPC: Entretanto, necessário salientar a respeito da corrente FINALISTA MITIGADA (ou corrente TELEOLÓGICA, que é aquela que interpreta que o CDC, por ser uma lei principiológica, merece amparar todo e qualquer vunerável / hipossuficiente. Em razão disso, o STJ, aplicando esta corrente, interpreta que, excepecionalmente, destinatários tão somente fáticos possam se valer das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor. Exemplo: Vendedor de Biscoito Globo, que precisa fazer uma compra casada para comprar o Biscoito de sal. Assim, não pode levar 5 pacotes de sal, 10 que vende mais, sem levar 1 doce. Nesta relação, o vendedor de biscoito globo é hipossuficiente. Para o STJ, neste caso, ele deve ser totalmente hipossuficiente: técnico, fático e econômico. Outra exemplo: JURISPRUDÊNCIA: STJ: RESP476.428 - SC (2002⁄0145624-5). Rel. Nancy Andrighi. a.2) CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO: Algumas espécies: i. No art. 17: São as vítimas do evento. Pessoas que sofrem dano, em razão de uma relação de consumo. Tal tipo traz a responsabilidade extra- contratual par ao Código de Defesa do Consumidor. (Exemplo: X comendo sashimi no restaurante – explosão do fogão – estilhaços da janela do restaurante atingem e ferem 3º que estava passando por ali. Este 3º é consumidor por equiparação. Possível ação, ajuizar com base no art. 17,CDC). ii. No art. 29: São 3os (terceiros) expostos às práticas comerciais. Quando alguém faz uma publicidade e a pessoa pode pedir por aquela promessa propagandeada ( manifestação unilaterial de vontade). A expectativa de direitos é o direito de ter direitos. Exemplo: Você vai comprar um carro com a publicidade que promete determinado valor e parcelamento. Chegando lá o vendedor fala que não era bem assim. O consumidor terá o direito (por equiparação) a partir da publicidade que foi realizada de forma enganosa por aquele fornecedor. Obs: E se falarem que o estoque acabou? Requisitar notas fiscais para a comprovação. E se não mostrar? Aplicação do art. 66, CDC, que imputa responsabilidade penal. Obs: Cláusula Contratual miúda (ou rápida) – nula de pleno direito, pois é abusiva. Ela deve ser clara, eficaz e adequada. Em razão dessa figura traçada no art. 29, CDC, em se tratando de direito do consumiidor, a mera expectativa de direitos, já é capaz de produzir direitos. Já tem vínculo jurídico. 11 Equiparam-se a consumidores toda a coletividade de consumo; o 2º, p.ú. Possibilidade de atuação do MP e outros, caso se observe que um nicho está sendo atingido. Exemplo: Cinemark – não se consome alimento, sem ser aquele fornecido pelo próprio cinema – venda casada – fere uma coletividade – ACP – lei de ordem pública – interesse social. JURISPRUDÊNCIA: EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA POR OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO DENOMINADA 'VENDA CASADA' EM CINEMAS. CDC, ART. 39, I. VEDAÇÃO DO CONSUMO DE ALIMENTOS ADQUIRIDOS FORA DOS ESTABELECIMENTOS CINEMATOGRÁFICOS. (REsp 744.602/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 15/03/2007, p. 264, REPDJ 22/03/2007, p. 286) Rio, 13.09.2012 B) O FORNECEDOR: Sujeito passivo é denominado fornecedor. Está no art. 3º. Do CDC. O fornecedor é todo aquele que possui o animus de ofertar com habitualidade. É toda pessoa física ou jurídica. Na 1ª., ocorre quando a pessoa física faz aquela atividade com habitualidade (Exemplo 1: vendedor de herba life; revendedora de roupas importadas com habitualidade / Exemplo 2: Pessoa física – vendedora de calcinha comestível – alergia da consumidora – fornecedora, em razão da habitualidade de sua atividade). Em relação à pessoa jurídica, basta uma única venda ou prestação, que já há a caracterização. Pública ou Privada – É possível aplicar o CDC para Serviços Públicos. No entanto, é necessário diferenciar aqueles UTI SINGULI, onde se evidencia uma remuneração direta do consumidor, como, por exemplo, utilização do 12 transporte aquaviário para niterói – tarifa para atravessar a baía. A remuneração é direta, por meio de tarifas. O preço é público. Para essas relações, pode-se aplicar o CDC. Os serviços públicos UTI UNIVERSI, se tem a remuneração indireta, paga normalmente via impostos. Neste caso, o CDC não deverá ser aplicado. OBS: O objeto deve ser lícito para aplicar o CDC. Caso não seja, não é viável, ao menos que o consumidor tenha sido enganado. C. OBJETO – Será um produto ou um serviço. c.1) PRODUTO – art. 3º. § 1° - É qualquer bem imóvel ou móvel, material ou imaterial. O tom genérico abarca muitas relações de consumo, inclusive novos produtos antes inimagináveis à época de formulação do CDC. c.2) SERVIÇO – art. 3º. § 2° - É qualquer atividade desenvolvida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, de crédito e securitárias, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. OBS: A remuneração deve ser enxergada com ressalver, pois existem os serviços gratuitos e aqueles aparentemente gratuitos ( “não há prato de comida que ninguém pague a conta”). Exemplo: GOOGLE: Aparentemente gratuito, mas os links patrocinadores é que pagam indiretamente por aqueles serviços. Exemplo 2: Transporte gratuito até o restaurante – pulverização daquele custo – se custa 1%, aumenta-se 1% o preço do preço. Se tem o vínculo trabalhista, não é relação de consumo. Exemplo 1 – Um monitor de computador que explode na sala de aula. Atinge o Professor Renato, o aluno e um cara lá na rua. Para o PROFESSOR – acidente de trabalho; para o ALUNO, consumidor standard; e para o cara lá embaixo, consumidor por equiparação. Respondendo questões de D. Consumidor: 1) Princípio. 13 2) Relação de Consumo.(suj.at - > obj <- suj.pas). 3) Direitos Básicos (art. 6o). DIREITOS BÁSICOS Estão esculpidos no art. 6º. do CDC. São eles: I) VIDA, SAÚDE, SEGURANÇA: Produtos ou serviços não poderão proporcionar riscos à integridade dos consumidores, salvo os normalmente previsíveis, porém, ainda que normalmente previsíveis, o fornecedor não poderá incorrer em vício de informação. Por que não se utiliza a expressão danos ao invés de RISCOS? Trabalha-se com a prevenção. Exemplo: Cigarro eletrônico – menos tóxico, porém possui maior quantidade de nicotina, logo é mais viciante – Compra quem quer / Viciado? Ele tem livre escolha para isso? Na época em que a pessoa se viciou, as informações não eram claras e abundantes, que nem hoje. Salvo os normalmente previsíveis – necessário informar sobre os riscos. Se ocorrer a falha, não se isenta. Exemplo 1: Cirurgia de Próstata – riscos inerentes – tem que avisar para não ocorrer o vício de informação. Cirurgias perigosas > informar. Os RISCOS se tripartem: (3 ESPÉCIES): i) O Risco de CONCEPÇÃO: é aquele que surge no momento da criação do bem de consumo. Exemplo 1: uma fórmula mal elaborada; Exemplo 2: uma planta com falha; e Exemplo 3: carro FOX com banco traseiro que guilhotina o dedo, pois foi mal projetado. ii) O risco de INDUSTRIALIZAÇÃO : é aquele que surge no momento da manufatura do bem de consumo, assim, às vezes é bem pensado, contudo mal 14 executado. Exemplo 1: Edifício Palace – utilização da areia da praia – planta estava perfeita; Exemplo 2: Boneca com tinta tóxica, pois esta era a que tinha menor custo, logo propicia maior lucro. iii) O risco de COMERCIALIZAÇÃO: que é aquele que surge no momento da colocação do produto no mercado de consumo. Exemplo 1: desligando o freezer e não condicionando o produto perecível, que estava na área de congelados do Supermercado. Exemplo 2: O vendedor promete aquilo que o produto é incapaz de realizar. Rio, 20.09.12 II) DIREITO À EDUCAÇÃO – É aquele que visa garantir a liberdade de escolha e a igualdade no momento das contratações. Prega o consumo com consciência. Política Nacional das Relações de Consumo: Normalmente a defesa parte da sociedade para o Estado – MPRJ. Para o consumidor, DPERJ. Juizados Especiais para relações de consumo, porém o CDC não é só nos juizados. Obs: Essa educação deveria constar nas escolas. CADE – Enquanto a sociedade não se protege, o Estado tenta protegê- la, não deixando cartéis se constituírem, preservando a concorrência entre asempresas, como, por exemplo, não permitindo a realização de fusões (tal como a SADIA e perdigão há algum tempo. Hoje, esta fusão foi aprovada com algumas restrições). III) DIREITO À INFORMAÇÃO – Consumidores devem ser adequadamente informados acerca dos produtos ou serviços colocados no mercado de consumo, levando-se sempre em consideração suas características, tais como quantidade, qualidade, preço, bem como todas as informações relativas aos riscos para o momento do consumo. 15 Exemplo 1: sódio: ninguém informa os riscos, por mais que coloque os valores, não se demonstra os efeitos nocivos de sua utilização em excesso. Exemplo 2: Energético, que geralmente tem muita taurina. Se estimula o consumo excessivo – não pela embalagem, talvez, mas pelo oferecimento de combos. Além disso, sua conjugação com o álcool, que potencializa o dano ao organismo. IV) (a) PUBLICIDADE (art. 6º, IV, 36 a 38): É o meio de informação que tem por objetivo levar o consumidor a aquisição de um produto ou de serviço. Publicidade é diferente de Propaganda. A PUBLICIDADE visa produzir lucro, revender aquele produto, enquanto a PROPAGANDA vislumbra a propagação de uma mensagem, e não necessariamente o lucro se apresenta. OBS: Anatomia do consumo – Revista VEJA. Filmes: Amor e outras drogas; e Amor por contrato. Espécies de publicidade: (a) Enganosa; (b) Abusiva; e (c) Enganosa por omissão. a) A publicidade ENGANOSA é aquela que contém em seu teor mensagem falsa, seja de forma total ou de forma parcial. Exemplo 1: “Compre pastel de queijo e leve o de carne” - na verdade é para o consumidor comprar os dois, e não para ganhar o segundo. Exemplo 2: Planos de saúde oferece todas as clínicas, mas quando se precisa só se disponibiliza a Policlínica de Bangu. b) A publicidade ABUSIVA é aquela que estimula o consumidor a se comportar de forma prejudicial a sua integraidade. Exemplo 1: A publicidade do álcool; a do energético, pois irão fazer mal ao organismo. c) A publicidade ENGANOSA POR OMISSÃO é aquela que deixa de informar sobre dado essencial de produto ou serviço. Exemplo 1: Apartamento é ofertado sem falar onde é o sol da manhã. 16 A propaganda seria o gênero e a publicidade seria o braço daquela que visa o lucro, ou seja, essa é espécie daquela. OBS: (IMPORTANTE) – No caso de publicidade, o ônus está automaticamente invertido, pois o art. 38, CDC assim prevê. O ônus da veracidade da informação publicitária caberá a quem patrocina por força de lei (inversão ope legis). OBS: Responsabilidade de famoso – chinelo da grandene da Xuxa - Xuxa promove o produto – a criança compra porque é da artista. A Grandene e a Globo – Responsabilidade solidária / A Xuxa (Marca) – Responsabilidade subsidiária (Resp. Objetiva). OBS: Ana Maria Braga apresentando o produto, que comprado, apresenta vício. A pessoa compra porque é apresentado pela A.M.BRAGA. Como fica a responsabilidade da apresentadora neste caso? A princípio, a mesma da anterior. DIREITOS BÁSICOS >> ÍNDICE: Art. 6º, CDC I. Proteção à vida, saúde e segurança – arts. 8,9,10. II. Educação – arts. 30 até 35 III. Informação - arts. 30 até 35 IV. Publicidade – arts. 36, 37, 38 Práticas Comerciais Abusivas – art. 39 Cláusulas Abusivas – art. 51 V. Contratos – Arts. 46 até 54 VI. Danos – art. 12 até 17 VII. Acesso ao Judiciário – art. 5º. VIII. Inversão do ônus da prova – art. 38 IX. (Vetado) X. Serviços Públicos – Art. 22 . Esquema de Resposta: 17 1. S.A. – art. 2º., art. 17, art. 29 2. S.P. – art. 3º. 3. OBJ. – art. 3º. §§ 1º. e 2º. 4. D.Básico – 6º. I - X 5. Direito - * (Esquema Abaixo) 6. Princípios – art. 4º. (Vulnerabilidade, etc) Rio, 27.09.12 IV – (b) PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS – São práticas que merecem ser vedadas por parte dos comerciantes. Art. 39, CDC. Relação de Consumo: Consumidor - comerciante – fabricante Realizadas por comerciantes. O art. 39 elenca algumas: I – Venda Casada. Exemplo: Entrada por R$ 50,00 + 3 chopps grátis. OBS: “maquiando uma coisa por outra”. E realizar imposição de limites quantitativos. Obs: Existem portarias da Secretaria de Direito Econômico (SDE), com base em pareceres do MP, defesas da DP e outras fontes. Elas observando novas práticas abusivas em casos concretos. Serve como norte para o entendimento jurisprudencial. (cumular com o art. 51, XV). II – Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidade de estoque, e, ainda, em conformidade com os usos e costumes. Exemplo: Eu quero levar 2 kgs de um produto. O comerciante fala que não pode, apenas 1 kg. Obs: sem justa causa. Observar a razoabilidade, pois não se aplica no caso de se comprar 50 pacotes da mercearia da pequena cidade, o que seria diferente, se estivéssemos falando do Carrefour. 18 III – Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço – Exemplo 1: Envio de Cartão que não foi solicitado – cobrança de anuidade por isso. IV - No art. 51, CDC – Cláusulas abusivas – São cláusulas que se encontram em desacordo com o princípio da boa-fé objetiva, sendo assim merecem ser consideradas como nulas de pleno direito. Exemplo 1: Contratos de Adesão que visam informar demais para desinformar; contratos em massa com interpretação dúbia. OBS: Jurisprudência STJ: Crime saidinha de banco – Responsabilidade Civil Extra-Contratual. V – CONTRATOS: Por que contratos e cláusulas abusivas estão separadas. Fases: pré-contratual, contratual e pós contratual. Fases distintas. OBS: Ver art.30, CDC (p.vinculação publicitária). Tudo que foi fornecido antes do contrato se torna contrato. Obs: CDC – Teoria da Imprevisão. Demonstrar a imprevisão, ou seja, se poderia ou não aumentar, em razão da oscilação na economia. CDC e quebra da base objetiva dos contratos – Uma coisa é atingir uma pessoa, outra é atingir um grupo. Se atinge um grande número de pessoas, atinge de modo a inviabilizar. . Jurisprudência STJ: REsp 742717 / SP VI – DANOS: É a cláusula geral de responsabilidade civil do CDC. São produtos ou serviços potencialmente lesivos, que causam dano. Vício é DIFERENTE de Fato: No VÍCIO, não funciona direito – Exemplo: relógio quebrado. 19 No FATO, tem vício e causa dano – Exemplo: Relógio quebrado, que queima a pele, já que a bateria estaria vazando. O DANO pode ser: Dano INTRA REM: órbita sobre o valor da coisa. O dano não extrapolou a coisa. Exemplo: DVD quebrou; (Vício) Dano EXTRA REM, quando extrapola os limites do produto ou serviço. (Fato). VII – ACESSO AO JUDICIÁRIO E ÓRGÃO ADMINISTRATIVOS VIII – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Art. 6, VIII. Facilitação, visando devolver o equilíbrio àquela relação. A inversão do ônus da prova pode ser dada de ofício, tendo em vista que o CDC é norma de ordem pública. OBS: Exceção: Quando se trata de norma de contrato bancário. Esta não poderá ser dada de ofício, pois o STJ consolidou em súmula sentido contrário: Súmula 381, STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. A Critério do juiz (Poderá, não é obrigatório): (a) Se a alegação for verossímil OU (b) consumidor hipossuficiente. VEROSSÍMIL – que aparenta ser real a partir de regras ordinárias de experiência. Exemplo: ficar 40 min. Em fila de banco. Situação normal. HIPOSSUFICIENTE –é o consumidor que não consegue comprovar adequadamente o seu direito. Qual o momento adequado para se inverter o ônus da prova? Discussão: Nos Juizados, na AIJ. No restante, Câmara e Didier apontam para o despacho saneador (professor concorda), até para a outra parte poder agravar. Outros pensam no momento da sentença; na conciliação, etc. 20 Em VÍCIO, a inversão será: OPE JUDICIS (por força do direito) – o juiz “ poderá”; ou OPE LEGIS (art. 38, CDC) – matéria seja publicidade, aí a inversão é automática, obrigatória. Em FATO, a inversão será: OPE LEGIS – arts. 12, §3º, e 14, § 3º - “ deverá” – é obrigatória. Obs: TJRJ julga assim. Quando, além disso, causar dano. IX – (VETADO) Rio, 04.10.12 OBS: Caso não tenha violado um direito básico, procure se ocorreu violação a algum princípio do CDC. OBS: Cobrou uma dívida que é passível de cobrança, desde que por meios adequados – não existe amparo em direito básico para inversão. NOTA: Se a alegação for verossímil ou consumidor hipossuficiente, poderá ocorrer O art. 12, § 3º traz o FATO DO PRODUTO; já o art. 14, § 3º, o FATO DO SERVIÇO. As excludentes de responsabilidade: só se isenta, quando provar. Ou seja, quando ocorre, o ônus da prova é do fornecedor, já que a inversão para fato é ope legis. Exempo: quem sacou no banco? O fornecedor tem meios para descobrir, já que tem circuito de câmeras gravando, bem como outros mecanismos no equipamento. Assim, cabe para ele o ônus. OBS: O RISCO do empreendimento: o fornecedor calcula e repassa para os consumidores. Quando se trata de fato, o ônus da prova é do fornecedor. Ex: Animal dentro do produto. Antes, era necessário a ingestão do animal; em abril do ano passado, contudo, a mera situação de repugnância 21 gera o dano moral: JURISPRUDÊNCIA: INFO 472 - REsp 1.239.060-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/5/2011. OBS: A empresa possui meios de provar que não foi sua culpa – exemplo: Coca Cola realiza perícia e traz dados aos autos para provar a sua defesa e excluir sua culpa – fornecedor possui meios técnicos para isso. X – SERVIÇOS PÚBLICOS – devem ser prestados de maneira eficiente e, quanto aos essenciais (exemplo: luz, água, esgoto, etc) de forma contínua. Às vezes o consumidor não é bem atendido, e nessa oportunidade o CDC entra em cena. O que é essencial? Haverá a possibilidade do juiz analiser no caso concreto, dado que o termo possui caráter subjetivo. O que é contínuo? Pode ter o corte, após alguns critério ou não pode - baseado no princípio da dignidade da pessoa humana? 1ª Corrente: Aqueles que entendem que não é possível o corte, partem da premissa de que tal ato fere a dignidade da pessoa humana (exemplo: cortar a água – menos digna). Deve estar dentro do risco do empreendimento. Quer? Entrar com ação de cobrança. ( Região Sul – Rogério Gesta Leal). 2ª Corrente: No restante do Brasil: O corte poderá ser efetivado, porque a prestadora de serviço público não se trata de uma entidade filantrópica. Deve, no entanto, obedecer aalguns critérios. (obs: Socialização do Risco – se o consumidor tiver que suportar essa inadimplência, os outros deverão pagar). Corrente MAJORITÁRIA. (NOTA de D.Administrativo: Art. 40, L. 11.445). Comprar a crédito sem juros – os juros estão imbutidos e, além disso, possibilidade de juros em atras. Outros problemas: venda casada, como garantia estendida. Quais os critérios? 22 1. O consumidor deve ser notificado do débito – ciência do débito. “Onde e como ocorreu?” O mais adequado é na própria conta de consumo. Obs: não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento (Exemplo de sala: carta da SERASA rosa / “cobrança feita por um monge”, como na Espanha). Jurisprudência: (Rcl 8.707/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 03/09/2012) 2. Inadimplência por período superior a trinta dias. Nas prática, isso se dá um pouco depois, dois meses, dando tempo para notificar e para pagar. Obs: não é constrangimento cobrar antes desse período. OBS: Existe uma hipótese em que não se pode dar o corte: quando a vida está em jogo. Exemplo: hospital não pode ter corte, sendo necessária a ação de cobrança. (JURISPRUDÊNCIA: AgRg no REsp 1201283/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 30/09/2010) Exemplo 2: Home Care – Como o fornecedor saberá há que naquela residência? O consumidor deverá notificar o fornecedor. (Ver Jurisprudência: Home Care – consumidor notifica fornecedor – fornecedora realizar o corte – morte do “paciente”.) Existe entendimento de que se o consumidor ficar inadimplente e o fornecedor não cobrar em até 90 dias, este suportará o ônus; não poderá, logo, cortar mais, em razão daquela cobrança que completou o período em referência (90 dias). Serviços Públicos: UTI SINGULI – remuneração direta – aplicação do CDC – Tarifa UTI UNIVERSI – renumenração indireta – não aplicaçào do cdc – imposto. Esquema de Resposta: S.ATIVO – S.PASSIVO – OBJETO > RELAÇÃO DE CONSUMO 23 D.BÁSICO – Qual Direito? – Princípio VÍCIO: do PRODUTO – arts. 18, 19 (Ex. TV que não liga) VÍCIO: do SERVIÇO - arts. 20, 21 ( Ex. Atraso de uma aula) OBS: Os vícios se subdividem em de qualidade e de quantidade Vício de QUALIDADE – é quando o produto não atende a finalidade a qual se destina. Ou ainda, quando não corresponde com as expectativas dos consumidores (Exemplo 1: qual a finalidade de uma lâmpada: de iluminar. Se não ilumina, viciada). (Exemplo 2: TV até funciona, porém com um barulho anormal - chiado). Expectativa pode ser ligada ao princípio da confiança - quando se compra um produto de uma grande marca, por exemplo, um carro BMW, é um vício caso ele, ao chegar aos 140 km/h, venha a realizar uma pequena tremida na direção do carro. Vício de QUANTIDADE – Quando o produto se apresenta em quantidade inferior àquela ofertada. Ex: Quantidade informada na embalagem não ajuda o consumidor. Ex: Amendoim. OBS: possibilidade de dumping aos poucos. Grandes marcas com preços reduzidos – diminuição da concorrência – pior para o consumidor – “ sem o monopólio, já tem a carterização ...”. OBS: Financiamento – leilão de quem tem o juros menor – acordo entre bancos par que haja portabilidade, mas ocorra pernanência da taxa. Rio, 11.10.12 Princípio da Solidariedade – Art. 18, CDC. A solidariedade está definida no art. 264, CC. No Brasil se tem duas espécies de solidariedade, quais sejam, a ativa (credores) e passiva, devedores. 24 O consumidor é o sujeito ativo, enquanto o fornecedor é o sujeito passivo. Quando se invoca o art. 18, CDC, se observa a solidariedade passiva. Esta provêm de lei. Possibilidade do consumidor escolher, dentro da obrigação, a quem irá demandar. NOTA: Juizados - Demandar contra quem? – Geralmente contra todos – Atendimento nos juizados / Falta de custas. Exemplo: Comprar gravador – quebra no 1º. Uso – pode voltar à loja e trocar? Não. Deverá levar até a assistência técnica para consertar em até 30 dias. Tal prazo é um direito do FORNECEDOR. Ou seja, 30 dias para sanar o vício. Art. 18, § 3º - Se o produto for essencial, poderá substituir de imediato. Exemplo: água, gás. Baseado na Lei de Greve – existem produtos e serviços estão nesse rol, já que a lei é antiga. Ou em Razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas, poderá comprometer a qualidadeou características do produto O fornecedor não fez nada em 30 dias – o consumidor poderá: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. OBS: Se o produto saiu de linha – substitui por um similar, em perfeitas condições de uso. OBS.2: Se o produto é bom, não existe direito de troca; ademais, se houver possibilidade de troca, esta é mera benevolência do fornecedor. EXCEÇÃO: Direito de Arrependimento: Art. 49, CDC – É de 7 dias, período de reflexão do consumidor. É a possiblidade do consumidor refletir 25 sobre a aquisição de produtos ou serviços absorvidos fora do estabelecimento comercial. Tal direito poderá se apresentar em prazo de sete dias a contar da entrega do produto ou da efetiva prestação do serviço. Exemplo: Venda por catálogo; pode se equiparar a compra feita à distância. Exemplo: Consumidor vê produto na loja, mas o esse só chega depois, sendo aquele não é igual ao que havia sido escolhido. OBS: Direito de Reflexão a respeito da venda por impulso: (Exemplos de AULA > 1: “Revista grátis” / assinatura; 2: Leilão de vaca pela TV – comprou e se arrependeu de ter comprado – Morador da Barra. OBS: VÍCIO OCULTO: a partir do vício, quando se identifica. REsp 1.123.004-DF, DJe 9/12/2011. REsp 984.106-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/10/2012. (INFORMATIVO 506, STJ); e REsp 442.368- MT, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 5/10/2004. (INFORMATIVO 224). OBS: VÍCIO NORMAL: 90 dias (Lei) – Duráveis); e 30 dias (não - duráveis). OBS: VÍCIO – Conserto por 30 dias > não sanado, utiliza-se as alternativas o art. 18, parágrafo 1º, I,II,III, CDC. O consumidor ESCOLHE. Necessário ressaltar o entendimento de que, havendo o conserto, e 20 dias depois se apresenta o mesmo problema, entende-se que ele já estava viciado desde a primeira vez. Logo, não se abre novo prazo para conserto. OBS: O prazo de 30 dias pode ser diminuído ou ampliado. Quando for de redução, pode ser feito por meio de contrato de adesão. Para ampliar, não pode, pois é maléfico ao consumidor e, assim, trata-se de cláusula nula. Exemplo: Teto Solar explode – vai na autorizada – 30 dias para trocar a peça – Não trocam – Consumidor poderá optar pelas alternativas do art. 18. Nota: Vídeo – A história das Coisas (youtube). 26 Rio, 18.10.12 VÍCIO: Arts. 18 e 19, CDC – Vício de Produto – de qualidade ou de quantidade. Arts. 20 e 21, CDC – Vício de Serviço – de qualidade ou de quantidade. Art. 18, § 1º - 30 dias - não consertou > Alternativas: I,II,III. Art. 18, § 2º - poderão convencionar de 7 até 180 dias – Obs: cláusula separada e expressa, caso contrário será nula de pleno direito. Deverá ser de punho, opcional, em destaque e consciente. Art. 18, § 3º - produto essencial – direito às alternativas (I, II, III) OBS: 01 Conserto 10................. 25 conserto 31 – Tribunais tem contado de forma corrida, pois nunca se sanou o vício. Portanto, não se recorta o período que não estava no conserto. Toda vez que ocorrer o vício, o prazo (bem durável) é de 90 dias; o fato é de prazo prescricional de 5 anos. OBS: Por mais que se abata o preço, não existe uma cláusula de irresponsabilidade. Destarte, o produto deverá ser tratado do mesmo modo que um (produto) em seu preço normal. FATO DO PRODUTO ou FATO DO SERVIÇO – Fato é o acidente de consumo. É o produto ou serviço que se propicia um dano ao consumidor. Toda vez que ocorrer vício (arts. 18 ao 21), haverá decadência (art. 26); toda ve que houver fato, haverá prescrição. A decadência será de 30 dias para produtos não duráveis e de 90 dias para produtos duráveis. Os não duráveis serão aqueles perecíveis ou com data de validade. OBS: Não confundir produtos perecíveis com aqueles de baixa durabilidade. 27 O prazo prescricional de fato (Arts. 12 – 17, CDC) é de 5 anos (art. 27, CDC). OBS: a mera sensação de repugnância já é passível de gerar um dano, logo seria um FATO. Exemplo: animal em alimento, mesmo não ingerido (ver jurisprudência mencionada anteriormente). VÍCIO APARENTE - É aquele de fácil identificação. No momento em que se adquire o bem, já se observa ( ex. relógio sem ponteiro). VÍCIO OCULTO – É aquele que o vício permanece na coisa, vindo a se manifestar em momento posterior. Esquema: a) VÍCIO – decadência (art. 26) – 30 dias, produtos não duráveis; e 90 dias, duráveis. (obs: pode haver a garantia contratual). b) DEFEITO* – art. 12, § 1º - ( a ser comentado posteriormente). c) FATO – Prescrição – (Art. 27) – 5 anos - DANO OBS: Se o vício for aparente, o início da contagem decadencial será a partir da entrega do produto; se o vício for oculto, o prazo decadencial terá início no momento em que o vício se evidenciar. OBSTAM a decadência (interrompem a decadência): a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor, perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Só volta a correr, quando ocorrer uma notificação formal. No FATO, o prazo começa a partir do dano. O art. 50, CDC, diz que a garantia contratual é complementar a legal, ou seja, 1 ano de garantia será computada como: 1 ano + 90 dias = 1 ano e 3 meses. 28 Obs: Problema em se trocar a ordem – Julgadores tem invertido a ordem. Obs: O produto é defeituoso (art. 12, § 1º , CDC), quando não possui segurança que dele legitimamente se espera. São produtos inseguros, potencialmente lesivos. Exemplo: Meu air bag está com problemas, portanto pode causar risco. Exemplo 2: beber uma coca-cola misturada com esgoto). DICA: “Não machuca” – VÍCIO; “Pode machucar” – DEFEITO; e “Machucou” – FATO. Gabarito: (Almanaque: 1. B, 2. D, 3. Contra o hospital, pois a responsabilidade é objetiva). Rio, 25.10.12 Vício: Arts. 18 – 21> Decadência > 30 (Não duráveis) e 90 (duráveis). Defeito: Art.12, § 1º Fato: Arts. 12 – 17 > Prescrição > 5 anos. Exemplo: Acidente 1001- inversão ope legis – responsabilidade objetiva. Exemplo 2: Escritório – advogado audi6encia – Sem procuração – culpa objetiva do administrativo do escritório, que poderá acionar o advogado (regresso), o qual responderá subjetivamente. Venda a distância ou em situações pontuais em que não se teve contato com o produto – período para arrependimento ( 7 dias a partir da chegada). NOTA: Art. 12 - fato do produto Art. 13 – resp. civil do comerciante Art. 14 – fato do serviço Art. 14, § 3º - Excludentes de responsabilidade no CDC. Art. 14, § 4º - Resp. Civil dos Profissionais liberais. Art. 17 – Consumidor por equiparação 29 O art. 12 (produto) e 14 (serviço) expressam que haverá reponsabilidade independente de culpa, ou seja, o que se tem é a responsabilidade objetiva. Haverá, quando houver previsão legal ou for hipótese de aplicação da teoria do risco. Art. 927, p.ú, CC e art. 37, § 6º, CFRB/88. OBS: A responsabilidade será independente de culpa. RISCO é perigo. É possibilidade de dano. Se alguém exercer uma atividade/ empreendimento. Dsta forma, haverá responsabilidade objetiva. Ressalte-se que existem excludentes e exceções, como os profissionais liberais. Os riscos podem ser de concepção,industrialização e comercialização (já abordado). OBS: Princípio da Vinculação publicitária – a publicidade integra o contrato A única hipótese de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA no CDC diz respeito aos PROFISSIONAIS LIBERAIS, conforme prescreve o art. 14, § 4º. Profissional liberal é todo profissional que desenvolve o seu labor sem qualquer critério de preposição. Exemplo 1: O advogado vai tentar (MEIO) ganhar a causa. Exemplo 2: A casa bahia vai entregar (RESULTADO) a televisão. Porém depende: o cirurgião plástico (estético), que vai fazer aquela operação para melhorar Como fica? É de resultado: Mesmo assim, o professor não concorda (p/ ele seria de meio), mas o TJRJ nesses casos já considera responsabilidade objetiva (JURISPRUDÊNCIA TJRJ: 0026119- 83.2006.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 18/05/2011) OBS: Cirurgia reparatória – Resp. Subjetiva. Responsabilidade Civil do Comerciante. Existe a possibilidade de denunciação à lide no direito do consumidor? O art. 88 reza que na hipótese do 30 art. 13, p.ú, CDC, é vedada a denunciação à lide. O art. 88, CDC explicíta a hipótese do art. 13. Em qualquer outra hipótese seria possível, neste caso só estaria para fato de produto. Logo, para o fato de serviço seria possível. Este entendimento é pontual no STJ (Nancy Andrighi). Ela sustenta a hipótese, desde que seja para o fato do serviço. Obs: Ressalte-se que o professor não concorda com este entendimento. O comerciante também possui uma responsabilidade diferenciada, tendo em vista que o mesmo não responde pelo fato de produto. O comerciante só será responsabilizado pelo fato do produto, quando (1) o fornecedor não puder ser identificado, OU (2) quando o mesmo conservar inadequadamente os produtos e serviços ( art. 13, I, II, III). OBS: O comerciante só responde pelo fato do produto, neste caso há uma responsabilidade subsidiária (do fabricante, etc). (obs: Em regra, o comerciante não responderá). Essas hipóteses pontuais são riscos de comercialização. Rio, 01.11.12 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC Qual o conceito de responsabilidade? É um dever subsequente que deriva do inadimplemento de uma obrigação. Sujeito Ativo < objeto > Sujeito passivo Obrigação: Espécies: Ex: De dar; extinguir: Ex. com o pagamento. O Inadimplemento causa dano, gerando a Responsabilidade. E se esse dever tiver como origem uma relação de consumo, aplica-se o CDC. São produtos ou serviços que causam dano aos consumidores. O tratamento jurídico de fato do produto ou do fato de servi;co se encontra diciplinado no art. 12 ao art. 17 31 Exercício - Comprei um carro e a roda saiu. Capotei e a roda atingiu uma pessoa que se machucou tanto quanto eu. Eu – Consumidor standard / Resp.Civ.Contratual. 3º - Consumidor por Equiparação / Resp. Civ. Extracontratual. Art. 12 e 14 – Responderão independentemente de culpa Degraus de Responsabilidade – 1º – Resp.Subjetiva (Relação entre iguais), 2º - Resp. Objetiva e 3º - Risco Integral (Responde Sempre). Na objetiva a relação é entre iguais e para reequilibrar essa relação jurídica, adota-se vários benefícios para a parte mais fraca. Ele (réu) deverá provar que não errou, até porque tem muito mais condições para isso. Exemplo – Renato errou a data do vôo e buscou remarcar, porém escolheu a data errada. Após ligar reclamando, o fornecedor coloca a gravação da ligação anterior, a qual confirma o erro do consumidor – foi mais fácil para a empresa provar. A T. do risco integral é aplicada para atividades que desenvolvem grandes riscos, como a energia nuclerar. O art. 927, p.ú pode ser aplicado quando estiver na lei (arts. 12 e 14) ou pela teoria do risco do empreendimento. A Teoria do Risco do empreendimento é capaz de produzir a responsabilidade para os empresários, pois a ativdade é perigosa. Risco do empreendimento: Todo aquele que desenvolve alguma atividade empresarial expõe os consumidores, que, caso venha a sofrer danos, responderá aquele fornecedor independentemente de culpa (resp.objetiva) pela lesão produzida. O que é FORÇA MAIOR: é aquele acontecimento absolutamente inevitável, como por exemplo o furacão que passou em Nova York. O 32 fornecedor não pode responder por fatos naturais extremos. O que move a força maior é a inevitabilidade. O que é CASO FORTUITO: é aquele acontecimento imprevisível, e por ser imprevisível é inevitável. O que move o caso fortuito é a imprevisibilidade. a) Fortuito INTERNO é aquele acontecimento imprevisível, mas de consequência evitável. b) Fortuito EXTERNO é aquele acontecimento imprevisível, mas inevitável. (Rcl 4.518/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 07/03/2012) OBS: A jurisprudência tem dito que o fortuito externo, quando reiterado, se torna interno, gerando o dever de indenizar. Exemplo: Assalto no ônibus é fortuito externo, entretanto se aquela linha tem sido assaltada com frequência, tornará aquele acontecimento fortuito interno. Exemplo 2: Urubu batendo em aeronaves – lixão ao lado do aeroporto – fortuito externo reinterado, que virou interno. Rio, 08.11.12 FASES DO CONTRATO 1. Fase pré Contratual – Da oferta e da Publicidade 2. Momento de Formação do Contrato – arts. 46 – 54. (Obs: Contrato de adesão possui algumas características singulares) 3. Fase Pós Contratual – Cobrança de vídidas e Banco de dados. Direito Material, art. 1º ao 54; Direito administrativo, art. 55 ao 60; e Direito penal, art. 61 ao 80. Aspectos Processuais – Domicílio, chamamento ao processo e denunciação da lide. 33 Exemplo: Diálogo de Fontes – art. 735, CC – não exclui culpa de 3º no contrato de transporte (discutível). Obs: Não vale apenas o que está escrito. O contrato: Existe fatores que influenciam o consumidor, antes mesmo do momento das contratações. Sendo assim, a autonomia da vontade pode não ser expressada de maneira adequada no momento da assinatura de um instrumento contratual. Visando elidir este tipo de comportanto, o legislador consumerista determinou (art. 30, CDC) “que todo meio de informação suficientemente preciso veiculado por qualquer forma passe a integrar o contrato”. Exemplo: Folders, e-mails, encartes publicitários, promessas de vendedores. OBS: Antes de mais nada, para a aplicação no disposto no art. 30 (oferta) necessário que o operador de direito aplique o CDC sob a ótica do princípio da razoablidade. No momento da formação do contrato, as cláusulas deverão ser redigidas de forma compreenssível. O tamanho da fonte não poderá ser inferior ao número 12, o contrato deverá ser redigido em língua portuguesa e na cor negra, para que tenha validade. O contrato também não terá validade, quando não for dada oportunidade do consumidor tomar conhecimento prévio de suas cláusulas em momento anterior a sua assinatura. Isso é solidificado por um contrato de adesão. O contrato de adesão é aquele redigido de maneira unilateral, por parte do fornecedor ou da autoridade competente. Esse é útil e necessário dentro de uma sociedade moderna. Vale salientar que o que deve er considerado como nula é a CLÁUSULA contratual contida em um contrato de adesão, que esteja em desacordo co o princípio da boa-fé objetiva. 34 Essas cláusulas deverão ser sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, evitando, assim, práticas lesivas impostaspelos fornecedores de serviços e produtos. Bibliografia: “”Psicologia das massas” A inadimplência faz parte de um negócio comercial e isso deve ser levado em conta nos gastos e lucros. Art. 42, caput - Cobrança – modus operandi de uma cobrança, garantindo respeito aos consumidores, sobretudo no que guarda relação ao descanso, trabalho e lazer. Art. 42, p.ú – Consumidor cobrado por quantia indevida tem o direito de repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (o dobro daquilo que pagou duas vezes). Banco de dados são empresas que acumulam informações, como o facebook, e também o SPC e o SERASA. No tocante a relação de consumo, arts. 43 ao 45: são os bancos que trabalho com a hipótese de crédito ao consumidor. Nenhum banco de dados poderá permanecer com informações por período superior a 5 anos. Início é do vencimento do título. O consumidor deve ser notificado antes dessa negativação sob epna de restar infrutífera a mesma por força do descumprimento legal. OBS: JURISPRUDÊNCIA: Diálogo de Fontes - 0011679- 53.2009.8.19.0203 - APELAÇÃO 1ª Ementa - DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 14/07/2010 - SEXTA CÂMARA CÍVEL Obs: súmula 404, STJ – É dispensado a notificação via ar, no entanto é de inteira responsabilidade do fornecedor, comprovação da mesma. Pode pedir 35 a baixa da negativação. O início da contagem do prazo é o vencimento do título (jurisprudência).
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