Direito Administrativo Rafael Oliveira 2017 (1) Caderno Mariana

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Direito Administrativo - curso Forum 
Professor Rafael Oliveira 
1. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO
	O direito administrativo brasileiro foi inspirado no direito administrativo francês. Antes do estado democrático de direito, limitado pela ordem jurídica, vigorava na Europa o estado absolutista, ilimitada, arbitrário, não havia limites a atuação do estado, não podendo o particular se defender perante o Estado. O contexto histórico é a revolução francesa de 1789. Consagra-se o principio da legalidade, estado só pode fazer aquilo que a lei autorizar, consagra-se também a separação de poderes. Consagram-se os direitos fundamentais. O Estado passa a ser limitado pelo ordem jurídica, sendo um estado de direito. 
	Marcos que dão origem ao direito administrativo: caso Blanco 1783 (julgado na França - uma criança foi atropelada, havendo conflito negativo de competência). 
	A atuação administrativa atual deve observar os direitos fundamentais. Conforme o próprio estado evolui, o direito administrativo evolui também. Existe o estado de direito liberal (surge após a revolução francesa, é um estado abstencionista, não fazia nenhum tipo de intervenção na ordem econômica e social - a ausência de intervenção do estado não deu certo, propiciando grande desigualdade material), estado social de direito (é um estado que intervém na ordem econômica e social, normas que protegem os mais fracos, regras trabalhistas e consumeristas, atuação do estado mais forte na ordem econômica, são criadas empresas publicas e sociedades de economia mista - mas foi ineficiente, assumiu diversas tarefas, mas não tinha mais a eficiência necessária para desempenha-las) e estado democrático de direito (o estado diminui o seu tamanho e sua forma de intervenção direta, diminui sua estrutura administrativa, a administração publica passa a ser gerencial ao invés de burocrática, foi o período das privatizações e da criação das agencias reguladoras que regulam a prestação dos serviços públicos delegados pelo estado). 
	O estado subsidiário é aquele que só vai fazer uma intervenção direta se isso for extremamente necessário, só assim atuará diretamente na ordem econômica - principio da subsidiariedade. A atuação do estado passa a ser mais contratualizada. 
1.1. A constitucionalização do Direito Administrativo
	 O fenômeno da constitucionalizacao significa que as leis, os atos, devem ser interpretados à luz da constituição, estando em consonância com a ordem constitucional. Esse movimento se inicia após a Segunda Guerra Mundial, quando se percebeu a crise da legalidade estrita e a crise do positivismo jurídico. Ocorre o fenômeno do neoconstitucionalismo pós segunda guerra, as constituições promulgadas neste contexto trouxeram características diferenciadas. 
	O novo movimento é do pós positivismo, que busca aproximar o direito e a moral, colocando no centro do ordenamento jurídico os direitos fundamentais. Os princípios passam a ser considerados como normas jurídicas primarias. Para uma atuação do estado ser válida deve respeitar não somente a lei, mas também os princípios jurídicos. O judiciário pode invalidar uma lei por ser contraria a um principio. Não basta somente o principio da legalidade, mas deve-se observar o principio da juridicidade, a lei e todo os princípios, significa respeitar a lei e o direito. 
1.2. Fontes do Direito Administrativo
	Lei, doutrina (fonte indireta, uma vez que não é vinculante), jurisprudência, costumes e precedentes administrativos (a administração deve adotar decisões semelhantes em casos semelhantes). 
1.3. Interpretação do Direito Administrativo 
	Métodos de interpretação: interpretação lógico-gramatical, interpretação histórica, interpretação sistemática (a norma não deve ser interpretada isoladamente, mas em conjunto com o ordenamento jurídico como um todo), interpretação teleológica (busca a finalidade da norma). 
	Há também as formas de integração do direito administrativo, que busca superar lacunas, a analogia, que se divide em analogia legal (legis - não há uma norma especifica para o caso concreto, o operador do direito deve buscar uma outra norma que se aplica ao caso semelhante, superando a lacuna normativa, aplicando ao caso uma norma ja existente, vem sendo utilizada pela própria jurisprudência para superar lacunas) e analogia jurídica (juris - o operador do direito vai olhar para o ordenamento jurídico e vai tirar uma conclusão, na interpretação conjunta, vai retirar uma conclusão e aplicar ao caso onde não existe norma especifica). A analogia é permitida, só não se permite para atos sancionatórios do estado, não pode punir particulares com base em analogia. 
2. PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
	Princípios são normas jurídicas primarias que vinculam a atuação da administração pública, devendo observar todo o direito, leis e princípios. Existem os princípios expressos e os princípios implícitos (reconhecidos) são retirados de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. A tendência é que os princípios implícitos se tornem expressos, atualmente temos como exemplo a razoabilidade e a proporcionalidade. 
	O principais princípios do direito administrativo estão previstos no art. 37 da CRFB: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A lei do processo administrativo federal, em seu art. 2, consagra expressamente princípios que não estão expressos na constituição federal, como a motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica etc. 
Principio da legalidade: comporta dois sentidos básicos - supremacia da lei (vinculação negativa- a lei tem superioridade em relação aos demais atos jurídicos, é superior aos atos administrativos, havendo um conflito entre uma lei e um ato administrativo, o conflito irá se resolver em favor da lei, pois ela é superior ao ato administrativo) e a reserva de lei (determinada matéria tem que ser disciplinada obrigatoriamente por lei, a atuação administrativa deve ser pautada por aquilo que a lei dispõe, a atuação administrativa deve ser pautada na lei, o administrador publico não pode atuar sem autorização legal). O principio tradicional da legalidade comporta esses dois sentidos. Hely Lopes Meirelles fazia distinção entre legalidade administrativa e a legalidade aplicada aos particulares: legalidade para administração publica significa que ela só pode fazer aquilo que a lei autoriza; para os particulares legalidade significa que eles podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, traz uma ideia de supremacia da lei, havendo uma lei que proíba ele não pode atuar. Essas concepções tradicionais começam a ser criticadas e relativizadas, hoje temos a constitucionalização do direito, de modo que o particular não é limitado apenas pela lei, eventualmente a própria constituição pode limitar a atuação do particular, mesmo que a lei nada diga. A atuação administrativa não basta respeitar a lei para ser válida, deve observar a segurança jurídica e os demais princípios constitucionais, podendo um ato ser convalidado, mesmo sendo ilegal. Nas provas de concurso deve-se adotar uma doutrina mais clássica, não cabendo como regra a atuação autônoma, regulamento autônomo, ainda que na pratica existam algumas exceções. 
Principio da impessoalidade: funciona como igualdade ou isonomia, reforça a ideia de isonomia na atuação administrativa, o que significa dizer que o Estado deve tratar igualmente as pessoas em geral, é a possibilidade de tratamentos desiguais para pessoas que estão em situações desiguais. A impessoalidade também significa a proibição de promoção pessoal, a atuação do Estado é uma atuação do Estado, o agente publico não atua para satisfazer seu interesse pessoal, tem que atuar para satisfação do interesse publico. Por isso é proibido fazer promoção pessoal nas atuações estatais, a obra feita não é do prefeito, não é do governador, é do ente administrativo, pertence ao Município, ao Estado. 
Principio da moralidade: é a ideia de que a atuação administrativa, para ser válida, não basta que seja adequadaa legislação, mas deve ser preordenada por padrões éticos de conduta. A atuação administrativa deve ser pautada por padrões éticos, probidade, decoro e boa-fé. 
Principio da publicidade: traz como grandes fundamentos a ideia de democracia e transparência, a lógica é a transparência a exceção é o sigilo, os atos administrativos devem ser divulgados. Existe o direito de petição contra ilegalidade e abuso de poder, direito de certidão, mandado de segurança individual e coletivo e o habeas data. A publicação do ato administrativo é condição para sua eficácia, só assim ele passa a produzir seus efeitos jurídicos. A publicidade seria fundamental para o inicio desses efeitos. 
Principio da eficiência: foi inserido no art. 37, pela EC 19/98, essa inserção acarreta uma mudança de mentalidade na administração publica. Sai de cena uma administração publica burocrática e entra em cena uma administração publica gerencial, o que se busca deixar nas mãos do Estado um núcleo estratégico e as prestações de serviços públicos devem ser delegadas. A tendência é que o particular tenha primazia nas relações econômicas. Existe já uma tendência palpável, pois existem vários instrumentos que buscam a eficiência. Ex.: contratos de gestão, avaliação de desempenho do servidor etc.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade: são princípios implícitos, mas estão expressamente consagrados no art. 2, da lei 9784/99. Estado não pode atuar com exceções, somente dentro do devido processo legal, sua atuação não pode ser arbitraria. A razoabilidade surge nos EUA fruto da ideia de devido processo legal, já a proporcionalidade surge na Alemanha, tendo ligação com os direitos fundamentais. No Brasil há uma polemica se esses princípios são diferentes ou fungíveis entre si, há doutrina que busca estabelecer uma diferenciação entre esses princípios, mas muitas vezes se usa os dois princípios como fungíveis, apesar das origens diferentes. Para que a atuação do Estado seja proporcional deve haver adequação (ou idoneidade), necessidade (se o Estado tiver a sua disposição duas ou mais medidas, caminhos, que podem ser adotados, o Estado deverá adotar aquela medida que restrinja menos os direito das pessoas envolvidas) e proporcionalidade em sentido estrito (ocorre a ponderação entre princípios, se tem dois princípios ou bem jurídicos colidindo no caso concreto, deve-se fazer uma ponderação de interesses para determinar qual bem jurídico será prestigiado ou principio, se afastando o outro, ex.: lei que determinava que no momento da venda do botijão de gás levar uma balança de precisão para pesar e determinar o peso real para que o consumidor pagasse o valor correto, STF entendeu que no caso existiam dois princípios em conflito, a proteção ao consumidor e de outro lado se alegava que essa norma aniquilaria o principio da livre iniciativa e da liberdade de empresa, pois impediria o exercício da atividade empresarial por boa parte dos comerciantes, que não teriam condições de faze-lo, STJ prestigiou a liberdade de empresa, declarando inconstitucional a lei). Para um ato ser considerado proporcional deve passar por essas três fases.
Principio da supremacia do interesse público sobre o privado: existe o interesse publico primário e o interesse publico secundário, o primário é o interesse publico propriamente dito, engloba as finalidades do Estado, é a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de policia, atinge o interesse primário quando promove suas finalidades constitucionais, quando promove os direitos fundamentais. O interesse publico secundário engloba instrumentos financeiros, materiais, técnicos, que são imprescindíveis para que o Estado implemente o interesse primário como saúde, educação, ex. de interesse publico secundário: orçamento, aquisição de bens, etc. Essa supremacia não é qualquer interesse publico, o interesse publico primário tem supremacia sobre os interesses privados, não o secundário: o Estado não pode, ao celebrar contrato com uma empresa privada e alegar que não vai pagar, porque vai economizar, isso é enriquecimento ilícito, não pode alegar argumentos financeiros para legitimar a pratica de uma ilegalidade, a supremacia é do interesse publico primário. Alguns autores começaram a criticar esse principio, professor Humberto Avila, Daniel Sarmento, vem fazendo uma releitura desse principio para dizer que ele não existe, a constituição consagra a necessidade de proteção do interesse publico, mas consagra em outro momento direitos fundamentais individuais, tendo o particular seus direitos protegidos, não há supremacia, estão no mesmo patamar hierárquico, devendo no caso concreto fazer uma ponderação entre interesse publico e interesse privado. Defendem ainda que nem sempre há conflito entre interesse publico e interesse privado. A doutrina tradicional não é essa, a maioria ainda defende a existência do principio da supremacia do interesse publico sobre o privado. 
Principio da continuidade: a prestação do serviço publico deve ser ininterrupta, pois o direito publico satisfaz os direitos fundamentais das pessoas, ex. o serviço publico de transporte é necessário para implementação ao direito fundamental de ir e vir das pessoas, devendo o estado prestar esses serviços, não podendo paralisar a prestação. A continuidade não é absoluta, estará condicionada ao cumprimento de requisitos técnicos e econômicos. i) Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário - STJ recentemente entendeu que como regra geral a lei permite a interrupção por inadimplemento, prevalecendo essa regra sobre o CDC, a continuidade pressupõe o pagamento da tarifa do serviço, ressalvadas as hipóteses de gratuidade; ii) Greve dos servidores estatutários - STF entende que o servidor estatutário pode fazer greve ainda que não haja lei especifica regulando, devendo se utilizar, por analogia, a lei que trata da greve dos trabalhadores em geral (lei 7783/89); iii) Exceção de contrato não cumprido - se o poder publico não pagar, pode o particular parar de prestar o serviço contratado se o poder publico não o pagar? Há quem defende que isso levaria a uma interrupção da prestação do serviço. 
Principio da autotutela: é o controle que a administração pública vai exercer sobre seus próprios atos, a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios, pode também revoga-los por motivos de conveniência ou oportunidade (sumula 473, STF), a administração não só pode anular quando ilegal, mas deve anular. O prazo decadencial para anular seus atos ilegais é de 5 anos. Se ela não anular dentro do prazo de 5 anos, ocorre a chamada decadência administrativa, não podendo mais anular seu ato ilegal, ocorre a convalidação involuntária do ato ilegal, ocorre pelo decurso do tempo. 
Princípios da consensualidade e da participação: ao invés do protagonismo do ato unilateral, cada vez mais o ordenamento jurídico vai consagrar instrumentos de consenso, de participação, para que a administração publica possa ouvir o indivíduo antes de tomar uma decisão, isso justifica o fenômeno da processualização da administração pública. Essa administração publica consensual ou participativa reforça a legitimidade democrática.
Princípio da segurança jurídica, confiança legítima e da boa-fé: a segurança jurídica está prevista na Constituição, comporta um sentido objetivo (preocupa-se com a estabilidade das relações jurídicas), sentido subjetivo (estado deve cumprir com as expectativas dos indivíduos, é desse sentido subjetivo que se retira o principio da confiança legítima e boa-fé. Os limites do principio da confiança legítima é a má-fé do administrado, se estiver de má-fé, não há o que se falar em confiança legítima, deve ser um caso em que há uma expectativa qualificada e não mera expectativa. Venire contra factum proprium: Estado não pode ir contra seu próprio ato, ex.: da licenciamento a um carro dizendo que está tudo certo e depois multa, dizendo que há um problema, isso está errado, cabe ação anulatória, fere a confiança legítima. 
2. ORGANIZAÇÃOADMINISTRATIVA
	O Brasil adota a forma federativa de Estado, havendo uma descentralização política do poder. Temos a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos possuem autonomia federativa, política. A autonomia federativa confere ao ente três prerrogativas básicas: autonomia para escolher seus próprios governantes, autogoverno; autorganização - cada ente federado será dotado de normas organizacionais próprias, cada um tem suas leis; autoadministracao - cada ente federado tem autonomia para realizar a executar suas próprias atividades, podendo exercer suas tarefas, escolhendo a melhor maneira de custea-las. Se um transporte de passageiros é interestadual ou internacional, a competência será da União Federal, se for intermunicipal, a competência é do Estado, se for dentro de um mesmo Município a competência é Municipal. 
	No pais vigora a tripartição de poderes, a separação de poderes. Partimos de uma ideia que o Estado brasileiro reparte atribuições entre três poderes basicamente. Nessa separação de funções é importante reafirmar a lógica segundo o qual a separação de poderes é feita a partir do critério da preponderância da função que será exercida por cada um desses três poderes. 
	A separação de poderes leva em conta o critério da preponderância, cada poder exerce sua função típica, mas também pode exercer função que não é preponderante, as chamadas funções atípicas, que normalmente são exercidas por outros poderes. Cada um dos três poderes vai exercer funções típicas e atípicas. 
	O poder judiciário exerce função de resolver conflitos, essa é sua função típica. Mas não faz apenas isso, além da função típica, também exerce outras funções, as atípicas, ex. funções administrativas, normativa (regimento interno do tribunal). Poder legislativo, em regra, legisla, mas não faz apenas isso, exerce função administrativa atípica, quando concede férias a um servidor, aplica sanção disciplinar. Se aplica o critério da preponderância e não exclusividade. Onde tiver função administrativa, haverá aplicação do direito administrativo. Judiciário não pode revogar ato administrativo, isso violaria a separação de poderes, ato administrativo de outros poderes, se o ato administrativo for editado por ele por meio de uma função atípica, ele poderá revogar. 
	De acordo com a doutrina tradicional existem duas regras básicas de organização administrativa: a desconcentração e a descentralização. Na desconcentração o que o Estado faz é uma distribuição interna das atividades, faz uma especialização de funções, dentro da mesma pessoa jurídica, o Estado vai distribuir funções para centros de competências diversos, são os chamados órgãos públicos (órgãos estatais). O Estado, na desconcentração, não vai constituir uma nova pessoa jurídica, o que o Estado vai fazer é uma mera distribuição interna de atividades, uma especialização interna de funções. O órgãos internos são responsáveis por atividades especificas, garantindo maior eficiência. A distribuição interna de atividades é o que se chama de desconcentração. Cada pessoa jurídica pode se organizar internamente. A União cria diversos órgãos internos e cada um tem sua função, garantindo racionalidade e eficiência. Cada Ministério é um órgão público, tendo suas funções específicas. Esses órgãos são órgãos, não são pessoas jurídicas, não possuem personalidade jurídica, são dotados de autonomia (a depender do órgão) e competência. Os órgãos pertencem a uma pessoa jurídica, não possuem personalidade própria. 
	Na descentralização o Estado transfere a atividade para uma outra pessoa jurídica, ao invés de fazer apenas uma distribuição interna entre órgãos, transfere-se a atividade para outra pessoa, criando uma nova pessoa jurídica, transferindo uma atividade, ou pode transferir a atividade para uma pessoa privada já existente (ex. contrato de permissão ou concessão). O Estado nessa descentralização pode criar a pessoa jurídica publica ou privada que vai receber a atividade, administração indireta (autarquia/empresa pública etc), transfere para essa pessoa suas atividades. Quando o Estado transfere suas atividades para pessoas privadas faz isso geralmente por meio de concessão ou permissão, fazendo, antes, um procedimento licitatório. Na desconcentracao o resultado é criação de órgãos, na descentralização a atividade é transferida para outra pessoa. 
	A doutrina traz algumas classificações para a descentralização, a primeira é a chamada descentralização territorial (ou geográfica - o ente federado destacaria uma área territorial e conferiria a essa área autonomia administrativa e capacidade administrativa genérica), descentralização por serviços (ou técnica - o ente federado criaria uma pessoa jurídica publica ou privada e transferiria a execução de algumas atividades estatais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que o Estado transferiria não somente a execução da atividade, mas também a titularidade), descentralização por colaboração (é uma transferencia da atividade do Estado para pessoas privadas que se encontram na iniciativa privada).
	Existe a outorga e a delegação, Helly Lopes Meirelles trouxe essas nomenclaturas que se referem a duas formas básicas de descentralização. Na outorga a lei seria o instrumento adequado para a transferencia da atividade estatal, a própria lei transferiria a atividade para outro ente estatal. Na delegação, o instrumento utilizado para descentralizar seria o negocio jurídico, o contrato. Uma segunda diferença, na outorga, o Estado transferiria a titularidade da atividade estatal e a competência para sua execução, e na delegação o Estado transferiria tao somente a execução da atividade, a titularia permaneceria com o estado. A critica que alguns autores fazem é que não poderia, na descentralização, o Estado transferir a titularidade da atividade com outra pessoa, o máximo seria a execução dessa atividade (critica de Carvalho Filho e professor Rafael Oliveira). Defendem que não há transferencia de titularidade, isso se prova quando o Estado cria uma autarquia, ele permanece titular daquela atividade, tendo o dever de controlar a autarquia, nomear seu dirigente, fazer um controle finalístico, pode extinguir a autarquia, pode fazer isso, pois ele continua como titular da atividade. 
	O professor Carvalho Filho diz que na outorga não se transfere a titularidade, não se utilizando da expressão “outorga”, para ele, toda descentralização seria uma delegação. Propõe uma nova nomenclatura, delegação legal e a delegação negocial, na descentralização/delegação legal a transferencia será feita por lei, na negocial será feita por contrato. Na descentralização por serviço (funcional ou técnica), na outorga e na delegação legal (nomenclaturas diferentes) administração indireta, estado cria pessoa publica ou privada e delega a execução de alguma atividade (Helly defende que haverá a transferencia da titularidade). Na descentralização por colaboração, delegação ou delegação negocial, o exemplo também é o mesmo, são as permissionarias ou concessionárias de serviço publico, é feito por meio de contrato, um negocio jurídico. 
2.1. A descentralização e o terceiro setor
	O terceiro setor engloba entidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividades socialmente relevantes, firmam vínculos com o Estado. Quando nós olhamos para o terceiro setor, percebemos a importância dele para atuação do Estado na atualidade. Existem normas sobre o tema: legislação própria da OS (organizações sociais), OSCIPs, sistema S etc. Nessas parcerias com o terceiro setor não se consegue utilizar do conceito de descentralização e nem de desconcentração. 
	O professor Diogo Figueiredo Moreira Neto fala em descentralização social, mas a rigor, descentralizar seria transferir atividade para outrem, e nem sempre no terceiro setor o estado transfere sua atividade. O Estado pode ceder benefícios públicos para uma OS. Alguns autores dizem que há descentralização, o professor Rafael Oliveira entende que não há descentralização, pois antes da entidade formalizarparceria com o Estado ela atendia, por exemplo, 50 crianças e prestava atividade de educação, a atividade não foi descentralizada, depois, quando qualificada como OS, passou a atender 500 crianças, mas a atividade é a mesma, o Estado não descentralizou a atividade para ela, ela já prestava, só trouxe mais benefícios e condições para que a atividade seja prestada com mais eficiência. 
	A expressão terceiro setor começou a ganhar muita força, a partir dai começou a ganhar forca a visão doutrinária que fala de uma organização administrativa a partir e três setores. O primeiro setor é o Estado (administração pública direta e indireta) e as agencias reguladoras? Primeiro setor, administração indireta, os consórcios públicos pertencem a administração indireta também, no primeiro setor. O segundo setor é o mercado, as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos, são pessoas privadas que celebram contrato com o poder publico, visam o lucro, mas prestam serviço publico. Já o terceiro setor é a sociedade civil, com as organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse publico, sistema S (serviços sociais autônomos) etc, essas entidades privadas que formalizam parcerias com o Estado. 
2.2. Órgãos Públicos
	Órgão público ou órgão estatal é um centro de atribuições e competências, resultado do fenômeno da desconcentração administrativa. A principal característica é não possuir personalidade jurídica, personalidade própria, trata-se de um centro despido de personalidade, se coloca dentro da pessoa jurídica, é um braço da pessoa jurídica. Ex.: são os Ministérios que pertencem ao poder executivo, as secretarias municipais, estaduais etc. O MP é um órgão publico, a defensoria também. Integram uma pessoa jurídica, seja ela publica ou privada. 
	Existe um conceito legal de órgão publico previsto na lei 9784/99, art. 1, §2, I “órgão - unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Os órgãos são centros de atribuições encontrados dentro de pessoas jurídicas, seja na administração direta, seja na administração indireta. 
	Teorias que buscaram explicar a ideia de centro de atribuições: 
i) Teoria do mandato: enxergava no agente publico um verdadeiro mandatário do Estado, como se o Estado formalizasse com esse agente publico, um contrato de mandato, sendo esse agente um mandatário do Estado, executando as atividades em nome do Estado. Essa teoria partia de uma premissa equivocada, segundo o qual o Estado, enquanto pessoa jurídica, poderia celebrar contratos com seus agentes como se ele fosse uma pessoa dotada de vontade própria, o Estado, a rigor, é uma pessoa jurídica, não tendo vontade autônoma, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, pessoas físicas, essa teoria foi deixada de lado, não é mais aplicada; 
ii) Teoria da representação: o agente público passaria a ser considerado como uma espécie de representante do Estado, a representação no CC tem por finalidade suprir uma incapacidade de fato de algumas pessoas, por não serem capazes de manifestar sua vontade. Essa teoria equipara o Estado a um menor de idade, a um incapaz, quem precisa de representação; 
iii) Teoria do órgão: foi a teoria que vingou, equipara o Estado e o ser humano, as pessoas manifestam suas vontades por meio de gestos, sons, imagens, se relacionam com as pessoas através de seus órgãos, as pessoas são dotadas de capacidade de se manifestar, capacidade de direito, a pessoa natural atua por meio de seus órgãos. Assim como o ser humano, o Estado também atua através de seus “braços”, que são seus órgãos estatais/públicos. Se um órgão do Estado causa dano a alguém, quem responde é o Estado, que é sujeito de direitos, órgão não tem personalidade. A atuação do órgão é imputada a pessoa jurídica do qual ele faz parte. Se uma Secretaria do estado expediu algo ilegal, quem será acionado é o estado a qual a secretaria pertence. 
	Órgão não é pessoa, órgão, em principio, não é sujeito de direitos e obrigações, não tem capacidade processual, a atuação do órgão será, em regra, imputada ao ente na qual ele faz parte. Se for um órgão de uma autarquia, responsável será a autarquia, que é uma pessoa jurídica. 
	O órgão publico não representa o Estado, mas sim presentam o Estado, é o próprio Estado atuando. 
	Órgão publico é criado por lei ordinária, essa lei, em regra, é de iniciativa do chefe do executivo. Compete ao Congresso Nacional criar ministérios e outros órgãos da administração publica, lei esta de iniciativa do chefe do executivo. Por decreto, o chefe do executivo pode organizar sua administração, mas não pode criar e nem extinguir órgãos públicos. Pelo principio da simetria, lei cria e lei extingue órgão. Art. 48, XI, art. 61, II, e e art. 84, VI, a, CRFB. Tanto a Camara, quanto o Senado podem criar seus respectivos órgãos. Não se exige sanção do Presidente da Republica para que o Senado ou Camara criem ou extinguem órgãos. 
	A criação de órgãos dentro da Camara ou Senado é feito mediante ato normativo interno, não sendo necessário lei, sendo uma exceção, uma vez que os órgãos são criados, em regra, mediante lei. 
2.2.1. Capacidade processual e contratual dos órgãos públicos 
	A regra geral, partindo da premissa já fixada, de que o órgão publico não é pessoa, não é dotado de personalidade, não tendo, a principio, capacidade processual e nem contratual. A regra geral é que o órgão não tem legitimidade processual, não tendo capacidade processual. Só pessoas sujeitos de direito e obrigações, podem ser sujeito processual. Órgão publico não tem capacidade e nem legitimidade. 
	Mas toda regra comporta exceções: se a ausência de capacidade processual dos órgãos públicos é dada pela lei, a própria lei também traz exceções, podendo dar legitimidade processual a órgãos públicos. CDC reconhece a possibilidade de propositura de ações por órgãos estatais que defendem consumidores, lei da ação civil publica menciona o MP como legitimado ativo, quando a própria lei disser que o órgão tem capacidade processual, ele terá. 
	A segunda exceção não decorre da lei, trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial,a doutrina e jurisprudência reconhecem capacidade processual para alguns órgãos públicos que preencherem cumulativamente dois requisitos básicos: 1) tem que ser um órgão da mais alta hierarquia administrativa, da cúpula administrativa, são os órgãos independentes, não subordinados aos demais órgãos (quando existe um conflito entre dois órgãos, quem decide quem tem razão é a autoridade máxima, são resolvidos por meio da hierarquia, resolve-se o conflito.) E se dois órgãos conflitam e entre esses órgãos não existe uma relação hierarquizada? Dois órgãos máximos, um pertencente ao executivo e outro ao legislativo, não há hierarquia, como resolver? Neste caso, aplica-se o principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, devendo reconhecer capacidade processual a esses órgãos para resolverem o problema no Judiciário. Os órgãos da cúpula só poderiam discutir questão que diz respeito ao órgão em si, as finalidades institucionais. 
	Capacidade contratual é a capacidade para celebrar negócios jurídicos, órgão não tem personalidade jurídica, somente pessoa que possui capacidade de direito pode celebrar negocio jurídico, logo, órgão não pode celebrar contratos, não possuindo capacidade contratual. 
	Se constar como parte em um contrato um Ministério, a rigor, quem é parte é a União, pois órgão não tem capacidade para celebrar negócios jurídicos. O art. 37, §8 prevê um contrato que pode ser celebrado por órgãos estatais, órgão e sua respectiva pessoa jurídica, é o denominado contrato de gestão, mas o professor diz que essa expressão é uma pegadinha, contrato de gestão comporta dois significados distintos. De um lado tem o contrato de gestão do art. 37, §8, CRFB, é o chamado contrato de gestão interno/endógeno, celebrado dentro da própria administração publica, entre o órgão e sua pessoa jurídica. O art. 51, da lei 9649/98 (lei da organização da Presidênciada República menciona o nome de contrato de gestão). Não se confunde com outro contrato de gestão previsto na lei 9637/98 que trata do terceiro setor, contrato de gestão celebrado para fora da administração publica, é um contrato de gestão firmado com um OS, é o chamado contrato de gestão externo/exógeno. 
	Os dois contratos são semelhantes, pois envolvem o poder público, seja dentro da administração publica, seja fora, fixa metas e prazos que devem ser alcançados. O contrato de gestão interno tem como objetivo principal a ampliação da autonomia gerencial orçamentaria e financeira dos órgãos públicos. Isso não se aplica para OS, pois ela é uma entidade privada que já possui autonomia. No contrato de gestão com a OS o Estado vai fomentar a atividade, fornecer recursos públicos e até mesmo servidores. 
	Regra: órgão não celebra contrato; exceção: art. 37, §8, CRFB. Crítica professor Rafael Oliveira e Celso Antonio Bandeira de Mello - na prática não há celebração de contrato do órgão com com a pessoa jurídica, uma vez que o órgão presente a pessoa jurídica, seria basicamente um contrato consigo mesmo, a União, por exemplo, com um ministério que pertence a Uniao, não faz muito sentido. Trata-se de uma relação de cooperação, soma de interesses. Nos contratos os interesses das partes são conflitantes, nos consórcios e convênios são interesse comuns, convergentes. 
	O órgão público pertence ao ente estatal que o criou. Segundo Helly Lopes Meirelles existem órgãos independentes (órgão da cúpula administrativa que não estão subordinados aos demais órgãos, tendo plena independência - chefias do executivo, casas legislativas), autônomos (tem autonomia para decidir, capacidade decisória, estando subordinado a um órgão independente), superiores (tem alguma capacidade decisória, mas não possuem autonomia administrativa e financeira), subalternos (estão na base da hierarquia, estão subordinados aos demais órgãos e não possuem nenhuma autonomia). Essa classificação é muito criticada, mas não traz maiores consequências praticas. 
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
	Descentralização por serviços, por outorga, delegação legal ou primeiro setor. Administração Pública direta são os entes federados e seus órgãos, a Administração Pública indireta é utilizada para englobar autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito publico e direito privado, consórcios públicos (devem ser personificados, devendo ser criada uma pessoa jurídica publica ou privada, a publica é chamada de associação pública. 
	A Administração Pública possui dois sentidos, sentido subjetivo (pessoas que integram a função pública, pessoas que executam a função pública, entes federados, autarquias, estatais etc, iniciais maiúsculas), no sentido objetivo diz respeito as atividades que serão desempenhadas (serviço publico, poder de policia, iniciais minúsculas). 
	Todas as entidades da administração indireta possuem suas características próprias, mas possuem três características comuns: i) ideia de reserva legal, principio da reserva legal, sempre será necessário a lei para criar ou autorizar a criação dessas entidades da administração indireta, somente a lei pode criar pessoas publicas ou autorizar a criação de pessoas privadas, a criação efetiva da pessoa privada se da com o registro - art. 37, XIX CRFB; ii) especialidade - cada entidade vai executar uma atividade que for especificamente disposta na sua lei de criação; iii) controle - o ente federado que cria uma entidade da administração indireta vai controlar essa entidade, não há hierarquia e nem subordinação, há uma relação de controle e vinculação, não há hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, mas isso não afasta o controle. O controle é politico, financeiro, administrativo finalístico, ente federado vai controlar finalisticamente as entidades da administração indireta, só cabe recurso hierárquico impróprio se tiver lei neste sentido, pois é uma hipótese de interferência externa, não havendo lei, seria uma restrição da autonomia que não tem fundamento na lei da entidade. 
	O rol de entidades da administração indireta: autarquias, empresas publicas, sociedades de economia mista, fundações estatais, esse rol é o mencionado na constituição. No âmbito infraconstitucional, o decreto lei 200/67 traz o mesmo rol de entidades. No entanto, hoje, existe uma pequena controvérsia em relação a esse rol, se as pessoas jurídicas criadas como consórcios públicos fariam parte do rol das entidades que fazem parte da administração indireta. Parte da doutrina entende que os consórcios públicos fazem sim parte das da administração indireta, a lei do consorcio chega a dizer que a pessoa de direito publico (associação publica) criada no âmbito do consorcio faria parte da administração indireta, a doutrina majoritária entende que a pessoa privada também integra a administração indireta. 
3.1. Autarquias 
	É uma pessoa jurídica de direito público criada por lei e integrante da administração publica indireta que vai prestar atividade típica de Estado. É necessário lei do ente que pretende criar a autarquia, se o Estado pretende criar uma autarquia, a lei deverá ser estadual de iniciativa do chefe do executivo estadual, o governador. 
	O art. 37, XIX, CRFB diz que por lei especifica será criada autarquia. O art. 61, §1, II, b, CRFB trata de iniciativa de leis e diz que compete privativamente ao chefe do executivo a iniciativa das leis que vão tratar da organização administrativa. Leis especificas de iniciativa do chefe do poder executivo. Se a autarquia é criada por lei, só poderá ser extinta por lei de iniciativa do chefe do poder executivo, pela simetria das formas. 
	A autarquia não poderá ser criada para prestar atividades que não sejam típicas de Estado. Atividade típica de Estado é um conceito jurídico indeterminado, mas isso não quer dizer que não se pode extrair desse conceito algumas certezas, é um conceito que possui significados, sendo possível extrair certezas positivas e outras negativas, algumas atividades que certamente não se encaixam em atividade típica de Estado, no meio existe a zona de penumbra, que é a zona de incerteza. 
	Zona de certeza positiva: atividades que certamente são típicas de Estado, que o Estado pode e deve desempenhar, ex.: poder de polícia. Zona de certeza negativa: são as atividades que certamente não são típicas de Estado, não podendo as autarquias desempenha-las, ex.: atividade econômica estrito sensu, apenas em casos excepcionais que o Estado irá atuar no domínio econômico como empresário (atua mediante empresas estatais e não autarquia), se não é típico de estado, não pode autarquia desempenhar. Zona de penumbra: é a zona de dúvida, só deve haver punição se tiver certeza e não dúvida. 
	O regime de pessoal das autarquias é o regime estatutário, os servidores concursados que vão ocupar cargos nas autarquias vão se submeter ao regime estatutário. A lei 8112 trata do regime estatutário do servidor federal, cada estado e cada município terão suas respectivas leis.
	Houve uma evolução histórica quanto ao regime de pessoal: a primeira evolução se deu com a promulgação da constituição de 88, que estabelecia a necessidade de criação de um regime único de pessoal para as pessoas jurídicas de direito publico - o chamado regime jurídico único. A CRFB não foi clara quanto ao qual regime, apenas disse que deveria ser único, por conta disso sempre houve polemica na doutrina quanto a possibilidade do regime ser celetista ou se se devia criar um regime diferenciado. Desde o inicio prevaleceu a tese de que o regime jurídico único aplicável aos servidores das pessoas publicas deveria ser o regime estatutário. Em 1990 veio a lei 8112 que criou o regime jurídico único em âmbito federal, aplicando o regime estatutário. O segundo momento da evolução histórica veio em 1998 com a EC 19 que trouxe a chamada reforma administrativa, dentre as várias alterações, essa emenda alterou o art. 39 da CRFB, suprimindo a expressão “regime único”, comisso, não havendo mais obrigatoriedade por um regime único, o legislador poderia optar por um regime estatutário ou celetista, pois não havia mais imposição de um regime único para os servidores que integram seus quadros. 
	Em 2000 foi publicada a lei 9962 que criou para as pessoas publicas em âmbito federal, o regime do emprego publico, que era basicamente o regime celetista com algumas especificações. Depois de um tempo chegou ao terceiro momento da evolução histórica, que é marcado pelo informativo 474, STF, em que se teve a noticia da decisão liminar que foi proferida na ADI 2135 que questionava a constitucionalidade da EC19, STF concedeu liminar para declarar inconstitucional a alteração que a EC promoveu no art. 39 da CRFB, essa liminar não avaliou o mérito, foi considerado inconstitucional por uma questão formal, a PEC foi alterada por uma das casas legislativas e não foi encaminhada para que a outra pudesse apreciar, sendo formalmente inconstitucional. Foi uma liminar em ADI, operando efeitos ex nunc, pro futuros, não retroagindo, vale dali pra frente, tudo que foi praticado no passado será considerado válido. Essa decisão que declara inconstitucional uma redação dada por emenda constitucional tem efeito represtinatório, se cai a redação dada pela EC 19, volta a valer a redação anterior do art. 39, voltando a valer o regime jurídico único. Hoje, o regime jurídico de servidores de pessoas publicas é o regime estatutário. Porem, os efeitos são pro futuros, tudo que foi praticado continua valendo. Em resumo, o regime atual é o estatutário.
	Os bens autárquicos são bens públicos e não bens privados, uma vez que a autarquia é pessoa jurídica de direito publico. Dessa maneira, se os bens autárquicos são bens públicos, devem ter as mesmas características diferenciadas dos bens públicos em geral, se aplicando aos bens autárquicos. Os bens públicos autárquicos tem como características a alienação condicionada pela lei (inalienabilidade), a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a não onerabilidade. Os requisitos para alienação de bens públicos são: só pode alienar bem publico dominical, somente os bens públicos desafetados podem ser alienados, essa é a exigência do CC; a segunda exigência é a avaliação prévia do bem, para saber quanto ele vale, é necessário haver justificativa, motivação para venda dos bens, licitação (bem publico móvel - leilão, bem publico imóvel - concorrência). Uma ultima exigência que só vale para bens públicos imóveis, é necessário autorização legislativa especifica. A impenhorabilidade quer dizer que o bem publico não pode ser objeto de constrição judicial, se uma autarquia é condenada a pagar um valor, esse pagamento deve observar a regra do precatório, se for um valor reduzido deve observar a regra do RPV (requisição de pequeno valor). 
	O NCPC no art. 534, 535 traz regras próprias para execução em face da Fazenda Publica, que deverá ser intimada a pagar o valor combinado, não mencionando a penhora. Não cabe usucapião de bem publico (CRFB, CC, STF), não importa o tipo de bem publico, professor Rafael Oliveira entende que bem publico dominical desafetado, por não estarem cumprindo sua função social, caberia usucapião, mas isso é minoritário. A não onerabilidade entende que não cabe garantia real em bem publico, hipoteca, penhor, anticrese. A tese que prevalece, portanto, é a do art. 1420 do CC, só pode ser dado em garantia real os bens que podem ser alienados. 
	No que toca a responsabilidade civil das autarquias, ela é objetiva, respondem independentemente de culpa. Ainda há uma polemica na doutrina se no caso de omissões a responsabilidade seria subjetiva ou objetiva, mas a regra geral é a responsabilidade objetiva. As autarquias gozam de uma serie de prerrogativas. 
	As autarquias possuem algumas prerrogativas, algumas tributarias, como a existência de imunidade tributaria, art. 150, §2, CRFB. O tratamento tributaria das autarquias é diferenciado. Também possuem prerrogativas processuais previstas no CPC, possui prazos dobrados para se manifestar em juízo, reexame necessário (fazenda publica engloba toda pessoa de direito publico). 
3.1.1. Agência executiva, agência reguladora e associação pública
	Agencia só tem um significado mais preciso, se observar na norma jurídica qual o seu sentido, agencia é um termo muito amplo, vago. Agência executiva e agencia reguladora possuem significados específicos, delimitados por suas respectivas leis. 
	No que toca a agencia executiva, o fundamento dessa expressão são os artigos 51 e 52, lei 9649/98. O decreto 2487/98 regulamentou essas normas. Em âmbito federal, o rotulo agência executiva vai ser dado por decreto do Presidente da Republica, as autarquias e fundações estatais que tiverem planos estratégicos de desenvolvimento, celebram com a União Federal o denominado contrato de gestão. O chefe do executivo vai por decreto qualificar como tal uma autarquia ou fundação como agencia executiva. Esse contrato de gestão tem fundamento no art. 37, §8 da CRFB, é o denominado contrato de gestão interno/endógeno, celebrado dentro da própria administração pública. Relação intradministrativa. Não pode confundir com o contrato de gestão previsto no terceiro setor, celebrado pelo poder público de um lado e uma OS de outro. A agencia executiva celebra contrato de gestão com a União Federal, havendo neste contrato metas que devem ser alcançadas, prazos que devem ser cumpridos, essa agencia terá maior autonomia gerencial, orçamentaria, financeira. 
	Essas características estão presentes na lei, mas novos critérios podem ser criados. O fato de se qualificar alguém como agencia executiva, existe uma consequência pratica quanto a contratação e licitação, art. 24, §1, da lei 8666 dispensa a licitação em um rol taxativo, nessas hipóteses o legislador dispensa a licitação para contrato de valor muito reduzido, seria um valor equivalente a até 10% da modalidade que tem o menor valor (convite até R$150.000,00 para obras de engenharia), R$15.000,00 é o valor máximo que pode dispensar em caso de obra ou serviço de engenharia, para as demais contratações se tiver valor até R$8.000,00. Para a agencia executiva a dispensa é até 20% do valor do convite. 
	As agências reguladoras são dadas as autarquias, assim como as agencias executivas. As autarquias tem sido chamadas de agencias reguladoras pelas próprias leis de criação e não mediante decreto do chefe do executivo. A agencia executiva deve cumprir as metas colocadas no contrato de gestão celebrado. A agencia reguladora exerce uma atividade complexa, mas também exerce atividade judiciante, normativa, sua atividade não é apenas executiva, ela regula, expede normas. 
	A lei 11107 que trata dos consórcios públicos dispôs sobre a associação pública. Os entes federados quando forem celebrar o contrato de consorcio, terão a incumbência de gerir o consorcio público. Essa lei diz que os entes federados podem criar uma pessoa jurídica de direito público, a chamada associação pública; ou podem criar uma pessoa jurídica de direito privado, não se trazendo uma nomenclatura especifica. Essa associação pública vai integrar a administração indireta de todos os entes consorciados. Essa pessoa publica é uma espécie de autarquia, com suas peculiaridades. A própria lei do consorcio público alterou o CC e quando fala das autarquias diz “inclusive as associações públicas”. 
	Quando o legislador traz um nome diferente para uma autarquia é porque quer destacar alguma peculiaridade. A principal peculiaridade é o art. 6, §1 da lei 11107 diz que a associação pública integra a administração indireta de todos os entes consorciados. Pode ser chamada de autarquia plurifederativa. 
3.2. Empresas públicas e sociedades de economia mista
	O gênero empresa estatal é bastante amplo, incluindo até mesmo empresas privadas que passam a ter o controle nas mãos do estado. A mera participação acionária, não faz a entidade ser do Estado, é necessário que detenha o controle acionário. A lei 13303/2016 é a lei das estatais que vaitratar da composição societária das estatais, dos aspectos de organização interna, como vai ser composta a diretoria, conselho de administração etc. Essa lei também traz normas especificas para licitação e contratações públicas. 
	O gênero empresas estatais são criadas mediante autorização legal e são integrantes da administração publica indireta, prestarão serviços públicos ou explorar atividade econômica. Ex. de empresas públicas federais: BNDES, Correios, Caixa Economia, ex. de sociedade de economia mista: Petrobras. 
	Empresa pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela Uniao, Estados e pelo Distrito Federal e pelos Municípios (art. 3, lei 13303). É admitida a participação no capital social da empresa publica de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como da administração indireta dos entes federativos, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, Estado, DF ou do Município. 
	O art. 4 da referida lei dispõe: "Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.” 
	A primeira diferença entre a empresa publica e a sociedade de economia mista leva em conta a composição societária. A empresa publica é composta por sócios da administração pública, todos os sócios são entidades da administração pública, direta ou indireta. Não podem ser sócios de empresas publicas particulares, empresas privadas. A sociedade de economia mista tem sócios públicos e privados, mas o controle deve ser do Estado. A composição societária diferencia uma da outra. 
	Uma segunda diferença é a forma societária, numa empresa pública não há uma delimitação na legislação, sendo admitida qualquer forma societária, pode ser uma limitada, pode ser S.A. de capital fechado, desde que compatível com suas características básicas. A empresa pública pode ser inclusive unipessoal, podendo ter um único sócio, não sendo essa a regra do direito societário, a unipessoalidade geralmente é temporária ou em caso de subsidiaria integral, mas no dereito societário uma empresa publica pode nascer unipessoal. A sociedade de economia mista só pode ter uma forma societária, art. 235, lei das S.A., devendo ser uma sociedade anônima, sempre se entendeu que este artigo tinha alcance nacional. A lei 13303, em seu art. 4 diz, ao conceituar sociedade de economia mista, que ela é SA. 
	Uma terceira diferença dispõe sobre o foro processual, de quem é a competência para julgar questões envolvendo empresas publicas e sociedade de economia mista. As empresas publicas federais são processadas e julgadas pela justiça federal. As demais empresas publicas, estaduais e municipais, são julgadas na justiça estadual. Essa distinção não é feita nas sociedades de economia mista, não importa se é federal, estadual ou municipal, serão sempre processadas e julgadas pela justiça estadual (sumula 556, STF). O argumento é o art. 109, da CRFB, que não menciona a sociedade de economia mista, falando somente de empresa publica federal e autarquia federal. Mas existe exceção, se a União for interveniente no feito, por meio de intervenção de terceiros, o feito passa para a competência da justiça federal, neste sentido a sumula 517 STF "As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.” 
	Uma segunda exceção é o art. 109, VIII, da CRFB diz que cabe ao juiz federal analisar MS ou Habeas data contra autoridade federal, se houve um mandado de segurança ou habeas data contra uma autoridade federal, incluindo autoridade de uma sociedade de economia mista federal, será julgado pela justiça federal.
	As empresas estatais são pessoas de direito privado, sendo criadas com registro de seus atos constitutivos, mas a sua criação depende de uma autorização legal, depende de uma lei autorizativa. A lei cria uma autarquia e autoriza a criação de uma empresa publica ou uma sociedade de economia mista. Uma vez autorizada a criação, a criação efetiva se dará com o registro de seu ato constitutivo. Essa lei autorizativa é de iniciativa privativa do chefe do executivo. 
	As empresas estatais podem prestar serviços públicos ou atividade econômica. A depender da atividade desempenhada, o regime jurídico pode sofrer algumas variações. A estatal econômica deve observar o art. 173, da CRFB, concorrendo com o mercado, devendo haver a presença de interesse coletivo relevante ou imperativo de segurança nacional, a lei autorizativa deve esclarecer a importância dessa atividade econômica que será prestada pela estatal. Ao prestar atividades econômicas ela irá concorrer com as empresas privadas. 
3.2.1. Regime de pessoal nas estatais
	As estatais são pessoas privadas, o seu regime de pessoal é o celetista, mas com algumas peculiaridades. A contratação não é livre, o empregado de uma estatal deve ser aprovado em concurso público, não podendo cumular sua função com qualquer outra, salvo exceções constitucionalmente admitidas. Sua remuneração se submete ao teto. Mas se for uma estatal que não depende de direito do orçamento, não precisa de submeter ao teto, somente aquela dependente do orçamento deverá se submeter ao teto. 	
	Sendo celetista, o empregado da estatal não tem garantia de estabilidade no emprego, mas tem contribuição pelo FGTS, mas a maioria da doutrina entende que a demissão do empregado de uma estatal deve ser motivada, em nome do principio da impessoalidade. A demissão deve ser motivada.
3.2.2 Patrimônio das estatais
	As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, logo seus bens são privados e não públicos, não possuindo as mesmas características inerentes aos bens públicos, mas existem algumas polemicas. 
	O bem publico é impenhorável, teoricamente o bem da estatal pode ser penhorado, salvo algumas exceções. Se a estatal presta atividade econômica, se aplica o art. 173, §1, II, CRFB, podendo seu bem ser penhorado. Na estatal de serviço publico o bem também pode ser penhorado, uma vez que é privado, mas existe exceção, não pode haver penhora de bem da estatal que presta serviço publico, quando o bem for necessário para a continuidade do serviço publico - principio da continuidade, são os bens afetados a própria continuidade do serviço, não podem ser penhorados. Cabe usucapião? O STJ defende que em relação ao usucapião todos os bens das estatais podem ser usucapidos, mesmo os bens das estatais que prestam serviços públicos, podem ser usucapidos. O requisito para usucapião é posse mansa e pacifica por um longo período de tempo. 
3.2.3. Responsabilidade civil das estatais e controle pelo tribunal de contas 
	A estatal de serviço publico possui responsabilidade objetiva. A estatal econômica terá responsabilidade subjetiva, como regra geral. A estatal que presta serviço publico a responsabilidade será objetiva, a que presta atividade econômica a responsabilidade será subjetiva, em regra. 
	STF entende que os tribunais de contas devem controlar as estatais, no ato de sua criação, dinheiro publico é injetado nas estatais, o fato de haver dinheiro publico envolvido, já é suficiente para haver controle dos tribunais de contas, independente se a estatais é de serviço publico ou econômica. 	
3.2.4. Regime tributário das estatais
	O STF tem entendido que para as estatais econômicas que exploram atividade econômica em regime de concorrência não haveria imunidade tributaria, entendeu que as estatais que exploram serviço publico e as estatais que econômicas que exploram atividade em caráter de monopólio, haveria imunidade tributaria. 
	Se para as estatais econômicas que exploram atividade em regime de concorrência não pode haver imunidade, pois haveria uma concorrência deslealem relação as demais empresas privadas. A empresa de correios e telégrafos possui imunidade, por ser considerado serviço publico, mas além dos serviços postais, desempenham atividades postais que não são consideradas como serviço publico. O STF analisou se a imunidade é incidente inclusive nas pequenas atividades econômicas prestadas em concorrência com o mercado, sendo uma empresa híbrida. Mesmo para as estatais híbridas, como caso do correios, a imunidade abarca tudo. 
3.2.5. Falência de estatais
	Pode uma estatal falir? A lei 11101 em seu artigo 2, exclui da falência as empresas publicas e as sociedades de economia mista, pois não se adequa as estatais. Existe na doutrina uma tese de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carvalhinho, Celso Antonio Bandeira de Mello, entendem que é necessário interpretar que quando este artigo exclui da falência as estatais, está excluindo somente as estatais prestadoras de serviço publico, não podendo excluir a estatal econômica, podendo esta falir, pois deve ter o mesmo tratamento da empresa privada, não podendo a lei exclui-la, pois violaria o art. 173, da CRFB. 
3.3. Fundações 
	Qual a natureza jurídica de uma fundação criada pelo estado? Existe controvérsia, Celso Antonio Bandeiro de Mello entende que todas as fundações criadas pelo estado devem ser consideradas publicas, deve-se pensar como as autarquias. Outra corrente entende que as fundações criadas pelo estado e aquelas criadas pelos particulares deve ser pessoa privada, se não seria a mesma coisa que uma autarquia (prof. Rafael Oliveira entende assim). STF dispôs que o estado pode criar fundação como pessoa jurídica de direito publico ou como pessoa jurídica de direito privado, a depender da sua vontade. A lei não é clara, isso cria certa insegurança. 
	As fundações podem ser estatais (publicas - pertencem ao poder publico) e também podem ser privadas (quando criadas por particulares - estuda-se no âmbito do direito civil). O STF entendeu que as fundações estatais, por opção do poder executivo e legislativo, podem ser pessoas jurídicas de direito publico ou privado. A fundação de direito publico é chamada de fundação autárquica ou autarquia fundacional, as regras da autarquia valem para essa fundação autárquica. Já as fundações de direito privado, exploram atividade publica, mas possuem regime jurídico privado. 
	A fundação estatal de direito publico é criada por lei especifica de iniciativa do chefe do executivo, assim como as autarquias, uma vez que são fundações autárquicas. As fundações de direito privado serão criadas mediante lei autorizava do chefe do executivo, autoriza-se a criação e a criação efetiva se da com o registro. 
	Para a fundação autárquica, o regime de pessoal é estatutário - tudo que se aplica para as autarquias, se aplica para essa espécie de fundação. Para as fundações estatais de direito privado, o regime de pessoal é celetista.
	Em relação a responsabilidade civil, tanto na fundação estatal de direito publico, quanto na fundação estatal de direito privado a responsabilidade é objetiva - art. 37, §6, CF.
	As fundações estatais de direito publico terão as mesmas prerrogativas das autarquias, bens públicos, prerrogativas processuais da Fazenda Publica, prerrogativa tributaria, prerrogativa patrimonial. 
	As duas fundações estatais vão ser controladas pelo controlador, se o estado cria, ele será o controlador, por exemplo. De acordo com o CC, que não trata da fundação estatal, quando uma pessoa privada cria uma fundação, o ato constitutivo deve ser analisado pelo MP. A previsão do CC que exige a participação do MP só se refere a fundação criada por particulares, não se aplicando as fundações publicas. As fundações estatais ja passam por um controle de lei de iniciativa do chefe do executivo. 
4. SERVIÇOS PÚBLICOS
	Serviço publico é uma atividade prestacional, titularizada, com ou sem exclusividade, pelo Estado, criada por lei, com o objetivo de atender as necessidades coletivas, submetida ao regime predominantemente publico. Serviço publico envolve prestações para os indivíduos. 
	Se um particular quer participar de um serviço publico, deverá participar de uma licitação, ganhar e formalizar um contrato de concessão ou permissão de serviço publico. A prestação do serviço publico não é livre para qualquer indivíduo. A iniciativa na prestação do serviço publico é condicionada a um processo de licitação que se da por meio de delegação. O titular do serviço publico é o Estado. 
	Existem alguns princípios que são aplicados aos serviços públicos, são eles: continuidade, igualdade, mutabilidade (atualidade), generalidade, modicidade. 
Principio da continuidade: o serviço publico deve ser prestado sem interrupções, de maneira regular e continua, não podendo haver paralisação e nem interrupção do serviço. Ao atender necessidades coletivas é fundamental para implementação dos direitos fundamentais dos indivíduos. Mas essa continuidade deve ser interpretada de acordo com o serviço, a depender da sua importância poderá haver um horário de funcionamento, ex.: uma biblioteca publica, já um hospital deve funcionar 24h por dia, todos os dias da semana. O serviço publico será remunerado pelo usuário, que paga tarifa para receber alguns serviços públicos, a CRFB garante gratuidade para alguns serviços e algumas pessoas. 
Principio da igualdade: não bastasse o principio geral da isonomia, o art. 37 garante o principio da impessoalidade, uma das vertentes da impessoalidade é a igualdade. Poder publico deve prestar serviço publico a todos de maneira igualitária. Deve-se levar em consideração a igualdade material.
Principio da atualidade: serviço publico deve ser atualizado ao longo do tempo, as necessidades da coletividade mudam, esse principio propõe que o serviço seja a todo momento atualizado as novas demandas sociais. 
Principio da generalidade (universalidade): o serviço publico deve ser levado a um maior numero de pessoas possíveis, quanto mais pessoas tiverem acesso ao serviço publico, mais isonomia haverá. 
Principio da modicidade: o valor da tarifa cobrado deve ser módico, razoável, não podendo cobrar um valor muito alto. 
4.1. Classificação de serviços públicos 
	O serviço publico pode ser uti universi (universal - serviço é prestado por pessoas indeterminados, não é possível mensurar a quantidade de serviço que é utilizada por cada usuário, não é possível quantificar e individualizar esses usuários, a remuneração, portanto, deve ser genérica, não é possível mensurar quantas pessoas se utilizam do serviço, ex. iluminação publica); o serviço publico singular, uti singuli, é possível identificar o usuário e a quantidade de serviço que aquele usuário consumiu. Se o serviço singular é prestado a partir de um contrato, é remunerado por tarifa. 
	Quanto a titularidade, os serviços públicos podem ser federais, distritais, estaduais, municipais ou comuns (titularidade compartilhada). Quanto ao objeto pode ser administrativo, econômicos (geram ganhos) e sociais (desvinculados de ganho econômico, serviços de interesse publico e social). Outra classificação é quanto a essencialidade e não essencialidade do serviço, parte da doutrina critica essa classificação. 	
	Outra classificação é quanto a serviços próprios (serviços titularizados exclusivamente pelo Estado) ou impróprios (titularizado pelo estado e pelo particular - é impróprio, pois não vai se tratar de serviço publico propriamente dito, são serviços privados prestado por particulares, se o estado que presta será publico.) Existe ainda o serviço publico inerente, que justifica a própria existência do estado - jurisdição, atividades básicas de estado, vem basicamente definidos na constituição federal; existe também os serviços públicos por opção legislativa, era prestado pelo particular e os estado também o presta. 
4.2. Serviços públicos e CDC
	Não há duvidas que a prestação de serviços públicos, envolve, em alguma medida, relações de consumo. É reconhecida pelo CDC e pela lei que fala de concessão e permissão de serviçospúblicos - lei 8987. Mas qual a amplitude dessa incidência? Se aplica para todo e qualquer serviço publico ou só para um tipo de serviço publico? O art. 3, §2 do CDC define serviço para fins de aplicação de suas regras, dispondo “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária (…)” 
	O serviço publico pode ser dividido em universal (uti universo - não há como identificar quem são os usuários do serviço, não sendo possível cobrar uma remuneração específica - se dando por meio de impostos a remuneração) ou singular (uti singuli - é possível identificar os usuários e a quantidade que foi utilizada por cada um - a cobrança se da por meio de taxa (servico publico essencial, estado exerce poder de autoridade - serviço compulsório) ou tarifa (servico facultativo). 	Uma primeira corrente (Marcos Juruena Vilella Souto) defende a incidência do CDC para todo e qualquer tipo de serviço publico, singular ou universal, pois sempre haverá uma remuneração seja direta ou indireta. Outra corrente entende que somente incidirá o CDC para os serviços públicos remunerados especificamente pelo usuário, que remunera especificamente, seja pagando taxa, seja pagando tarifa, entende que só se aplica o CDC para os serviços públicos singulares. Uma terceira corrente, que é a defendida pelo professor, entende que o CDC vai incidir nos serviços que possuem uma remuneração especifica do usuário, mas afastaria do CDC os serviços remunerados por tributos, não somente impostos, mas também a taxa, a relação é de direito tributário. A relação é contribuinte-estado. Essa terceira corrente entende que somente se aplica o CDC para os serviços públicos singulares remunerados por tarifa. 
	A concessionaria pode interromper a prestação do serviço em relação ao usuário inadimplente? De um lado temos o art. 22, CDC, que ao falar de serviços essenciais não prevê nenhuma forma de interrupção desses serviços públicos. O CDC não admite a interrupção. De outro lado temos o art. 6, §3, II, da lei 8987 expressamente admite que a concessionária interrompa o serviço por falta de pagamento do usuário. Existe, portanto, uma controvérsia, o STJ entende que nesse conflito prevalece a lei 8987/95, ou seja, é admitida a interrupção do serviço publico por falta de pagamento - principio da especialidade. Se o poder publico também é usuário de serviço publico, também tem que pagar conta, se não paga a conta também pode ter interrupção de seu serviço, mas o STJ entende que se o poder publico é o próprio usuário do serviço da concessionaria, vai depender. Se for uma repartição publica que presta serviços essenciais à população, a concessionaria, mesmo não recebendo, não poderá interromper o serviço nessas repartições. Por outro lado, se as repartições publicas tiverem prestando serviços não essenciais, a concessionaria pode interromper o serviço. 
	O Estado tem duas formas de prestar o serviço publico - direta e indiretamente, presta diretamente quando ele próprio é o prestador do serviço e o faz por meio de seus órgãos ou entidades, a prestação indireta ocorre nos casos de concessão e permissão - art. 175, CRFB. 
4.3. Concessão e permissão de serviços públicos 
	Antigamente, a doutrina diferenciava a concessão da permissão no que diz respeito ao instrumento de delegação, a concessão era instrumentalizada por contrato e a permissão seria instrumentalizada por ato administrativo unilateral, precário e discricionário. A concessão deve ser precedida de licitação, uma vez que se trata de um contrato, deve-se observar as regras contratuais, a concessão era utilizada para serviços muito onerosos, que exigiam muitos investimentos, sendo contrato, traz maior segurança jurídica. A permissão seria utilizada para serviços públicos menos onerosos, que não necessitava de grande segurança jurídica, não se exigindo uma licitação formal, apenas um processo seletiva mais informal, sendo precário pode ser revogado a qualquer tempo sem indenização. 
	A doutrina diz atualmente que a permissão de serviço publico não é mais ato administrativo, que foi contratualizado. O art. 175, p.u., I, fala em contrato tanto para a permissão quanto para a concessão de serviços públicos, dando a entender que existe contrato no âmbito da permissão. Um segundo fundamento é infraconstitucional - art. 40 da lei 8987 que fala das permissões e diz expressamente que a permissão de serviço publico será formalizada mediante contrato de adesão que deve observar os requisitos da lei, mas fala em contrato precário, o que é errado. 
	Qual seria, portanto, a diferença relevante entre os dois institutos? A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que a grande diferença é que a permissão ainda é precária, e a concessão não. Professor Rafael Oliveira defende que contrato não é precário, mesmo que a lei assim o diga, não sendo isso uma diferença relevante, para ele, atualmente, concessão e permissão são conceitos fungíveis, com as mesmas características. 
	Na concessão o concessionário pode ser pessoa jurídica ou consorcio de empresas, na permissão a lei diz que o permissionário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Na concessão a modalidade de licitação é concorrência, para permissão a lei nada diz, podendo ser qualquer modalidade de licitação compatível. 
4.3.1. Espécies de concessão 
	Existem dois tipos de concessão de serviço público: a concessão comum e a concessão especial (PPP - lei 11079). A concessão comum está regulada na lei 8987/95 e temos a concessão especial, PPP, regulada na lei 11079/04. 
	A concessão comum se divide em duas categorias, concessão comum propriamente dita, envolvendo exclusivamente a prestação de serviço publico e existe a concessão comum precedida de obra publica, nessa, antes de explorar o serviço, a concessionaria tem que fazer uma obra. A PPP se divide em patrocinada e administrativa. 
	As diferenças entre a concessão comum e a concessão patrocinada são as seguintes: na concessão comum a concessionaria é remunerada, em regra, pelo próprio usuário, sendo remunerada por tarifa paga ao usuário por conta do serviço publico consumido. Também pode ser remunerada por receitas alternativas, que são atividades conexas, ex.: publicidade. A maioria da doutrina admite que na concessão comum, o Estado também injete dinheiro do orçamento, trazendo subsídios (tarifa + possibilidade do Estado injetar dinheiro), mas essa é uma faculdade, não é regra. 	Na PPP a remuneração do concessionário passa pelo orçamento, o Estado injeta recursos orçamentários como regra geral, tanto na PPP patrocinada, quanto na administrativa. Para ser parceria publico-privada, a concessão tem que envolver a contraprestação pecuniária do parceiro publico (Estado) ao parceiro privado. Na PPP patrocinada, alem do orçamento se tem a tarifa do usuário, na PPP administrativa não há tarifa. O art. 6, da lei da PPP prevê outras formas de contraprestação. 
	Outra diferença é em relação ao risco, na concessão comum, o risco ordinário da concessão é assumido pela concessionária, a própria lei 8987 no art. 2 diz que o risco é assumido pela concessionaria. Risco ordinário é o risco previsível, de consequências previsíveis, que pode ser calculado, previsto, o risco extraordinário é imprevisível, não podendo a concessionária ser responsabilizada, devendo o contrato ser revisto. Na PPP há uma repartição de riscos entre as partes, o risco não fica nas mãos da concessionaria somente, tanto o risco ordinário quanto o risco extraordinário são repartidos entre as partes, essa repartição deve ser objetiva. O poder publico deve definir no edital quais riscos estarão nas mãos do poder publico e quais estarão nas mãos do parceiro privado. 
	Para celebrar contrato de PPP o contrato deve ter valor igual ou superior a 20 milhões de reais. Para celebração de um contrato de PPP o prazo deve ser no mínimo de 5 anos e no máximo de 35 anos. Para a concessão comum, a lei não estabeleceu um prazo máximo. A lei veda que a PPP tenha como objeto único a realizaçãode uma obra, mas se o parceiro privado faz a obra e explora o serviço, gerindo a própria infraestrutura, isso pode, em caso de presidio é possível construir e prestar serviços para o presídio, por exemplo. 
4.3.2. Extinção da concessão 
	A extinção da concessão pode se dar pelo advento do termo contratual, pela rescisão, pela anulação, pela falência ou extinção da empresa concessionaria, pela encampação e pela caducidade. Outras formas de extinção não expressamente previstas na 8987 é o caso fortuito e forca maior e o distrato. 
Advento do termo contratual: contrato de concessão tem um prazo, ao final desse prazo o contrato se encerra naturalmente. 
Rescisão: a rescisão possui aplicações distintas no direito. Na lei 8666 a palavra rescisão possui uma noção mais ampla, envolvendo extinção do contrato com ou sem culpa das partes, inclusive em caso fortuito e forca maior. Na lei 8987 a rescisão só será utilizada com esse nome em caso de extinção por culpa do poder publico (quando for culpa da concessionaria será caducidade). 
Anulação: a anulação do contrato de concessão ocorrerá quando houver ilegalidade no contrato.
Falência ou extinção da empresa concessionaria: neste caso, o poder publico deve fazer nova licitação para que alguém assuma o serviço. Há entendimentos no sentido de que a mera recuperação judicial de uma empresa concessionaria não levaria à extinção automática da concessão, somente com a decretação definitiva da falência. 
Encampação: se justifica por conta do interesse publico, o contrato esta sendo seguido à risca, mas o poder publico toma o serviço para si, considerando ser necessária a encampação em nome do interesse publico. Exige-se uma lei autorizativa para encampação, se for no Estado a lei deve ser estadual, se for municipal a lei deve ser municipal etc. Há quem critique a exigência de lei, considerando inconstitucional, o poder publico não precisa de lei autorizava para celebrar seus contratos, se ele pode delegar o serviço sem autorização, também deve poder retomar o serviço sem exigência de lei (critica do professor Rafael e Di Pietro). A indenização da concessionaria deve ser previa, primeiro indeniza e depois encampa. 
Caducidade: o poder publico extingue o contrato de concessão por inadimplemento da concessionaria. Basta decreto, não sendo necessária lei autorizativa, esse decreto deve ser precedido de ampla defesa e contraditório para concessionaria. Na caducidade, em regra, a concessionaria não será indenizada, pois ela foi inadimplente, será punida. Pode ser que mesmo em caso de caducidade o estado tenha que indenizar a concessionaria em relação aos bens revertidos. OBS.: Se a concessionaria compra com seu próprio dinheiro o bem para prestar o serviço, será obrigada a transferir seus bens ao poder publico, para garantir a continuidade da prestação do serviço. Mas a lei garante uma indenização. Em toda extinção de contrato de concessão, os bens afetados ao serviço publico serão revertidos ao patrimônio do Estado, devendo indenizar necessariamente a concessionaria por esses bens, caso contrario seria considerado confisco, o que não se admite.
	Existe autorização de serviço publico? Existem duas correntes, uma primeira diz que pode haver autorização de serviço publico no ordenamento brasileiro uma vez que o art. 21, a CRFB admite a autorização para os serviços expressamente elencados no artigo. A autorização é precária, não precisa licitar, não tem prazo. A regra geral é a permissão e concessão de serviço público. Uma segunda corrente defende que delegação de serviço publico é so por concessão e permissão, o art. 21 da CRFB que menciona autorização fala em serviços e não somente em serviços públicos, os serviços públicos somente concessão e permissão e os demais serviços podem ser prestados mediante autorização, é o chamado consentimento de policia, por se tratar de uma atividade privada que precisa de uma autorização do poder publico para ser prestada. 
5. TERCEIRO SETOR
Ler no livro a partir da pag. 199. 
6. PODERES ADMINISTRATIVOS
	Conceito: são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse publico. Quando se fala em poder no sentido funcional está se falando da própria atividade estatal, e uma dessas funções é a função administrativa. O poder administrativo está relacionado a atividade administrativa, o poder executivo em regra exerce a função administrativa. 
	A separação orgânica de poderes leva em conta o critério da preponderância e não da exclusividade, o poder judiciário e o poder legislativo exerce funções atípicas, uma delas é a função administrativa. Haverá poderes administrativos quando o executivo o exerce e quando os demais poderes exercem atipicamente. 
	As prerrogativas devem ser utilizadas pelo poder publico de maneira contida, se o exercer de maneira arbitraria, será uma hipótese de abuso de poder. O uso arbitrário do poder estatal configura abuso de poder, devendo a atuação ser invalidada, cabendo punição ao agente publico. A doutrina costuma dividir o abuso de poder em duas categorias: i) excesso de poder: agente publico exerce fora dos limites de sua competência, atua de maneira excessiva, arbitraria, ex. abuso de autoridade praticado por um policial; ii) desvio de finalidade: o agente publico atua não para atender o interesse publico, mas sim o interesse privado, ex. agente publico edita um ato administrativo não para atender a finalidade legal desse ato, mas sim para trazer benefícios pessoais para determinadas pessoas, o desvio de poder acarreta a invalidade do ato administrativo. 
	O exercício dos poderes administrativos é limitado pela ordem jurídica, a doutrina costuma dizer que o regime jurídico administrativo é marcado por um binômio (Di Pietro), de uma lado temos prerrogativas dadas ao Estado para que possa atender ao interesse publico, mas essas prerrogativas não são ilimitadas, de outro lado existem limites colocados pela ordem jurídica, sujeições. Binômio - prerrogativas x sujeições. Dentro das prerrogativas temos os poderes administrativos e dentro das sujeições existem os limites, o respeito a ordem jurídica e direito fundamentais. As prerrogativas devem ser exercidas com parcimônia, obedecendo os limites. 
	Alguns autores tratam da discricionariedade e da vinculação como poderes, mas o professor Rafael entende que não se trata de um poder autônomo, mas sim características dos demais poderes, neste sentido também entende a professor Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Carvalhinho e Helly Lopes Meirelles entende que existam os poderes discricionário e vinculante. 
6.1. Poder normativo ou regulamentar
	É a prerrogativa reconhecida a Administração Pública para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis. A lei possui um caráter mais genérico e abstrato, abaixo da lei teríamos os atos normativos editados pela administração publica, esses atos normativos também possuem generalidade e abstração mas são menos genéricos que a lei. O ato normativo possui um caráter genérico e abstrato, mas menos abstrato e genérico que a lei. 
	A lei é o poder normativo primário/ originário do Estado, é através da lei que o Estado cria direitos obrigações, inovando na ordem jurídica. Abaixo da lei temos o poder normativo/regulamentar da administração publica, ao final do exercício do poder haverá um ato administrativo menos genérico que a lei, é fruto de um poder normativo secundário. O ato regulamentar da administração publica não inova na ordem jurídica, é regulamentar, regulamenta uma lei pré existente. A lei inova, a lei é fruto de um poder normativo primário, o ato regulamentar é fruto de um poder normativo secundário, que não inova na ordem jurídica, regulamenta aquilo que ja foi colocado numa lei. 
	A administração publica edita normas regulamentares para a fiel execução das leis. O poder normativo