Aula 2 - Teoria da Constituição - Dirley da Cunha Junior

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Teoria da Constituição
Noções Gerais
Aristóteles identificou, em 380 ac., entre as leis existentes o destaque de leis anteriores às outras e que as orientavam ao organizar a estrutura política e social da polis. Ou seja, a legislação (criatura) é o resultado de um trabalho harmônico entre o poder legislativo e executivo orientados pela lei constitucional (criador), expressão da vontade coletiva dos cidadãos. A Constituição é, então, una e geral, enquanto a legislação se faz numerosa e específica. 
A Constituição corresponde a um conjunto de princípios e regras que ordenam uma comunidade política lhe fixando os fundamentos de ionização e estrutura, criando seus poderes, a serem institucionalizados, atribuindo-lhes suas competências e finalidades, fixando-lhe limites e determinando um regime de liberdades e direitos fundamentais à pessoa humana. Dessa forma, o caráter do Estado, seja ele, por exemplo, social ou liberal, é reflexo de uma Constituição de mesmo perfil. 
Sentido da Constituição
Sentido Sociológico: Destaca-se o jurista e sociólogo Ferdinand Lassalle, o qual afirmou que a Constituição, que ele denominava de real, era a “soma dos fatores reais de poder que regulam determinada comunidade”. Ou seja, a Constituição resultava das forças sociais, conjunto de fatores emergentes na sociedade. Essa Constituição, portanto, difere-se da Constituição “de papel”, pois ela não pode ser considerada um produto da racionalidade humana a ser imposta à sociedade, mas sim um retrato das manifestações da realidade social. As forças de poder por ele descritas se encontrariam no poder do governante e do governado, além do poder econômico, político e militar, estando entre elas, a realeza, nobreza, nobreza e, fundamentalmente, o operariado. Nesse sentido, não é a Constituição que determinará a vida social, mas a vida social que virá a validar a estrutura da Constituição, fundamentada pela legitimidade. Assim, a Constituição escrita não é ignorada quanto a sua existência, mas considerada nula quanto a sua validade.
Sentido Político: Na obra de Carl Schmitt “Teoria da Constituição”, o fundamento da Constituição estaria na decisão consciente, política e fundamental que o próprio povo organizado adota a respeito da estruturação de sua própria comunidade que, oposta a teoria sociológica, independente da realidade social. Identificava o conteúdo da Constituição por ser, necessariamente, a organização do Estado, dos poderes políticos e dos direitos e deveres fundamentais. Na práxis, porém, a Constituição alemã continha outras matérias que não os conteúdos fundamentais segundo a teoria schmittiana, como a economia, o trabalho e a cultura. Visto isso, ele promove o complemento de sua teoria pela lei constitucional (Constituição formal), parte exterior materialmente à Constituição e formalmente interior a ela (normas de temas não constitucionais, mas que se encontram no texto da Constituição).
Sentido Jurídico: Foi a partir da teoria jurídica que as constituições superou seu valor enquanto proclamações solenes ou definição de metas e parâmetros para ganhar um real valor normativo e impositivo. O autor de maior importância do sentido jurídico foi Hans Kelsen, o qual declarou que a Constituição não é apenas a norma jurídica imperativa, mas é a norma jurídica suprema que situa-se no escalão máximo da pirâmide hierárquica normativa representante do sistema jurídico. Para ele, o direito era um conjunto de normas que não estão dispostas horizontalmente, pois, se assim fosse, ele não seria um sistema íntegro e estável, estando, portanto, dispostas por critérios hierarquizados e escalonados. As normas inferiores só seriam válidas se amparadas e fundadas nas normas imediatamente superiores em sentido formal, tornando a norma constitucional fundamental (neutralidade axiológica). Nesse sentido, surge o problema da validade da Constituição que para tanto Hans Kelsen, inicialmente, entende que seu fundamento estaria na norma hipotética ou pressuposta, a qual seria a filosofia motivadora da norma posta. Posteriormente, ele viria a entender, em um pensamento lógico e racional, que a Constituição é a própria norma hipotética fundamental da sua própria forma positivada. 
Tratados Internacionais
Emenda Constitucional
Fundamenta
Fundamenta
Sentido Cultural: É sensível aos sentidos anteriores, pois não os nega. Por essa razão, a Constituição é simultaneamente realidade social, decisão política e norma jurídica , já que ela seria uma manifestação cultural que se comunica com o meio que a envolve, interagindo com as três dinâmicas teóricas. Nesse pensamento, destaca-se Miguel Reale (Teoria Tridimensional do Direito) que concebe o direito em três dimensões: norma (validade jurídica), valor (atribuição do acordo coletivo) e fato (realidade social). Assim, a sociedade produz o direito, através de decisões políticas, que em retorno, o direito a regula, garantindo direitos e deveres idealizados coletivamente. Além de Reale, há também Konrad Hesse (Força normativa da Constituição), o qual ampliou a visão de Lassalle com a compreensão da função das forças sociais para a fundamentação de um texto constitucional escrito, visto que é a sua conformidade para com a vida social que fortalece sua própria normatividade.
A Supremacia da Constituição
É a qualidade da sua força normativa em razão da primazia hierárquica da Constituição e detrimento do ordenamento jurídico, sendo essa uma foça legitimadora e subordinadora ao impor seus comandos as outras fontes jurídicas.
Supremacia Formal: Consiste na sua capacidade de impor a todo o sistema jurídico a obrigatoriedade da observância de determinados procedimentos e formalidades. Um exemplo desse fenômeno é a determinação constitucional de procedimentos para a validação de emendas constitucionais, entre eles a aprovação por 3/5 da câmera de deputados e do senado federal em dois turnos, e de leis complementares, como a aprovação pela maioria absoluta seria o primeiro do número inteiro acima da metade, o que significa dizer que uma emenda constitucional ou lei complementar que não tenha se sujeitado aos procedimentos previstos constitucionalmente sejam invalidados. A Constituição também prevê o processo de impeachment do Presidente da República determinando que para se instaurar um processo de crime de responsabilidade por 2/3 da Câmara de Deputados de quórum mínimo.
Supremacia Material: Também denominada de substancial, consiste na força superior da Constituição, pelo qual o sistema jurídico é parametrizado conforme os valores e princípios constitucionais, tutelando assim os direitos e garantias constitucionais a serem integralmente seguidos pelo direito a fim de buscar validade para suas normas.
Classificação da Constituição
Quanto ao conteúdo:
Constituição Formal: São aquelas que surgem dos textos elaborados a partir de um processo de positivação constituinte por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, emanando formalmente um novo texto constitucional de qualquer conteúdo.
Constituição Material: São aquelas cujas disposições limitam-se a tratar de um conteúdo material restringido à organização do Estado, aos poderes do Estado e dos direitos e garantias fundamentais, pouco importando se essas constituições emanam formalmente de um processo constituinte ou não. Corresponde ao conceito político da Constituição.
Quanto à forma:
Constituição Escrita: Surgiram no Constitucionalismo Moderno a partir da Constituição das treze colônias, inicialmente, e da Constituição Francesa. São aquelas cujas norma estão consolidadas em um único texto formalmente construído pela Assembleia Constituinte. 
Constituição Não- Escrita: Também denominada costumeira, são aquelas nas quais prevalecem os costumes do povo, os conformam e asseguram essa conformação política e administrativa de uma sociedade, mas que coexistem com outros textos históricos escritos, a exemplo da Constituição Inglesa (baseada pela Magna Carta de 1215, Petição de 1815, Habeas Corpus Act e Bill of Rights).
Quanto à origem:Constituição Promulgada (Democrática): Aquela democraticamente adotada em um país, que resultou de uma manifestação livre, espontânea e popular (Constituição Brasileira de 1891, 1934, 1946 e 1988).
Cosntituição Outorgada (Não-Democrática): Inversa à Constituição Promulgada, é imposta autoritariamente ao povo, sem contar com seu apoio ou aceitação, comum em governos centralizadores (Constituição de 1824, 1937, 1967 e 1969 - emenda n°1).
Constituição Cesarista: Aquela que é elaborada por um ditador, governante absoluto, elabora o texto constitucional sem a participação popular, mas adota-a por consulta popular, em plebiscito ou referendo em que se pressiona a população por força militar (Plebiscitos Napoleônicos e Ditadura de Pinochet).
Constituição Pactuada: Consiste no compromisso político instável entre duas forças políticas antagônicas do qual nasce a Constituição como um símbolo do acordo travado (Revolução Francesa, durante a revolta do 3° estado contra a aristocracia – Constituição Francesa de 1841).
Quanto à consistência/ estabilidade:
Constituição Imutável: Aquela que não pode ser alterada em seu texto por nenhum poder, ou seja, uma vez elaborada não podem ser modificadas, com exceção somente de sua revogação total com a finalidade de reformas. Negativa para a doutrina, pois a constituição precisa de um permanente debate com a realidade social, necessitando adaptar-se a ele. (Constituição de 1824 que estaria sob o regime de imutabilidade durante os seus quatro anos, norma determinada pelo art.164).
Constituição Fixa: Aquelas que podem ser alteradas sem a necessidade de sua completa extinção, porém só permitem que a mudança de suas normas por meio do mesmo poder constituinte originário que a originou e não pelo poder constituinte de reforma (poder derivado). Negativo para a doutrina por apresentar problemas físicos e temporais que demandariam a convocação dos mesmos integrantes fundadores da Constituição. 
Constituição Rígida: Presente na maioria esmagadora dos países por ser o único modelo de compatibilizar a garantia da estabilidade da Constituição com a necessidade de evoluir a fim de acompanhar a dinâmica social, dialogando com a realidade social. São aquelas que admitem alterações em suas disposições por meio de um poder criado com esse fim, denominado poder derivado, porém mediante a um conjunto de procedimentos no processo de aprovação de emendas constitucionais de difícil alcance com a necessidade de uma forte conformidade do poder reformador após diversos debates (Constituição Brasileira de 1988- 3/5 das Câmaras - a Constituição Americana de 1787 -2/3 das Câmaras + 4/5 dos Estados- e a Constituição Portuguesa de 1976 – 2/3 das Câmaras com interstício mínimo de 5 anos). Questiona-se a rigidez da Constituição pelo grande número de emendas constitucionais de 102 em 29 anos.
Constituição Flexível: Inversa à Constituição. São aquelas facilmente alteradas, pois não se cerca de nenhum dispositivo que proteja sua estabilidade, podendo ser modificado meramente pela legislação.
Constituição Semirrígida/ Semiflexível: São aquelas que conseguem em um único texto determinar partes rígidas e outras partes flexíveis (Constituição de 1824, na qual somente uma parcela do texto constitucional era rígida, sendo essa parcela temas que contivessem atribuições dos poderes políticos e direitos políticos, individuais e civis conforme escrito no art.168).
OBS: Cláusula Pétrea: Consiste no núcleo materialmente irredutível e não inalterado, pois não pode ser suprimida da Constituição nem por meio de emendas constitucionais, mesmo que essas se valham de formalidades e procedimentos. Dessa forma, ela é uma limitação imposta ao poder de reforma, proibindo sua alteração em determinadas matérias do direito (Garantia de direitos, separação de poderes e o voto universal, secreto e periódico). 
Quanto à extensão
Constituição Concisa ou Sintética: Aquelas que regulam de forma abreviada e diminuta, limitando-se a se dispor sobre princípios e diretrizes gerais.
Constituição Analítica ou Prolixa: Aquelas que regulam detalhadamente todos os aspectos da vida social e política em questão do Estado, sendo, portanto, longas (Constituição de 1988 com 250 artigos na parte definitiva e 117 artigos na parte transitória).
Quanto ao modo de elaboração
Constituição Dogmática: Elaborada a partir de determinados valores sociais que são adotados pela Assembleia Constituintes, sendo necessariamente uma Constituição escrita. (Constituição de 1988 com os princípios constitucionais).
Constituição Histórica: Elaborada a partir da evolução das tradições históricas de um povo, sendo necessariamente uma Constituição não- escrita. (Constituição Inglesa).
Quanto à finalidade:
Constituição Garantia: São aquelas que tem por finalidade assegurar as liberdades individuais limitando o exercício arbitrário do poder, tutelando, por via de consequência, a autonomia privada da pessoa humana. Comum às primeiras Constituições do mundo (Constituição das Colônias Inglesas e a Constituição Francesa). Surge em um ambiente de Estado Liberal Mínimo (laissez-faire, laissez-passer), no qual objetivou o controle do Estado Absolutista tornando-o um Estado Absenteísta (Estado afastado da vida privada) para então garantir o princípio humano fundamental da liberdade.
Constituição Social ou Dirigente: São aquelas que tem por finalidade a promover o bem-estar geral, organizando um Estado Social que venha a intervir nas relações individuais por meio da promoção da inclusão social e de direitos básicos à saúde, moradia e educação, na erradicação da pobreza extrema e redução das desigualdades sociais. Esse modelo constitucional surge com a crise do liberalismo, com a reivindicação de uma maior presença do Estado na vida social a fim de reverter a desigualdade e seus desdobramentos. Há, assim, uma transformação dos deveres negativos do Estado (proibição da censura, por exemplo) em deveres positivos (dever de assegurar o bem coletivo). Até as duas primeiras décadas do Século XX, após seu surgimento na segunda metade do século XVIII, A primeira constituição social do planeta, a Constituição Mexicana de 1917, seguida pela Constituição Russa de 1918 e a Constituição Alemã, Constituição de Weimer, de 1919 (grande influência na Constituição Social Brasileira de 1934, dependia muita da discricional idade do governo, deliberações livres e facultativas da política). Atualmente, porém, a Constituição Social de 1988, através do artigo 13 que determina os objetivos fundamentais (deveres vinculantes), foi superado o caráter discricionário da promoção do bem coletivo, obtendo um perfil de obrigatoriedade na ação do governo.
Quanto à Ideologia:
Constituição Ortodoxa: É aquela que adota com exclusividade uma única ideologia, não admitindo qualquer outra, característico de países socialistas. As três últimas Constituições da União Soviética eram Constituições Ortodoxas que vieram a impor um discurso ideológico específico, proibindo ao mesmo tempo a inclusão de qualquer outra visão.
Constituição Eclética: É aquela que se compatibiliza e garantem a harmonia entre diferentes ideologias. Caráter presente na Constituição de 1988, como no estabelecimento de convivência entre as plurais manifestações religiosas (liberdade religiosa).
Quanto ao Ser (Classificação Ontológica- Karl Loewenstein):
Constituição Normativa: Concepção que vai ao encontro do conceito de força normativa de. É aquela que tem valor jurídico, ou seja, é dotada de juridicidade, usando-se de normas imperativas para exercer uma força jurídica regulatória da realidade social sem se afastar dela. Assim, estabelece uma relação dialógica com a sociedade ao passo que estabelece uma a, assegura a comunicação entre o Direito e a Política.
Constituição Nominal: É aquela que não tem valor jurídico, ou seja, a suas disposições não são normas jurídicas imperativas, existindo somente de forma retorica, não desemprenham nenhuma função regulatória da realidade social ou política. Constituição sem aplicação,e, portanto, meramente simbólica.
Constituição Semântica: É aquela que se estruturam como meras cartas políticas, instrumentos de governo, que alguns Estados utilizam para governar autoritariamente. A exemplo da Constituição brasileira de 1934 e 1969, as quais buscaram legitimar regimes ditatoriais, revertendo o equilíbrio dos poderes políticos. Logo, transforma-se a função constitucional de limitação do poder político em um meio fortalecedor deste.
Estrutura da Constituição
Há uma padronização na estrutura das Constituição que envolve as seguintes partes:
Preâmbulo: Parte introdutória dos textos constitucionais que preanuncia de forma concisa ou resumida toda a carne ideológica da Constituição e seus valores prestigiados. A partir de uma ação direita de inconstitucionalidade contra o preâmbulo da Constituição do Acre que não reproduziu a menção a Deus ao fim do preâmbulo da Constituição Federal, que foi respondida pelo Supremo Tribunal Federal ao afirmar que o preâmbulo não teria força normativa ou obrigatória (os estados estão livres quanto a ), podendo somente servir, através de seus valores contidos, de parâmetro para a intepretação das normas constitucionais (vetor de orientação semântica).
Parte Dogmática: É aquela que reúne em seu texto permanente todos os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana individuais, coletivos, civis, políticos, difusos, culturais e econômicos.
Parte Transitória: Conhecido como ABCT (atos constitucionais transitórios) é a parte final que reúne normas constitucionais de vigências temporárias que tem por finalidade assegurar a transição jurídica da Constituição revogada para a Constituição em vigor, regulamentando algumas situações em caráter temporário. A vigência dessas normas depende do prazo da norma fixada ou o esgotamento da situação de que ela temporariamente regula, mas enquanto vigerem tem ordem jurídica obrigatória.. Artigo 2° do adct (previa o plebiscito da escolha entre presidencialismo ou parlamentarismo no dia 7 de setembro de 1998 e o art.10° indenização sobre a demissão arbitrária de 40% do salário do empregado, vigente enquanto não houver uma lei complementar que).
Elementos da Constituição
Conjunto de normas que tem como ponto em comum uma mesma matéria.
Elementos Orgânicos ou de Organização: São aqueles que indicam o conjunto de normas constitucionais que dispõe sobre organização política e formação do Estado brasileiro e dos seus poderes.
Elementos Limitativos: São aqueles que indiciam o conjunto de normas constitucionais que dispõe a definição de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana limitando o poder estatal.
Elementos Socio-ideológicos: São aqueles que indicam as normas constitucionais que revelem o grau de comprometimento do estado com a sociedade. Caso haja um baixo ou nulo grau de comprometimento, essas normas definirão um Estado liberal (distanciamento entre sociedade e Estado), mas, se for amplo, definirão o Estado social (conciliação entre sociedade e Estado).
Elementos de Estabilização: São aqueles que indicam o conjunto de normas constitucionais que tem por objeto a defesa da força normativa da Constituição, promovendo a resolução dos conflitos constitucionais e, consequentemente, a estabilidade de seu texto ora na defesa da supremacia constitucional (controle da constitucionalidade das leis), ora no sistema de ponderação A exemplo das leis que preveem a possibilidade da União de decretar a intervenção no território estadual.
Elementos da Forma de Aplicação: São aqueles que indicam o conjunto de normas constitucionais que identificam na Constituição as formas de aplicação da constituição art.5°, §1, prevê a independência da aplicação do Estado nas normas jusfundamentais (definem direitos), sendo essas de aplicação imediata.
“A essência da Constituição” – Conferência Magna de Ferdinand Lassalle de 1969
“Teoria Tridimensional do Direito” – Miguel Reale