Meios Alternativos de Solução de Conflitos

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Meios Alternativos de Solução de Conflitos
São técnicas diferenciadas de tratamento do conflito como alternativas à solução judicial[5]. Também designadas como Alternative Dispute Resolution (ADRs) – resolução alternativa de disputas (RAD, sigla em português), ou, ainda, meios alternativos de resolução de conflitos (MARCs). Enquadram-se na terceira onda renovatória, dos doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryan Garth, que representa um novo enfoque de acesso a Justiça. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além[6].
Importante ressaltar que referidas técnicas surgiram fora da seara jurídica em decorrência da necessidade no mundo dos negócios (relações comerciais) e foram se estendendo para áreas maiores de interesses patrimoniais e transacionais, diante da ineficiência do Estado na prestação jurisdicional.
Atualmente utiliza-se também a expressão equivalentes jurisdicionais para designar os mecanismos alternativos de solução de conflitos.
Nas palavras de Didier JR.[7], as chamadas “vias alternativas” são equivalentes jurisdicionais, ou seja, são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos e são chamadas de equivalentes porque, não sendo jurisdição propriamente dita, funcionam como técnica de tutela dos direitos, sanando conflitos ou certificando situações jurídicas. 
Importante salientar que muitos desses métodos alternativos de solução de conflitos que eram considerados extraprocessuais, foram inseridos no texto legal, de forma a serem utilizados no processo judicial, como, é o caso, por exemplo, da conciliação e da arbitragem.
Os métodos alternativos de solução de conflitos são empregados em grande escala nos Estados Unidos, que é considerado o berço dos movimentos alternativos de resolução de controvérsias, e em muitos países da Europa.
No Brasil esses métodos alternativos de solução de conflitos vêm conquistando espaço, em razão da crise do judiciário de modo que, surgem os conciliadores, mediadores, juízes leigos (juizado especial) e árbitros.
Os métodos aludidos objetivam a resolução prévia dos conflitos que uma vez solucionados, auxiliarão no enxugamento da máquina do judiciário, o que não significa deslegitimar o Judiciário, ou diminuir-lhe o poder, mas conceder formas aliadas de resolução de litígios, por conta das contínuas transformações sociais, que necessitam de mais que um único órgão a tutelar seus direitos.
Nada impede que os conflitos submetidos aos equivalentes jurisdicionais ou os conflitos por eles resolvidos possam ser apreciados, posteriormente, também pelo Estado, mas em geral não se vislumbra essa necessidade.
Dentre esses métodos alternativos de resolução de conflitos merecem destaque: a conciliação, a mediação e a arbitragem.
3.1. Conciliação
A palavra conciliação deriva do latim conciliatione, cujo significado é ato ou efeito de conciliar, concórdia, ajuste, congraçamento, acordo ou harmonização de pessoas; união; combinação ou composição de diferenças.
Trata-se de forma autocompositiva de solução de conflitos, uma alternativa mais célere e menos dispendiosa que, embora utilizada no âmbito processual, pode ser considerada um meio alternativo de solução de conflito (ou equivalente jurisdicional), uma vez que no âmbito extraprocessual produz resultados excepcionais no que tange à solução de conflitos. Implica a participação de um terceiro (conciliador) de forma imparcial e ativa, que intervém sugerindo propostas de acordo, visando a composição.
Não é o conciliador que põe fim a disputa, já que a vontade das partes deverá prevalecer e somente ela poderá fazer com que o litígio seja resolvido.
Na legislação brasileira a conciliação é utilizada no procedimento judicial, como pode ser verificado no Código de Processo Civil, nos artigos 125, IV, 277, 331 e 448[8]. A Justiça Comum também prevê a conciliação, não apenas pelo procedimento da Lei n° 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, mas também em litígios que sejam submetidos ao rito ordinário.
Já na esfera da Justiça do Trabalho, que é referência no que diz respeito ao uso da tentativa de conciliação em todas as fases processuais, pode-se observar que nos artigos 625-A e 846 da Consolidação das Leis do Trabalho[9], também há previsão sobre a conciliação.
O CNJ - Conselho Nacional de Justiça elaborou vários projetos estimulando o uso do método, através de semanas de mobilização pela conciliação, programas como o “conciliar é legal”; a Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010 que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Judiciário e dá outras providências, entre outros.
3.2. Mediação
A palavra mediação provém do latim mediatio que significa ato ou efeito de mediar, intervenção[10]. Trata-se de um método autocompositivo de resolução de conflitos, onde as partes são auxiliadas por um terceiro treinado, capacitado e neutro, o mediador, que busca uma composição amigável sobre o conflito existente.
Esse método de solução de conflitos já era utilizado por povos antigos em busca da harmonia e preservação da união necessária à defesa contra ataques de outros povos (ligada a preservação da paz).
Nas palavras da brilhante professora Fernanda Tartuce mediação é “método que consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, ao entender melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. É espécie do gênero autocomposição, sendo ainda considerada um ʻmeio alternativo de solução de conflitosʼ ou equivalente jurisdicional. Para alguns estudiosos, identifica-se com a conciliação, que também busca o estabelecimento de um consenso. Todavia, as técnicas divergem pela atitude do terceiro facilitador do diálogo, que na mediação não deve sugerir termos para o acordo e pode, na conciliação adotar tal conduta mais ativa e influenciadora do ajuste final” [11].
O procedimento da mediação tem como características a ausência de formalidades, rapidez e sigilo, além de evitar os desgastes que um processo judicial costuma trazer as partes. 
A mediação pode ser utilizada em diversas áreas, tais como:
a) Família - nas negociações relativas à revisão de pensão, separação, divórcio, guarda dos filhos e adoção;
b) Empresarial - Sociedades empresárias e instituições na prevenção e/ou resolução de conflitos;  
c) Cível - nas questões patrimoniais (art. 841 do CC de 2002[12]) tais quais indenização por acidente de automóvel, locação ou retomada de imóveis, revisão de alugueis, perdas e danos;
d) Comercial - títulos de crédito, frete, seguro e entrega de mercadorias, comércio interno e internacional, Mercosul;
e) Trabalhista: conflitos individuais e coletivos;
f)  Penal: nas hipóteses em que há a possibilidade de disposição da ação, já que a vontade do indivíduo é imprescindível para a existência da ação e dos crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.099/95.
No Brasil, muito embora ainda não haja legislação específica regulando a mediação, a utilização deste mecanismo de resolução de conflitos vem sendo aplicada,  especialmente por universidades, tribunais e  associações não governamentais, aproximando o instituto da sociedade e permitindo o reconhecimento de sua eficácia no tratamento de conflitos, principalmente os relacionados à área de família, onde as experiências obtidas com a mediação se mostram cada vez mais exitosas.
Importante mencionar alguns órgãos atualmente em funcionamento, que utilizam a mediação: Serviço de Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios; Serviço de Mediação da Família do Tribunal de Justiça de Santa Catarina; Programa de Mediação no Sistema Financeiro de Habitação do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região; Programa de Mediação Comunitária do Tribunal de Justiça do Acre e o Fórum de Múltiplas Portas instituído no Juizado Especial em Curitiba pelo Tribunal de Justiça do Paraná.
Na área trabalhistao desenvolvimento institucional e a abordagem legislativa da mediação tem se verificado mais intenso.
A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista foi recepcionada pelo Decreto n° 1.572/95, de 28.07.1995, onde em seu artigo 2º restou previsto que, frustrada a negociação direta entre as partes na data-base, estas poderão escolher um mediador de comum acordo para a solução do conflito.
Há também previsão na Lei 7.783/89 que trata do direito de greve, em seu artigo 3º[13], bem como na Lei 10.192/2001, no art. 11[14], que dispõe sobre a realização de negociações prévias antes do ajuizamento da ação de dissidio coletivo com a possibilidade de atuação de um mediador para facilitar a comunicação entre as partes.
E por fim, a Lei 10.101/2000, no art. 4º[15], ao dispor sobre impasses na participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, indica a utilização dos mecanismos de mediação e arbitragem para a solução do litigio.
Oportuno observar que a resolução n º 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Judiciário e dá outras providências, também prevê a utilização da mediação.
Cumpre salientar que o atual projeto de alteração do Código de Processo Civil (Projeto de Lei 8046/2010), insere a mediação como um mecanismo para solução de litígios, prevista no art. 166 do projeto, com vistas a estimular a autocomposição. Veja-se:
“Art. 166. Todos os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos e cidadania, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, além de desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
A mediação é adotada em vários países, entre eles, a Argentina, onde em decorrência da vigência da Lei nº 24.573, de 04.10.1995 (Lei de Mediação e Conciliação), há o estabelecimento da exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial.
No Canadá, em Quebec, foi instituído um serviço de pré - mediação obrigatório na apreciação de conflitos familiares, por meio de uma palestra informativa que dura menos de uma hora e possibilita as partes optarem se utilizarão ou não referido mecanismo com total liberdade, sem qualquer imposição, o que configura o melhor sistema, posto que não compromete  a liberdade e voluntariedade essenciais a mediação.  
Também bastante utilizada no Japão, Inglaterra, Estados Unidos e França.
3.3. Distinção entre mediação e conciliação.
É muito comum haver confusão entre os institutos da mediação e da conciliação, todavia, se faz necessário diferenciá-los.
Na perspectiva de Kazuo Watanabe, se distinguem da seguinte forma:
· na mediação o terceiro neutro “procura criar as condições necessárias para que as próprias partes encontrem a solução”, não intervindo no sentido de adiantar alguma proposta de solução;
· na conciliação, o terceiro interfere um pouco mais ao tentar apaziguar as partes, podendo “sugerir algumas soluções para o conflito” [16]
Assim, enquanto na conciliação há interferência do conciliador, na medida em que estimula e sugere o acordo, na mediação há apenas o auxílio do terceiro (mediador), que estabelece o diálogo entre as partes, para que resolvam sozinhas o seu conflito.
3.4. Arbitragem
Procedimento historicamente conhecido por diversas sociedades, sendo certo que na Grécia antiga já era utilizado esse método para solução de conflitos, bem como em Roma, onde mesmo após a queda do império, escolhia-se um árbitro para dirimir um conflito existente entre dois ou mais cidadãos.
É uma das formas mais antigas, senão a mais antiga, de resolver controvérsias na história do Direito. Há autores que acreditam que talvez tenha sido a arbitragem o precedente para criação de órgãos judiciários permanentes.
Carmona[17] conceitua arbitragem da seguinte forma:
A arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de conflitos, de sorte que não existirá decisão a ser imposta às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão que não vincula as partes.
Em breves linhas é uma forma de resolução de conflitos em que a decisão é dada por um terceiro, o árbitro, que é escolhido pelos conflitantes, cuja sentença vincula as partes, sendo seu cumprimento passível de execução no Poder Judiciário.
Importante ressaltar que a escolha das partes pelo procedimento arbitral exclui o Poder Judiciário da apreciação do mérito do conflito. No entanto, uma sentença arbitral pode ser submetida ao Poder Judiciário para uma possível execução ou na necessidade de ingresso com ação para anulação da sentença arbitral, em caso de vício.
Embora não seja dotado dos poderes de coerção e execução de suas decisões (que são vinculativas), o árbitro é considerado equiparado ao juiz togado. 
No Brasil a arbitragem encontra-se disciplinada pela lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Nosso ordenamento confere a sentença arbitral eficácia de título executivo judicial, conforme reza o art. 475-N[18] do Código de Processo Civil.
Em nosso País foram criadas várias Câmaras, Comissões e ou Tribunais Arbitrais que prestam serviços privados aos interessados em resolver a questão por meio de uma decisão arbitral, podendo ser citadas: Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-(Canadá),  Tribunal Arbitral de São Paulo – TASP; - CAESP – Conselho Arbitral de São Paulo;  MEDIAR São Paulo – Câmara de Mediação e Arbitragem; - Tribunal Federal Arbitral; Comissão de Arbitragem da Associação Comercial do Rio de Janeiro; Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio do Paraná; Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Minas Gerais; Tribunal Regional de Justiça Arbitral;  Tribunal Arbitral da Educação, Cultura e Desporto do Brasil, entre outros.
A arbitragem é muito utilizada nos Estados Unidos, França, Alemanha e nos países que compõem o Mercosul.
Cumpre salientar que quando uma discussão arbitral é resolvida fora do País, para que tenha validade no Brasil é necessário que a mesma seja homologada pelo STJ[19], assim como acontece com uma decisão judicial estrangeira. Isso porque deve ser verificado se a arbitragem não fere a ordem pública no Brasil.
3.5. Vantagens e desvantagens
É importante esclarecer que é válida a discussão sobre as vantagens e as desvantagens das técnicas de composição, no entanto, não se trata de se mostrar a favor ou contra sua utilização, mas de se analisar como, quando e sob quais circunstancias as partes podem solucionar o conflito pelas vias alternativas ou quando necessitam efetivamente da intervenção do judiciário.
É salutar que o administrador do conflito conheça o leque de possibilidades de seu tratamento, conhecendo tanto as vantagens como as desvantagens na adoção dos mecanismos diferenciados, pois somente a partir desta constatação será possível encontrar a melhor opção para condução da controvérsia, levando em consideração o caráter do conflito e o perfil das partes envolvidas.
Feitas estas considerações, é possível destacar várias vantagens que a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos apresentam, dentreelas: resultados rápidos, confiáveis, econômicos; ampliação de opções ao cidadão, que teria diversas oportunidades de tratamento do conflito; aperfeiçoamento do sistema judicial estatal diante da redução do número de processos em andamento; maior efetividade no cumprimento dos acordos. 
Além disso, se os meios alternativos de resolução de conflitos forem administrados de forma eficiente, podem levar ao estabelecimento de uma relação saudável entre os indivíduos, compondo a controvérsia já instalada e prevenindo outras demandas.
No que tange às desvantagens, as críticas à adoção de tais mecanismos alternativos se resumem em: deletéria privatização da justiça (retirando do Estado, a ponto de enfraquecê-lo, uma de suas funções essenciais e naturais, a administração do sistema de justiça); falta de controle e confiabilidade dos procedimentos e das decisões (em procedimentos sem transparência e lisura); exclusão de certos cidadãos e sua relegação ao contexto de uma “justiça de segunda classe”[20]; frustração do jurisdicionado e enfraquecimento do direito e das leis.
 Contudo referidas críticas não se sustentam, tendo em vista que a utilização de tais mecanismos não enseja qualquer enfraquecimento do Judiciário, ao contrário, como ensina a professora Lilia de Maia Moraes Sales, a introdução dos meios alternativos não visa a substituir ou enfraquecer o Poder Judiciário, mas, pelo contrário, a oferecer meios mais adequados de resolução de conflitos e inserir-se no âmbito de modernização do Poder Judiciário, facilitando a efetiva prestação jurisdicional por este Poder[21].
4. CONCLUSÃO
A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (os equivalentes jurisdicionais), que são muito importantes na busca do pleno acesso à Justiça, que não deve se resumir ao simples acesso ao Poder Judiciário, mas ir muito além para garantir a inclusão e pacificação social, e, por conseguinte, a verdadeira promoção à Justiça.
Métodos alternativos de solução de conflito e o Novo Código de Processo Civil
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende analisar as formas de resolução de conflito extrajudiciais à luz do novo Código de Processo Civil. Também conhecidos pela sigla ADR, iniciais do termo em inglês Alternative Dispute Resolution (Resolução Alternativa de Litígios), dos quais podemos destacar a negociação, como sendo uma composição direta ou bipolar e as composições indiretas ou triangulares tais como a conciliação, mediação e arbitragem.
Países como os Estados Unidos há muito investem em câmaras privadas de arbitragem e mediação. Tais métodos são pouco difundidos no Brasil, muito embora a lei de arbitragem data o ano de 1996 e as conciliações foram introduzidas, em 1999, pelos juizados especiais, ainda há resistência das partes, advogados e magistrados quanto a eficácia dos MASC’s – Métodos Alternativos de Solução de Conflitos.
O novo Código de Processo Civil traz como uma de suas tarefas incentivar os métodos alternativos, mormente a auto composição, por meio das conciliações e mediações. Cientes da necessidade de regulamentação especifica, o legislador, na sequencia do novo código de processo civil, editou a Lei 13.140/2015 disciplinando a mediação.
O tema é relevante, pois o Neoconstitucionalismo trouxe como um dos efeitos a judicialização da política, principalmente no Estado brasileiro com o advento da Constituição garantista de 88. Os direitos e garantias individuais da nossa Carta Cidadã fizeram implodir no judiciário milhares de ações. A máquina judiciária tornou-se cara, morosa e ineficiente. Imperioso é o investimento em novas formas de pacificação social.
Os métodos alternativos apresentam-se mais vantajosos, com redução de custo e tempo, proporcionando acordos práticos.
Analisar-se-á com mais cautela a conciliação e a mediação, contrapondo-se com a arbitragem, tecendo considerações a Lei de mediação e ao Novo Código de Processo Civil.
2 BREVES COMENTáRIOS as ADR’S
A doutrina majoritária destaca quatro formas de composição de litígios, quais sejam: Jurisdição, autotutela, arbitragem e auto composição. Far-se-á breves comentários a cada uma delas.
A jurisdição é reservada a atuação estatal, onde o estado-juiz decidirá a lide, substituindo a vontade das partes. Importante ressaltar que a jurisdição é garantia constitucional, conforme art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88, nenhuma lesão de direito deixará de ser apreciada pelo poder judiciário.
A autotutela caracteriza pela imposição de vontade por uma das partes. Com raríssimas exceções, torna-se difícil defender essa forma de composição. Encontrando espaço no direito penal, como por exemplo a legitima defesa e o estado de necessidade e, ainda, em ações possessórias.
Ao que toca a auto composição podemos traduzir como a busca amigável para a solução do conflito, exemplificada pela: a) transação: caso de concessões mutuas; b) submissão: reconhecimento jurídico do pedido do autor pelo réu; c) renúncia: desistência do autor;
Ainda sobre a auto composição podemos acrescentar: d) conciliação; e) mediação. Ambas serão tratadas em tópico separado.
Por fim, a arbitragem modelo de heterocomposição, em que um terceiro, livremente escolhido pelas partes, irá decidir o conflito. Por razões didáticas a arbitragem será tratada, em comparação, com a mediação e a conciliação.
3 Arbitragem
A arbitragem é disciplinada pela Lei 9.307/96, recentemente alterada pela Lei 13.129/2015. Também há previsão no Novo Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária. Classificada pela doutrina como uma forma de heterocomposição, pois é delegado a um terceiro, o árbitro, a decisão sobre o conflito. É este quem vai “julgar” a causa. Há intenso debate se a arbitragem seria ou não atividade jurisdicional, para Didier (2008, p.74) trata-se de “exercício de jurisdição por autoridade não estatal”, traduzindo-se em jurisdição civil arbitral, regulada por lei extravagante. Marinoni por sua vez, entende que há diferenças qualitativas entre a jurisdição e a arbitragem:
Se a arbitragem pode ser preferida por contar com árbitros conhecedores de técnicas específicas relacionadas a determinados conflitos, além de ser sigilosa e mais rápida, não há como esquecer que a jurisdição é marcada, além de outros, pelos princípios da investidura, da indelegabilidade e do juiz natural. [1]
O NCPC prevê uma estreita harmonia entre a arbitragem e a jurisdição estatal, uma delas é a Carta Arbitral, pedido de cooperação judiciária formulado pelo juízo arbitral. Outra novidade é a impossibilidade do reconhecimento de oficio da convenção de arbitragem pelo magistrado e, a ausência da alegação pela parte, no momento oportuno, implica em aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral (Art. 337 §§ 5º e 6º do CPC/15), pondo fim a crítica de que a convenção de arbitragem implicava em renúncia ao Poder Judiciário.
Francisco Maia Neto[2] destaca que que os árbitros são pessoas de confiança, muita vezes especialistas na matéria em conflito, sendo juízes de fato e de direito, o processo arbitral é rápido, econômico e sigiloso.
Ao que tecem críticas à arbitragem, o fazem em comparação as outras formas alternativas de solução de conflitos, é o que percebemos no artigo publicado no site www.mediate.com [3], apresentando:
Algumas das desvantagens incluem o risco de perder provas, procedimentos de regras formais ou semiformais e de evidências, bem como a potencial perda do controle sobre a decisão após a transferência pelas partes da tomada da decisão da autoridade para o árbitro. Com o emprego da arbitragem, as partes perdem a capacidade de participar diretamente do processo. Além disso, as partes na arbitragem estão restritas a medidas legais tradicionais, que não abrangem soluções criativas, inovadoras ou avançadas para disputas negociais[4]. (tradução do autor).
4 mediação
O Novo código de processo civil, no parágrafo 3º do artigo 165, define a mediação, diferenciando da conciliação, como à atuação nos casos em quehouver vínculo anterior entre as partes, devendo o mediador auxiliar os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que geram benefícios mútuos.
A Lei 13.140/2015 traz a seguinte definição, no parágrafo único do artigo 1º: Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Embora haja muita semelhança entre a mediação e a conciliação, estas não se confundem. Trataremos, neste tópico, sobre a mediação, apontando suas características para, no tópico seguinte, diferenciar da conciliação.
Unindo os conceitos trazidos pelo NCPC e pela legislação especifica, podemos conceituar mediação como sendo um dos métodos alternativos de solução de conflitos, auto compositivo, onde uma terceira pessoa, neutra e imparcial, agindo como um facilitador, por meio de um processo estruturado em técnicas, irá ajudar as pessoas a buscarem um acordo satisfatório a ambas as partes, identificando os reais interesses e necessidades envolvidos no conflito.
O incentivo aos MASC’S, pelo novo Código de Processo Civil, vem amparado pelo principio da efetividade, consagrado no artigo 3º, que determina que o Estado promoverá a solução consensual dos conflitos.
O código de processo no artigo 166, elenca os princípios norteadores da mediação, são eles: Principio da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade e da decisão informada. Por sua vez, a Lei de mediação dispõe de maneira um pouco diferente os princípios norteadores, sendo eles: Princípio da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa fé.
Quanto aos princípios comuns as duas legislações, podemos falar que o princípio da imparcialidade deve ser percebido pelas partes, agindo o mediador de forma neutra. O princípio da Autonomia da vontade consagra que ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Por sua vez, a confidencialidade garante que as partes falem francamente, na certeza de que nada será levado para fora da sessão. Os princípios da informalidade e oralidade, aqui, caminham juntos, traduzindo-se na simplicidade. Usemos como exemplo o conceito emprestado de Tourinho Neto, sobre os procedimentos nos juizados especiais: “o procedimento deve ser simples, natural, sem aparato, franco e espontâneo, a fim de deixar os interessados à vontade para exporem seus objetivos”[5].
O Código Processual destaca, ainda, os princípios da independência e da decisão informada. Quanto a este último, entende-se como condição de legitimidade a plena consciência das partes da realidade em que se encontram, para tanto, uma das técnicas utilizadas é o teste de realidade. No tocante a independência, este relaciona-se à atuação do mediador que deverá conduzir a sessão sem pressão externa ou interna.
A Lei de mediação inova com os princípios da isonomia entre as partes, vedando discriminação entre elas; pela busca do consenso, as partes devem consentir em participar e ninguém será obrigado a fazer acordo. Por fim, o princípio da boa-fé que deve estar presente em todas as relações humanas.
Os princípios norteadores da mediação devem guiar toda a sessão, mas cabe salientar, que há uma estratégia de atuação do mediador, que sem ela, dificilmente, se chegará a uma solução satisfatória – O Rapport, estabelecimento de uma relação de confiança. O manual de mediação judicial, elaborado pelo ministério da justiça, destaca algumas técnicas para o estabelecimento do Rapport, das quais podemos citar: i – ouvir as partes ativamente; ii – concentração na resolução da disputa; iii – imparcialidade e receptividade; iiii – sensibilidade do mediador; iiiii – despolarização do conflito; iiiiii – reconhecimento e validação dos sentimentos, entre outros[6].
A mediação por ser um processo voluntário, tem mais chance de ser bem sucedida. As partes, ao se concentrarem nos problemas reais, participam ativamente para a criação da solução do conflito, criando soluções ótimas para todos. Por se tratar de uma construção das partes, os acordos tendem a ser duradouros e efetivos, assim o é, nos Estados Unidos, país com tradição na utilização dos meios alternativos:
“Deve-se notar que, nos Estados Unidos, o cumprimento dos acordos de liquidação mediadas é alto porque as partes, elas próprias, criam os termos do acordo da solução. Assim, o processo de execuções são relativamente raros, porque as partes voluntariamente realizam seus próprios acordos”[7]. Tradução do autor.
Essa participação voluntária e ativa na mediação é uma de suas grandes vantagens em relação a arbitragem, em que um terceiro decidirá o conflito. Na mediação não, a solução será buscada por todos, de modo a contemplar a condição financeira das partes e demais circunstâncias relevantes.
Caberá a doutrina e a jurisprudência debater sobre eventuais conflitos entre o Código de Processo Civil e a Lei de mediação. O Código de processo é lei anterior com vigência posterior, a lei de mediação, é lei específica, posterior com vigência anterior[8]. Entende-se que a Lei de Mediação derrogou artigos do NCPC, antes mesmo que este entrasse em vigência.
Sobre essas incompatibilidades podemos citar a obrigatoriedade ou não da cláusula de mediação. Para o NCPC (art. 334, § 4, I) as partes podem manifestar desinteresse na composição consensual. A Lei de mediação tem como presença obrigatória a primeira sessão (art. 2, § 1).
Um outro exemplo seria a escolha do mediador, que consoante o NCPC, artigo 168 e parágrafos, as partes podem escolher de comum acordo, na ausência de acordo, haverá distribuição. Para a Lei específica, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes (art. 4) e, que na mediação judicial (Art. 25), a designação do mediador não estará sujeita a aceitação prévia das partes.
As aparentes incompatibilidades também estão presentes na qualificação dos mediadores. Para o NCPC (art. 167 § 1) estabelece como requisito mínimo o curso de capacitação. A Lei de Mediação, estabelece que qualquer pessoas capaz poderá funcionar como mediador extrajudicial (art. 9) e que o mediador judicial deverá ser pessoa capaz, graduada em curso superior, há pelo menos dois anos (art. 11).
O NCPC trata o princípio da confidencialidade de modo irrestrito, a lei de mediação prevê exceções.
5 conciliação
A conciliação, embora semelhante a mediação, com ela não se confunde. O Código de Processo Civil define que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o conflito (art. 165 § 2).
O conciliador assim como o mediador é um terceiro imparcial, porém desempenha um papel mais ativo na resolução do conflito, recomendando termos para o acordo. As sessões de conciliação, regra geral, apresentam limitação de tempo, ao contrário da mediação. Francisco Maia Neto assim define a conciliação:
A conciliação... Difere da mediação na escolha e no procedimento do conciliador, que normalmente não é escolhido pelas partes e pode exercer uma função interveniente, propondo e sugerindo soluções. Costuma ser utilizada em conflitos levados à arbitragem ou justiça estatal,... A conciliação é a solução de um litígio empreendida pelas próprias partes nele envolvidas, servindo também como preventivo, especialmente o esforço empreendido pelo Poder Judiciário para implementação da conciliação pré-processual.[9]
Merece destaque a implementação, pelo Poder Judiciário, das conciliações pré processuais. Neste sentido o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios tem um programa, Super Endividados[10], criado com a finalidade de promover a prevenção, o tratamento e a resolução de conflitos envolvendo consumidores em situação desuperendividamento.
Interessante é a pirâmide utilizada por Maia Neto (2008)[11] para diferenciar os diversos mecanismos de solução de conflitos, consignando que a medida que se desloca da base para o topo da pirâmide, cresce a intervenção de terceiros, aumenta o formalismo, acirra a litigiosidade e o processo tende a se tornar mais duradouro.
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6 CONCLUSÃO
Não existem dúvidas da sobrecarga do Poder Judiciário, tão pouco do grau de insatisfação dos litigantes. Isto porque, na jurisdição o conflito demora a ter um fim, e quando ele chega, as partes nem sempre concordam com a solução dada. Até a mesmo a parte vencedora pode não se dar por satisfeita, eis que seus reais interesses sequer foram abordados.
É neste sentido que a conciliação e a mediação podem e devem fazer a diferença, como uma proposta diferenciadora para a solução dos conflitos. Ao identificar as questões, os interesses e os sentimentos envolvidos, o conciliador/mediador demonstram às partes que são elas quem construirão a solução.
O mediador e o conciliador, terceiro escolhido ou aceito pelas partes, é um facilitador, que irá estimular às partes a encontrar a solução ótima para o conflito.
Há uma grande barreira a ser enfrentada: a cultura da litigância. Os operadores do direito precisam romper paradigmas e olhar prospectivamente para as soluções alternativas. Sem o incentivo à mediação pelos magistrados e advogados, as partes sentirão inseguras ao velho novo método. Velho, no sentido de que a composição amigável é amplamente utilizada em outros países. Novo, infelizmente para nós brasileiros.
Deve-se consignar que a contribuição da conciliação e da mediação podem se dar tanto no âmbito da jurisdição estatal, como extrajudicialmente, atendendo o preceito constitucional de acesso à justiça, proporcionando audiências imediatas, resultados justos e descongestionando os tribunais.
As soluções alternativas de conflitos são procedimentos democráticos, que incentivam as partes a considerarem todas as dimensões do conflito, por isso, o grau de efetividade dos acordos são altos. Também o é, a satisfação das partes ao final do procedimento. É impossível olhar para o futuro, esquecendo mágoas passadas, enquanto pendente uma demanda judicial. Colocar um ponto final, identificando os sentimentos e resolvendo-os é, sem dúvida, um novo ponto de partida.