04. ENTES DE COOPERAÇÃO

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03 de abril de 2009
ENTES DE COOPERAÇÃO
DIVISÃO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE
CONCEITO
	Entes de cooperação pertencem ao TERCEIRO SETOR e são chamados também de ENTES PARAESTATAIS. Eles atuam ao lado do Estado, como o próprio nome sugere.
	Os entes paraestatais são pessoas jurídicas de direito PRIVADO, mas, SEM FINS LUCRATIVOS. Pode ser que consigam lucro de algum modo, mas ele sempre será revertido em suas finalidades, não constituindo a atividade lucrativa seu verdadeiro fim. 
SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO
	São as pessoas jurídicas do Sistema “S”: SEBRAI, SESC, SESI, SENAT, SENAI, SEBRAT entre outras. Oferecem estas pessoas jurídicas cursos, lazer, apoio, fomentando as diversas categorias profissionais, os diversos ramos de atividade profissional.
	
	De que vive o sistema “S”? Serviço Social autônomo participa direto do orçamento e recebe RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. Mas, sua principal receita advém das CONTRIBUIÇÕES, sendo beneficiário da PARAFISCALIDADE.
	Competência tributária é a aptidão para criar tributos, somente a possuindo os entes públicos; esta competência é indelegável. Capacidade tributária, por sua vez, significa a aptidão de cobrar tributos e esta atividade poderá ser delegada. A parafiscalidade é esta delegação do poder de cobrança de tributos.
	O sistema “S” deste modo cobra a sua contribuição de modo parafiscal. Na maioria das vezes não cobra diretamente esta contribuição. Ele será o beneficiário, mas não faz a cobrança da empresa. Normalmente é cobrada junto com outro tributo e é repassada ao serviço social autônomo (Paga-se a Contribuição da Seguridade Social para o INSS, e com o valor embutido da contribuição do sistema “S” faz-se o repasse, por exemplo).
	 Pela razão de receber recursos orçamentários e cobrar tributos, o regime jurídico destas pessoas jurídicas torna-se um pouco incongruente com sua característica de pessoa jurídica de direito privado.
	Mas, o Tribunal de Contas poderá controlar as contas destas pessoas jurídicas dos serviços sociais autônomos pela razão de receberem recursos orçamentários.
	O serviço social autônomo também seguirá as regras de licitação, mas através de um procedimento de licitação simplificado do sistema “S”. O TCU quando decidiu sobre esta matéria, estabeleceu os parâmetros para este procedimento licitatório.
	Enquanto possui o sistema “S” o regime de direito privado, possuirá quadro de pessoal com regime de emprego, seguindo as regras da CLT, para os seus empregados.
	Nascem estas pessoas jurídicas dos Serviços Sociais autônomos a partir da constituição de federações das categorias profissionais.
ENTIDADE DE APOIO
	A entidade de apoio poderá ter a natureza de fundação privada ou de associação, seguindo por óbvio o regime jurídico de direito privado. São criadas pelos próprios servidores da Universidade Pública e não pelo Poder Público.
	Funcionará a entidade de apoio dentro das Universidades Públicas (previsão na lei 8958/1994), podendo também atuar dentro de Hospitais Públicos, em caso mais raro. Para atuar nos Hospitais Públicos não há lei prevendo a situação.
	Os próprios servidores da Universidade atuam na entidade. E pagos pela Universidade. Funciona a entidade com personalidade própria, se utilizado das dependências da Universidade, com os servidores da Universidade, mas angariando seus próprios recursos.
	Não terão de obedecer as regras de licitação, o controle pelo Tribunal de Contas entre outras formas de controle das pessoas jurídicas de direito público. Mas, a doutrina critica que há atuação de servidores pagos pela Universidade, pelo Poder Público – como também na utilização de dependências desta.
	Professora Fernanda Marinela diz que a idéia é muito boa sobre a entidade de apoio, mas que a falta de fiscalização e controle enseja abusos e improbidade na realização de suas atividades.
ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
	
	Concurso da ESAF: utiliza sempre esta organizadora de concurso a abreviatura da organização social em “OS”.
	Ela foi definida pela lei 9637/1998. É uma pessoa jurídica de direito privado e nasce a partir da de extinção de outras estruturas da Administração.
	O Estado pega o serviço, os bens e os servidores que trabalhavam em determinado órgão que iria ser extinto e passa para a formação de uma Organização Social.
	Professora Fernanda Marinela e a doutrina criticam demais esta espécie de pessoa jurídica.	
	Há um CONTRATO DE GESTÃO para que haja esta TRANSFERÊNCIA da atividade toda (serviço, bens públicos e servidores públicos e também recursos orçamentários) do órgão extinto para a nova organização social.
	Esta organização social nasce no mundo jurídico através deste contrato de gestão. Não existia esta pessoa jurídica com prévia experiência e atuação dentro do serviço. Não há controle de qualidade anterior.
	Maria Sylvia di Pietro chama esta organização social de entidade fantasma. Como é possível que esta entidade celebre e firme o contrato de gestão se ela sequer existe? Há muita incongruência no sistema que admite esta organização social.
	Segundo a professora Fernanda Marinela há uma forma de burlar o sistema, porque são servidores da Administração que pegam o sistema de um órgão público e transforma todo o seu funcionamento sob a égide da organização social, regida pelo direito privado. É o administrador público que funcionará como Conselho de Administração da Organização Social.
	A organização social funcionará para prestar serviços não exclusivos do Estado. Serve para colaborar com a pesquisa, com a saúde, com o meio-ambiente, com o ensino, etc. Não presta, por exemplo, diretamente o serviço, mas atua complementando, como instrumento desta área.
	Ponto questionado frente ao Supremo foi a questão da licitação. Como participa direto no orçamento, o Tribunal de Contas deveria efetivamente controlá-la, mas tal fiscalização, por óbvio, não ocorre. 
A licitação deveria ser realizada dentro das Organizações Sociais, se não fosse o art. 24, XXIV da lei 8666/1993 que diz que a organização social está dispensada da realização de licitações.
Marçal Justen Filho, em sua obra sobre licitações e contratos, separa este dispositivo em duas partes. Diz que no caso da administração direta celebrar o contrato de gestão com a organização social, deveria haver a licitação. Porque haverá apenas a dispensa da licitação dos contratos decorrentes do contrato de gestão. 
Nesta categoria, o contrato de gestão propriamente dito não se inclui na referida dispensa.
Art. 24, lei 8666/1993 -  É dispensável a licitação:
(...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (…)
	Tribunal de Contas da União conclui que a administração direta contratará com a organização social seguindo a licitação e nos contratos decorrentes deste contrato de gestão haverá dispensa. 
Mas ao fim, diz que a organização social nasce do próprio contrato. Como participará a organização social de uma licitação se esta pessoa jurídica ainda não existe? Há mais uma grande incongruência, reconhece então o TCU que não há compatibilidade com o nascimento da organização social e a feitura de uma licitação. Há problemática do nascimento de uma pessoa jurídica desta forma através da assinatura de um simples contrato.
	ADI 1923 carrega o questionamento da constitucionalidade não só das regras de licitação destas pessoas jurídicas, mas toda a existência das organizações sociais. A cautelar foi indeferida porque não houve o reconhecimento do periculum in mora (entraram com a ação depois de muito funcionamento das organizações sociais). Aguarda-se então o julgamento de mérito da ADI.
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
	A OSCIP foi definida pela lei 9790/1999. A OSCIP deveria ser utilizada para projetos específicos da Administração, como por exemplo, digitalizar todos os documentos públicos, proceder comdeterminada pesquisa do interesse da Administração, etc.
	O instrumento que dá o vínculo jurídico entre a OSCIP e a Administração Pública é um TERMO DE PARCERIA. A doutrina ressalva que a natureza deste termo é de contrato. 
Há um projeto com plano de modernização da administração que é feito de acordo com os recursos públicos existentes para a Administração. Mas, não há utilização de recursos orçamentários, possuindo ela uma condição mais confortável, com menos controle.
Há em tese um controle de qualidade. A OSCIP deverá existir há pelo menos um ano no mercado, com experiência na atividade para o qual será vinculada. É uma pessoa privada, sem ingerência de administradores públicos como ocorre nas OS (organizações sociais). 
É uma empresa privada, que está no ramo da atividade de que necessita o Estado, e com este último firmará a parceria de acordo com um plano de modernização.
A OSCIP foi utilizada como forma de burla ao concurso público, estreitando relações da Administração Pública com empregados de empresas privadas para serviços que necessitavam de servidores públicos aprovados por concurso público. Ministério do Trabalho apertou a utilização deste instrumento de burla ao sistema do serviço público e dos concursos.