Direito Constitucional AULA 01 .docx

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Transcrição Constitucional II
Aula 22/08
A primeira teoria que eu vou falar, é a que lê a Constituição, mais precisamente o título 2 da Constituição, que tem 5 capítulos: direitos individuais, coletivos, sociais, políticos e de partidos políticos. Dos artigos 5º ao 18, são fundamentais os direitos ali admitidos.
Robert Alexy afirma que a Constituição brasileira possui direitos fundamentais demais, para um país que ainda carece de evolução, social e jurídica. Reside aí o perigo de que, com direitos demais, tem-se uma efetividade de menos.
A preocupação da efetividade é posterior. Primeiro: quais direitos são fundamentais? Depois: quais são cláusulas pétreas? Por fim: como dar efetividade a esses direitos?
A primeira percepção é que, dentro do Título 2 da Constituição, todos são fundamentais. Se você não for um superconservador, a posição é aceita. Logo, o debate que recai sobre os artigos 5º ao 18 é se eles são ou não cláusulas pétreas, já que de fato são fundamentais.
Na maioria dos países europeus, reconhecer um direito fundamental, dá a ele uma capacidade de exame rápida, segura e muito importante. Em outras palavras, ele tem instrumentos processuais, ações constitucionais, mais condizentes com a essencialidade e fundamentalidade de tais direitos. O Brasil possui um semelhante ao dos europeus, o Habeas Corpus, que em matéria de liberdade é o que há. Mas em matéria dos outros direitos, civis e administrativos, as nossas ações constitucionais, como o mandado de segurança e ação popular, são instrumentos constitucionais inferiores à capacidade de ação e proteção dos europeus. Na Espanha, por exemplo, existe o Recurso de Amparo.
No Brasil são reconhecidos muitos direitos, é declarada uma lista muito grande direitos que deveriam ser protegidos. Porém, eles não são tão protegidos, essa é uma primeira questão. Além disso, eles não tem tanta efetividade, muitas vezes por falta de interesse jurídico e muitas vezes por falta de possibilidade econômica.
Quando é feita a pergunta “quais são os direitos fundamentais?”, o professor admite quatro respostas. A primeira é que são todos os direitos arrolados no Título 2, que não incluem diversas coisas, inclusive direitos econômicos. 
A segunda teoria afirma que são direitos fundamentais os presentes no título 2, somados aos Tratados internacionais de Direitos Humanos; todos que são progressistas no direito, ou seja, que aceitam a globalização, defendem essa teoria (essa segunda posição é explicitada na Constituição brasileira no art. 5º, LXXVIII, § 2º e § 3º).
A terceira posição se baseou no que decide de vanguarda o Tribunal Constitucional alemão, a Corte Constitucional da França e até, um pouco menos, a Suprema Corte dos EUA e que nosso STF, de certa forma, copiou dizendo que podem ser extraídos direitos fundamentais em toda a Constituição. Essa terceira posição afirma que, via interpretação constitucional, outros princípios da Constituição podem ser considerados direitos fundamentais, geralmente quem diz é o julgador. Logo, nessa teoria, o rol de direitos fundamentais não é taxativo, ele é aberto à interpretação.
A quarta teoria é mais poderosa, da qual o Barroso discorda, afirma que direitos fundamentais são todos os presentes no título 2, os Tratados internacionais de direitos humanos, todos os momentos em que por via de interpretação constitucional outros dispositivos constitucionais sejam tratados como direitos fundamentais e, por fim, os direitos fundamentais implícitos, ou seja, que não estão escritos mas estão de acordo com a ordem constitucional, podendo ser até de um subcampo do direito, como por exemplo a boa-fé objetiva. A aceitação de direitos fundamentais implícitos por parte da Constituição brasileira é explicitada no art. 5º, LXXVIII, § 2º, com a palavra “outros”. Ingo defende que a vedação ao retrocesso é um direito fundamental implícito, posição com a qual o professor concorda.
O STF tem como posição a segunda e a terceira teoria.
Em seguida vem a segunda questão da aula: quais direitos fundamentais são cláusulas pétreas?
O que é ser uma cláusula pétrea? Tecnicamente falando, é um limite material ao poder de reforma, impedindo que esse dispositivo seja tirado da Constituição
Ser cláusula pétrea, em si, já é uma controvérsia. A posição mais conservadora afirma que ser cláusula pétrea é não poder ser tirado da Constituição. Por outro lado, a posição mais avançada defende que ser cláusula pétrea é poder ser alterada de modo a ter sua estrutura modificada; só pode ser alterada para ampliar o alcance do direito, mas não para modificar a estrutura (como no caso da prisão civil, que anteriormente se aplicava a depositário infiel e devedor de pensão alimentícia, mas que teve o depositário infiel retirado de seu texto; o que não configura uma inconstitucionalidade, já que ampliou direitos).
No art. 60, § 4º, IV, CF; se apresenta uma posição conservadora que classifica como cláusulas pétreas apenas os 2/3 do art. 5º. Essa posição possui uma explicação histórica dada por José Afonso da Silva, que diz que quando essa parte da Constituição foi votada, no anteprojeto que foi vetado (existiam dois), o art. 5º possuía direitos individuais e o 6º coletivos. Já no anteprojeto que foi aprovado, os direitos individuais e coletivos foram reunidos no art. 5º. Logo, existe um erro material no inciso IV do 4º parágrafo do artigo 60 ao não incluir a palavra “coletivos”. Com isso, surgem duas posições, a da interpretação literal – que afirma como sendo as cláusulas pétreas apenas os direitos individuais – e a da interpretação histórica – defendendo os direitos individuais e coletivos como cláusulas pétreas. As duas correntes excluem os direitos econômicos e sociais, de modo que a maioria dos autores defende que a os direitos sociais não são cláusulas pétreas. Para o professor, a posição histórica é melhor.
Na realidade, não é muito discutido se os direitos coletivos são ou não cláusulas pétreas, a discussão central é sobre a nacionalidade (devido à imigração), partidos políticos (porque mudam muito) e sobretudo os direitos sociais. A onda liberal deseja impedir que esses três tipos direitos de direitos sejam cláusulas pétreas.
O problema da nacionalidade no Brasil não é muito grande, já que não recebe muitos imigrantes.
Os dois próximos passos são como dar eficácia e como dar efetividade. Então são 4 passos: reconhece como direito e o declara, protege com ações e cláusulas pétreas, da eficácia e efetividade, e com a eficácia o Executivo é atingido por meio das políticas públicas.