Direito Constitucional Aula 08

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● Importância da Teoria da Restrição dos Direitos Fundamentais: Porque existe 
um momento de se precisar quando os direitos fundamentais são restritos, 
fora​ ​desse​ ​momento,​ ​há​ ​a​ ​discussão​ ​se​ ​eles​ ​são​ ​amplos,​ ​se​ ​são​ ​válidos… 
● O que nos interessa é tentar classificar matérias que nao sao dadas 
conjuntamente e que representam os diversos momentos de restrição dos 
direitos​ ​fundamentais. 
● Momentos na ordem constitucional, momentos na ordem legislativa, 
momentos na ordem judicial, momentos na ordem da administração publica, 
momentos na ordem internacional e momentos de situação de emergência. 
Então, são pelo menos 5 momentos, e alguns irá ocorrer uma pequena 
divisão, ​ ​em​ ​que ​ ​os​ ​direitos​ ​fundamentais​ ​podem​ ​ser​ ​restritos. 
● Se há um quadro com todos esses momentos, em todos os outros momentos 
vale​ ​a​ ​liberdade. 
● Essa reunião é feita pela Teoria, porque não é pela lei. Se fosse pela lei seria 
mais​ ​um​ ​indicativo​ ​do​ ​positivismo. 
● Antes de 1970 no Brasil a categoria direitos fundamentais não era tratada 
dessa maneira. Trabalhavam-se as instituições; família como instituição, 
sistema carcerário como instituição imprensa como instituição. E se protegia 
mais​ ​as​ ​instituições​ ​do ​ ​que​ ​os​ ​chamados​ ​direitos​ ​fundamentais. 
● Porque as instituições viam de uma tradição, uma ordem estabelecida. Os 
direitos fundamentais funcionam muito como uma garantia, deve-se usar 
muitas vezes para se defender. E na maioria dos casos sao direitos 
individuais. No Brasil, o máximo de melhora foi da saída de prisões arbitrárias 
para​ ​elementos​ ​legais​ ​a​ ​serem​ ​respeitados. 
 
★ Momentos​ ​das ​ ​Restrições​ ​dos​ ​Direitos​ ​Fundamentais: 
 
➔ 1)​ ​São​ ​as​ ​restrições​ ​feitas​ ​pela​ ​Constituição: 
Isso acontece quando o direito fundamental é criado e é previsto com 
restrição. A restrição assegura o direito. Exemplo: Se o direito está bem 
definido e as restrições sao taxativas, e na Constituição não se aceitam 
restrições genéricas, há uma maior proteção do direito. Então, se há invasão 
a domicílio, e sendo a casa o asilo inviolável, exceto para prestar socorro, 
para cumprimento de ordem judicial durante o dia e para combater crime 
flagrante de delito. Sendo essas restrições feitas na constituição federal, 
nenhuma casa pode ser invadida. Logo, a constituição dá as exceções para 
garantir a proteção do direito. Esse tipo de restrição é inequívoco. Só irá 
discutir se sair do patamar da constituição; não houve flagrante, ou não foi 
durante​ ​o​ ​dia. 
A constituição faz restrição a alguns direitos que ela apresenta, como a 
inviolabilidade a domicilio. Mas essas restrições têm outra finalidade do que 
impedir o abuso do direito que está sendo protegido. Com essas exceções, 
ela está criando uma garantia de que fora dessas hipóteses constitucionais, o 
direito​ ​não​ ​será​ ​violado. 
 
➔ 2)​ ​Restrições​ ​normativas​ ​dos​ ​direitos​ ​fundamentais: 
Restrição ​ ​autorizada​ ​pela ​ ​constituição​ ​federal ​ ​de​ ​88. 
Entretanto, um dos problemas da constituição de 88 é que ela remete muita 
coisa ao legislador. Exemplo: a constituição protege a criança e o 
adolescente na forma da lei. Quem vai fazer essa lei é o legislador ordinário, 
não mais investido de poder constituinte derivado. A constituição remete ao 
legislativo; faça lei. Um exemplo mais complexo é a escuta telefônica; é 
direito fundamental que ninguém poderá sofrer interceptação telefônica 
ressalvado por um processo de investigação criminal, autorizado pelo juiz e 
que esteja perseguindo um crime com pena prevista de superior a 2 anos. 
Então um juiz poderia dar o aval para uma interceptação telefônica e 
entender como prova para o divórcio? Não. Pois ela mencionou as regras 
básicas​ ​da ​ ​investigação,​ ​e​ ​remeteu​ ​a​ ​disciplina​ ​legal​ ​pro​ ​legislador. 
Pode o legislador atuar com excesso? Não é permitido a ele atuar em 
excesso, ​ ​mas​ ​ele​ ​pode ​ ​incorrer​ ​em​ ​um​ ​erro​ ​e​ ​acabar​ ​atuando​ ​em​ ​excesso. 
 
➔ 3) Ao regulamentar um direito fundamental, criando, por exemplo, uma 
terceira lei para corrigir algo no que já está previsto, ele pode errar. E para 
isso​ ​há​ ​o ​ ​controle​ ​de​ ​constitucionalidade. 
Quando a restrição é feita pelo legislador, sem autorização constitucional, 
então caberá controle e ponderação. Em resumo, ele pode legislar e porém 
acabar tendo uma lei que invada outro direito, outro princípio, e aí vem a 
ponderação, controle abstrato, controle concreto, interpretação conforme, etc. 
Para que não haja um excesso na restrição dos direitos, de não afetar outros 
direitos. 
 
● Esses 3 planos se chamam planos normativos; A constituição faz a restrição, 
a constituição autorizou que o legislador fizesse a restrição, ou o legislador 
da ​ ​cabeça​ ​dele​ ​ao​ ​disciplinado​ ​tema​ ​criou​ ​uma​ ​restrição. 
 
➔ 4)​ ​Situações​ ​constitucionais​ ​ou​ ​situações​ ​especiais​ ​de​ ​sujeição: 
Uma das mais lembradas situações especiais de sujeição é o preso. O preso 
está condenado a pena privativa de liberdade com várias regras na prisão. 
Ele está em uma situação especial porque um direito fundamental ele já não 
tem​ ​mais: ​ ​o​ ​direito​ ​de​ ​liberdade. 
O​ ​preso ​ ​revoltado​ ​com​ ​o​ ​diretor​ ​do​ ​presídio: 
Exemplo 1 - Ele de alguma maneira pixa palavras ofensivas quanto ao diretor 
do presídio. Então colocam ele na solitário, o espancam. O preso terá direito 
a​ ​uma​ ​indenização? 
Exemplo 2 - Na Holanda um tal preso escreve cartas pro seu advogado 
queixando-se do tratamento degradante que ele recebe e e especial do 
diretor do presídio. Lá as comunicações são interceptadas e então acaba 
sendo​ ​punido​ ​por​ ​falar​ ​mal​ ​do​ ​presídio. 
Nesses dois casos, o primeiro na Alemanha pela Corte Constitucional Alemã, 
e o segundo ganha na Corte dos direitos humanos na Holanda e os presos 
recebem indenizações, ou melhor tratamento, ou mudam de presídio, enfim. 
Porque a pena que o sujeito recebe não invalida o direito de intimidade dele 
de ter um contato com o seu advogado, onde foi violado e no primeiro e no 
segundo​ ​caso ​ ​o​ ​sujeito​ ​sofreu​ ​penas​ ​arbitrárias. 
 
 
● O​ ​aluno:​ ​está ​ ​sujeito ​ ​às ​ ​regras​ ​da​ ​instituição. 
O militar: está sujeito a regras da instituição militar, onde, por exemplo, caso 
tenha​ ​uma​ ​má​ ​conduta, ​ ​acaba​ ​preso​ ​no​ ​seu​ ​final ​ ​de​ ​semana​ ​de​ ​folga. 
O servidor público: Em muitas instâncias o setor hierárquico pode decidir a 
matérial​ ​que​ ​cabe​ ​ao ​ ​inferior​ ​hierárquico. 
O político: Ele pode mais, mas também deve tomar cuidado, pois está sujeito, 
por exemplo, ao comitê de ética, as chamadas infrações por quebra de 
decoro. Ao mesmo tempo que o político tem uma imunidade material no 
debate parlamentar fase a insultos dirigidos a terceiros. Por outro lado se ele 
se desvia muito disso ele responderá por quebra de decoro e perde o 
mandato. 
● Entretanto, agora é contrastar a norma do preso, do militar, da faculdade, do 
servidores com os direitos constitucionais da constituição, onde prevalecemos direitos constitucionais da Constituição. É contrastar o contrato 
social/contrato​ ​particular/obrigações​ ​civis​ ​com​ ​os​ ​direitos​ ​fundamentais. 
 
➔ 5)​ ​Restrições​ ​constitucionais​ ​de​ ​emergência: 
No BR é Estado de sítio, Estado de Defesa e intervenção federal (artigos 
134/137/138/140): esses são momentos constitucionais de emergência. 
Quando um desse momentos for declarado não pode nem ter emenda a 
constituição. 
O Estado de sítio é o mais grave dos 3, geralmente está ligado a 
impossibilidades de mudanças e calamidades máximas durante um período 
guerra. Impossibilita as reformas constitucionais e impede qualquer mudança 
drástica no Estado. A constituição brasileira estabelece o Estado de sítio 
quando o Estado de Defesa já dura 60 dias e não foi solucionado ou quando 
algum​ ​país​ ​atacar​ ​ou​ ​declarar​ ​guerra​ ​ao​ ​BR. 
O Estado de defesa, geralmente, está acompanhado de uma grande 
calamidade publica. Ex: furacões, rebelião dos presos… momentos em que o 
Estado ​ ​perde​ ​o ​ ​controle​ ​até​ ​mesmo​ ​depois​ ​enviar​ ​suas ​ ​tropas. 
A intervenção federal no Estado é quando a União pode intervir no Estado. E 
então pode tirar o governador, pode mandar tropas, para garantir a unidade 
da federação. O caso da Catalunha na Espanha, do ponto de vista 
constitucional, é movimento separatista a ser contido porque é 
inconstitucional já que é local, com um líder específico e que se decreta a 
intervenção ​ ​​ ​federal​ ​para ​ ​impedir​ ​a​ ​dissolução​ ​da​ ​união. 
 
● Na vigência do Estado de sítio só poderam ser tomadas contra as pessoas as 
seguintes​ ​medidas​ ​(art.​ ​139,​ ​CF): 
1. Requisição ​ ​dos ​ ​bens:​ ​vai​ ​e ​ ​pega​ ​os​ ​bens​ ​da​ ​casa​ ​de​ ​alguém. 
2. Intervenção das empresas de serviço público: acaba o serviço público, não 
tem​ ​autonomia. 
3. Busca​ ​e ​ ​apreensão​ ​a ​ ​domicilio​ ​sem​ ​ordem​ ​judicial. 
4. Suspensão​ ​da​ ​liberdade​ ​de​ ​reunião 
5. Restrição ​ ​a​ ​inviolabilidade​ ​de​ ​correspondência 
6. Obrigação​ ​de​ ​permanência​ ​em​ ​localidade​ ​determinada 
7. Detenção em edifício não destinado a acusado os condenados por crime 
comum (o que seria uma autorização constitucional de campo de 
concentração) 
 
● Mas ainda sim caberá controle. Entretanto, é um exemplo máximo de 
restrição que se autoriza que o Estado faça até campo de concentração, mas 
se ele sair da linha e fizer campo de concentração com tortura, ou fizer busca 
e apreensão a domicilio e destruir o apertamento, cabe controle preventivo e 
reparatório. 
 
➔ 6) Restrições de ordem internacional: desde que o Estado não pode mais 
constitucionalizar/legalizar/ou utilizar como ordem e sistema o Apartheid, e 
até coisas que mexem com o antigo conceito de soberania. Por exemplo, a 
União Europeia diz que o Estado que deseja fazer parte como membro deve 
abrir a mão da sua moeda e adotar o euro, assim como o tratamento para 
tais ​ ​imigrantes,​ ​mudando​ ​assim,​ ​direitos​ ​constitucionais​ ​de​ ​imigração. 
Tem também o caso das intervenções colombinas humanitárias autorizadas 
pela ONU no Haiti; uma tropa estrangeira restringe o direito fundamental do 
povo,​ ​autorizadas​ ​pelo​ ​o​ ​organismo​ ​maior​ ​internacional. 
Uma sanção comercial entra nesse rol a partir do momento que restringe um 
direito​ ​fundamental. 
Na verdade essa 6 restriçao vem do próprio Moreira em que deixa claro que 
o exemplo dele fala da ONU por isso se enquadra em ordem internacional. 
Entrará nesse rol os organismos internacionais. Apesar dele afirmar que 
também entra nesse rol uma sanção que um Estado impõe a outro Estado e 
afeta​ ​DIRETAMENTE​ ​um​ ​direito​ ​fundamental. 
 
➔ 7)​ ​Restrições​ ​feitas​ ​pelo​ ​poder​ ​judiciário: 
O judiciário também restringe direito fundamental, apesar da função dele ser 
a de proteger e promover. Por exemplo, sempre que o judiciário faz uma 
ponderação, ele faz uma restrição, porque ele está optando em um sistema 
de dois direitos de hierarquia máxima/hierarquia constitucional, em que 
nenhum dois dois pode ser isolado do sistema, nenhum dos dois pode ser 
declarado inconstitucional, ambos continuam valendo, no caso concreto, um 
deles​ ​sai. 
● Para o Moreira, a ponderação/proporcionalidade não é uma doutrina, uma 
prática judicial rotineira. Só deve ser utilizada em casos difíceis para que 
estejam verificados a presença em ambas os direitos fundamentais em 
confronto, devem ser utilizados os subprincípios da proporcionalidade e não 
pode​ ​a​ ​ponderação​ ​ser​ ​utilizada​ ​em​ ​garantias​ ​constitucionais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ps:​ ​O ​ ​Moreira​ ​tem​ ​um​ ​artigo ​ ​que​ ​fala​ ​sobre​ ​essas​ ​restrições.