Direito Constitucional aula 5

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Aula 26/09
 O professor que o tema dos direitos fundamentais inseridos nas relações privadas é muito importante no direito brasileiro. Isso porque ele relaciona direitos humanos e os poderes econômicos estabelecidos nos contratos. Você possibilitar que direitos humanos constitucionais prevaleçam nas relações de direito empresarial ou civil, é uma transformação de uma lógica antiga, que obedecia ao pacta sunt servanda, o que está no contrato deve ser respeitado.
•	Muitos campos evoluíram junto o direito constitucional. O melhor exemplo no Brasil é o direito tributário, já no mundo seria o direito penal.
•	O direito civil e o tributário fizeram uma grande resistência a essa invasão do direito constitucional, porque se você permite uma releitura do contrato, na obrigação, na responsabilidade civil, por questões de direitos humanos, – com isso, o seu objetivo, se for correto, procura humanizar as relações privadas – é criada uma nova lógica, para alguns resulta até numa certa insegurança.
•	A primeira pergunta que deve ser feita é: podem os direitos fundamentais regerem o direito privado? Algumas vozes fortemente contrárias, nas décadas de 50 e 60, ao redor do mundo, especialmente na Europa – e dentro dela na Alemanha – diziam que não, que se deveria negar absolutamente um papel maior do direito constitucional na esfera privada.
•	O professor gosta da expressão “direitos fundamentais nas relações privadas” porque não se busca fazer nenhuma distinção entre direito civil, direito empresarial pu até mesmo direito do trabalho. Existem países (EUA por exemplo) em que o direitos do trabalho é como uma área do direito privado, possui um código próprio, como o direito civil para nós. Têm países que adotam um modelo misto na classificação do direito do trabalho. E outros que defendem um caráter público, imperativo, do direito do trabalho – como a tradição brasileira – que o classificou como direito público, ou do chamado direito especial. Pra fugir da problemática da nomenclatura, o professor diz que todas as vezes que a relação processual não tenha interferência direta do Estado, estamos diante da possibilidade da aplicação dessa teoria.
•	Essa teoria nasceu da percepção de que testamentos, contratos, obrigações podem trazer grandes injustiças que são, antes de tudo, inconstitucionais. Depois da segunda guerra, alguns testamentos diziam que se a filha casasse com um judeu, ela não poderia herdar nada, por exemplo. Isso, atualmente, é obviamente constitucional (não há 65 anos atrás).
•	Mas, se não existe nenhuma lei tratando dessa matéria, como negar sua aplicação? A melhor maneira foi que, mesmo sem uma lei, mesmo sem uma intermediação legislativa, cabe aplicação dos direitos fundamentais.
•	Algumas questões foram trazidas, como: “se você usar direitos fundamentais nas relações individuais, a autonomia privada será atingida”. Resposta: a autonomia privada não pode ser uma barreira para a aplicação dos direitos humanos.
•	Ainda existe outra objeção: “o legislador é aquele que deve cuidar dos assuntos. Aceitar que os direitos humanos regulem as relações dos direitos civis e empresariais é saltar o legislador, um desrespeito ao legislador”. Resposta: os direitos fundamentais não podem se sujeitar à vontade do legislador, porque se este se manter inerte, os direitos fundamentais pedem sua eficácia.
•	Terceira objeção: “aceitar isso é uma exc3essiva intervenção na economia, em outras palavras, permitir que o Estado utilize direitos humanos para regular direitos civis e empresariais é publicizar a economia”. Resposta: a economia vai estar em diversas concepções do Estado, inclusive na ordem econômica constitucional, mas não pode impedir que injustiças sejam corrigidas por direitos humanos.
•	Nesse ponto do debate - na Alemanha rapidamente acontece, porque eles tem que responder a um período complicado em seu território, então se inicia no início da década de 50 - na Europa e no mundo em geral se estende até a década de 50, 60, quando a questão finalmente ganha certa luz. Não se trataria mais de simplesmente negar de toda forma a aplicação dos direitos humanos nas relações processuais, em alguma medida, as relações humanas devem estar presentes em todo momento, inclusive nas relações processuais. Por que? Historicamente, em face do Estado, já estão. Quando criados os direitos fundamentais de primeira geração, era um direito de defesa do cidadão face ao Estado. O que essa teoria traz, quase duzentos anos depois, é uma defesa do cidadão perante o cidadão, contra a discriminação, contra o abuso da liberdade, contra o abuso na privacidade, contra o abuso na igualdade.
•	A partir daí, correntes teóricas constitucionais foram povoadas. Não no sentido de negar absolutamente a possibilidade que direitos fundamentais tenham aplicabilidade nas relações de direitos privado. O que passou a ser debatido, com grande refinamento teórico foi, em que medida, ou melhor, qual o grau da eficácia que se pode exigir dos direitos fundamentais quando penetram nas relações privadas.
•	O que passou a travar sua aplicabilidade total foi a questão da insegurança jurídica. Se os direitos humanos decidem caso a caso acima da relação civil, você dá muitos poderes ao julgador. Se a jurisprudência for oscilante, o resultado será uma insegurança jurídica. Logo, quando houver um discricionariedade judicial excessiva, pode ocorrer uma instabilidade do direito privado.
•	Uma outra coisa que era dita era que as Constituições eram tidas na Europa e na América latina como documentos instáveis, toda hora os países adotam Constituições novas, enquanto que o código civil, por exemplo, seria um documento mais longevínquo. No entanto isso é falso, já que o código civil, no Brasil e em muitos países era a todo momento alterado. O código de 1916, em 2002 quando é revogado, já não era o mesmo documento de 1916. E quando o código não era alterado em seu próprio corpo, existiam leis especiais que tratavam de assuntos que o código não cuidava. Como a lei da adoção, por exemplo, que no código de 2002 entraram no código. É por isso que Paulo Bonavides criou a expressão “ontem os códigos, hoje as Constituições. A revanche de Grécia contra Roma”. O que quer dizer que os códigos eram mais analisados antigamente e hoje prevalece a análise da Constituição e Roma dominou a Grécia e como legado romano é o direito privado e o código civil, o direito romano. O legado da Grécia é o direito público. Aristóteles já fazia uma análise de direito comparado, de 117 Constituições, que seriam na verdade 117 Leis Orgânicas das Polis gregas.
•	As Constituições devem ou tendem a ser o documento mais importante, e os códigos, muito importantes também, mas menos duradouros, estando submetidos às mudanças sociais. É o que a lógica diz.
•	Há uma outra questão que o professor não gosta. Quando se usa a expressão “a revanche de Grécia contra Roma”, para usar uma metáfora da derrota na guerra e uma revanche no direito dois mil anos depois, eu não acho que seja uma relação saudável de superposição. O chamado espectro do direito civil constitucional, ele é forte ele é válido, na medida em que o direito civil quando inúmeras inovações, ele é humanizado, ganha controle de constitucionalidade, e o direito constitucional passa a ser interpretado, aprendido e aplicado de forma ordinária, na jurisdição ordinária, ele não fica limitado a instância do tribunal constitucional, ele é utilizado no dia a dia, em cada Corte do país, e não só pelo STF.
•	Nesse momento histórico – em 54 na Alemanha e uma década depois no restante da Europa – o debate deixou de ser “ou direito civil ou direito constitucional”, deixou de ser se podem ou não os direitos fundamentais incidirem nas relações privadas, mas passou a ser como fazer isso. Com isso, a Alemanha fez 3 das 4 teorias, os EUA fez outra e os países adotaram em maior ou menor grau. Os EUA fizeram a outra porque possuem uma tradição de alto respeito à economia privada e à propriedade privada, então eles diminuíram o alcance, mas mesmo assim cederamem certa medida.
•	A primeira teoria é da Alemanha. Alguns casos paradigmáticos da Alemanha, levaram a adoção de um modelo chamado de “modelo da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas”. Alguns casos foram levados ao Tribunal Constitucional alemão nessa seara. O primeiro foi a forma que o Tribunal conseguiu para invalidar uma cláusula de incomunicabilidade que impunha à filha não casar com um homem judeu, violando a dignidade da pessoa humana. Uma segunda cláusula de um divórcio obrigava o marido a viver em cidades distintas de sua ex mulher, violando a liberdade de ir e vir. Além disso, um jornal pró comunista, relativamente pequeno, circulava na Alemanha ocidental e a maior empresa jornalística da Alemanha determinou que quem comercializasse esse jornal comunista, não poderia mais vender o jornal mais popular. Todos esses casos chegaram no Tribunal Constitucional, e se se olhar para a autonomia privada, para o que está escrito no contrato, não existia uma saída, ou se dizia que era uma injustiça, ou que era inconstitucional, mas como dizer que isso era inconstitucional se a Constituição então era dirigida contra o Estado e se a época as Constituições não possuíam tantos direitos fundamentais como atualmente? Então criou-se a figura da eficácia horizontal (ninguém pode alegar privilégio, ou que está acima do outro, todos são iguais), com isso, pessoas em graus distintos eram julgadas de forma igual. Sendo relação interpessoal, as partes são igualadas e permite-se a aplicação dos direitos fundamentais de maneira direta, ou seja, direitos extraídos diretamente da Constituição, sem que nenhuma lei processual diga que “aplica-se a tal caso” ou “destina se àquele outro”, e sem que ocorra a chamada intermediação legislativa, ou seja, sem que o código civil disponha sobra aquilo, sem que o código trabalhista inclua o dispositivo, se ele está na Constituição ele pode ser diretamente e imediatamente (independe de prazo) aplicado nas relações entre particulares.
O professor acrescenta o exemplo de um diretor de cinema supostamente nazista, que sofreu um boicote devido à sua ideologia. Ele entrou com um mandado de injunção, de forma que seu caso foi levado para o Tribunal Constitucional alemão. O Tribunal deu causa para o autor do boicote, argumentando que caso este fosse proibido, se estaria extraindo o direito à liberdade de imprensa, a liberdade de ir contra uma ideia e até a liberdade de ir e vir. Isto se deu por meio da aplicação direta, e horizontal entre as partes, da Constituição, já que não existia uma lei que permitia o boicote.
A eficácia indireta foi uma maneira encontrada pela Alemanha para atenuar e controlar o exercício continuado e de certa maneira “inseguro” da eficácia direta. Na Alemanha, como eles tinham muito medo do judiciário local, só quem pode falar sobre matéria Constitucional é o Tribunal Constitucional alemão, então até hoje essa matéria está restrita a ele. Possui 3 turmas – uma de direitos fundamentais, uma de controle de constitucionalidade, uma do resto -, possui 16 Ministros, todos com mandados de 12 anos; é bem diferente do STF.
Na Alemanha, a chamada inconstitucionalidade por omissão funciona na medida em que, verificada uma omissão inconstitucional, o Tribunal a reconhece, avisa o Poder competente e supre os direitos, em outras palavras, as ações de omissão inconstitucional são combatidas pelo Tribunal Constitucional Alemão.
A eficácia indireta foi uma maneira, nesse sistema, de não deixa corriqueira eficácia direta de forma a diminuir o poder do direito privado. Ela funciona assim: um juiz ordinário não pode julgar causa constitucional, se se está diante de um problema não regulado, em outras palavras, que só pode ser regulado por um direito fundamental, existem duas saídas: um juiz ordinário pode decidir o caso com base na legislação existente (processual, civil, etc), devendo encontrar algo parecido, caso não encontre, a parte interessada deve entra com um pedido de inconstitucionalidade por omissão diretamente no Tribunal Constitucional, ou por ideia do próprio juiz dirige-se o recurso ao Tribunal Constitucional, alegando a omissão da legislação. O Tribunal vai averiguar a existência da omissão, e caso ela exista, será verificada a possibilidade de se aplicar o direito constitucional invocado. Este não é mais aplicado diretamente, mas indiretamente: primeiro o juiz resolveu remeter o recurso para o Tribunal Constitucional, que deverá reconhecer a omissão para ao final aplicar ou não o direito constitucional invocado, se este puder ser aplicado, a causa volta para a primeira instância e será decidia com base no direito constitucional. Isto é para evitar duas coisas: que o Tribunal Constitucional seja provocado a todo momento e funciona também como travas de segurança, para que os direitos fundamentais constitucionais não sejam utilizados corriqueiramente. Essa forma é utilizada na Alemanha até hoje.
A Espanha e Portugal se utilizaram da Teoria direta, mesmo depois da Alemanha migrar para a indireta.
Na Europa, quando se fere um direito fundamental constitucional os atos praticados nulos. O professor dá um exemplo sobre um que é demitido por ter barba, que entrando com uma ação deverá ser readmitido e receberá todo o salário do tempo que ficou fora. Por outro lado, ele poderia perder a causa caso fosse cozinheiro por exemplo, porque nesse caso seria uma questão sanitária.
Na Espanha se criou uma teoria que não só os direitos fundamentais podem ser aplicados de forma imediata, direta e horizontal, como também são aptos a derrubar costumes contrários a eles. Existe um decisão expressa do Tribunal Constitucional espanhol que diz que os direitos fundamentais prevalecem contra costumes, que a reserva cultural não poderia ser utilizada como barreira para aplicação dos direitos fundamentais. Isso vale para situações de Tourada em que existe um tratamento degradante ao animal. Com isso, os direitos fundamentais passaram a invadir os costumes locais, essa teoria empodera os direitos fundamentais.
Mas por que em Portugal e na Espanha essa teoria é bem vinda e por que no Chile ela é melhor trabalhada que no Brasil? Porque a lei processual desses países contém um instrumento poderoso para facilitar o uso, que é a noção de que os direitos fundamentais são direitos especiais, logo, eles merecem uma proteção especial, no sentido de que se faz necessária a criação de mecanismos e ações processuais e especiais que protejam os direitos fundamentais. Exemplo disso é o recurso de amparo na Espanha, que vai proteger direitos especiais de liberdade, direitos especiais administrativos e direitos especiais civis, ou seja, existe um veículo que facilito a proteção dos direitos fundamentais; pode não existir a lei, mas existe um instrumento para que se tenha a sua proteção.
Para o professor, o Brasil foi muito feliz na disposição e quantidade de direitos fundamentais que disciplinou na Constituição de 88, mas não acompanhou no mesmo grau o número de ações para proteger tais direitos. O mandado de segurança, possui tantos que entraves que não pode ser chamado de uma ação especial para proteger direitos fundamentais, é mas de forma limitada, sem a visão do futuro, sem a visão de proteção especial. Estamos atrasados com relação Alemanha, os EUA, a Espanha; muitos temos mais direitos, mas menos ações capazes de protege-los.