Direito do Estado - pós Unicuritiba

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Direito do Estado
Professor José Arthur
E-mail: josearthurcastillomacedo@gmail.com
28/08
01 – Apresentação
02 – Panorama do curso / Orientações
03 – Início: O Estado
* Fundamentos do Estado, Teoria do Estado, Ciência Política.
* Estado de Direito (Instituições políticas)
* Relação Estado/ Economia
* Ser x Dever ser
Importância da matéria para o Direito como um TODO:
Ex: soberania.
Relações comerciais na atual globalização.
Alguns livros do Direito esquecem que o Direito impacta na Economia e vice-versa.
O Estado:
#FICA A DICA; no artigo, não precisa buscar em Roma, basta ver o tema com o olhar de hoje!!
O Estado moderno: 
A.M.H – Antônio Manuel Hespanha: historiador português.
Estado foi construído como um ente imaginário.
Estado no passado não era uma palavra com a letra inicial maiúscula e no singular! Ela é uma palavra antiga e no plural!
1 – palavra antiga (desde o Império Romano)
2 – no plural
Estado era na verdade STATUS! Qual o estado da mulher no CC de 1900 e bolinha? Ela era dependente do marido!
Aristóteles tratava a mulher como um dos objetos da casa.
Havia a dimensão de status jurídico que acabava por influenciar a dimensão política.
Em um contrato, me coloco em pé de igualdade com o outro.
Idade Média: divisão dos territórios em feudos. Cada feudo tinha suas próprias regras! Isto era horrível para os comerciantes, por exemplo.
Um dos primeiros pensadores a tratar como ESTADO foi Maquiavel.
Maquiavel chama para o realism da ciência política e trata o Status como ESTADO! 
- Construção de um “ente imaginário”: ninguém sai para jantar com o Estado, ou seja, não é algo palpável.
França, Inglaterra e Alemanha primeiro imaginaram o Estado.
O que seria então o Estado Moderno? É UMA instituição, complexa! Uma porque em tese, no mundo medieval, tínhamos diversos Estado’s.
Estado antigamente não era unitário, não tinha uma única fonte de Direito.
No Estado Moderno, antigamente, o Público e Privado eram bem delimitados. No entanto, hoje em dia não fica tão bem limitado isso.
Ex: tenho que pagar peso extra de mala – direito do consumidor? Administrative (ANAC)? Direito contratual?
O Estado Moderno é UMA Instituição Complexa – ainda é uma instituição, mas cada vez mais difícil de descrever e lidar com ela.
- Diferentes formas de descrever o Estado:
*DESCRITIVA: Maquiavel. Descreve o Estado como ele é. Ciência política tenta fazer isso.
*NORMATIVA: Diz como as coisas devem ser
É como se dividisse o Estado (análise) em SER e DEVER SER.
- Diferentes relações:
A) Estado e Economia:
- Estado e Mercantilismo (absolutist): final da Idade Média, na qual o poder já foi concentrado nas mãos de um rei, e este Rei é um Rei absoluto. Ano: 1400, 1500.
Este Estado absolutista é conhecido também como Estado Patrimonial. – no direito mercantilista temos o Fiscus (fisco: finanças públicas). No Estado absolutista, não há diferenciação clara entre o que é do Estado e o que é do Rei.
Weber fala sobre a China Imperial onde também se confundia patrimônio público e privado (do rei).
Raymundo Faoro tenta contar a história do Brasil desde Portugal, onde a tese central é: o Estado brasileiro é um Estado patrimonial, onde existe confusão entre aquilo que é do povo e do Estado.
Cuidado com a expressão patrimonialista!!!
- Estado Liberal: Estado fomenta a atividade econômica. Estado fomentou e muito as grandes empresas – Alemanha, Japão, por exemplo.
Pós Revolução Francesa:
1789/ 1804
1804 – Code – Código Civil de Napoleão (França).
Estado se separa da Sociedade. Estado é uma coisa, Sociedade é outra!
Estado é o espaço do público
Sociedade é espaço do privado (“Mercado”). Trânsito jurídico.
Papel do Estado é mínimo, se manter no local dele, para que nós, IGUAIS, atuemos LIVREMENTE.
- Estado de Bem-estar (1929, devido a crise)
Keynes: Estado, quando a economia vai mal, Estado deve “gastar” mais (para aquecer a economia).
- Tipos de intervenção:
*Direta: Estado atuando através de suas empresas.
*Indireta: tributação econômica.
ESTADO 		SOCIEDADE		DIREITO
Estado de Direito: durante firmamento do Estado Liberal surgiu durante revolução francesa.
CUIDA! Estado de Direito de nada tem a ver com o Estado Democrático.
Toda ditadura no Brasil teve Direito (Getúlio Vargas, Ditadura Militar) – porque é importante ter formalmente um direito que sirva para legitimar o Estado.
A CIDADANIA NO BRASIL – JOSÉ MURILO DE CARVALHO
01- Estadp de Direito
02- Estado Democrático
03- Estado Democrático do Direito
- COMO ESTUDAR O ESTADO:
Filosofia Política:
- Investigações da filosofia:
01- A melhor forma de governo
Como constituir o melhor governo. Desde a República de Platão até a utopia de Thomas Morlus (1516).
02- fundamento do Estado ou do poder politico e a justificação da obrigação política
Obrigação política – Por quê o Estado existe e por quê devo obedecê-lo??
03- da essência da categoria do politico ou da politicidade com a prevalente disputa sobre ética e política.
Teoria do Estado: Jellinek – cria a Teoria do Estado. Na Alemanha, a Teoria do Estado tinha como intenção de ser a introdução ao Direito Público.
- A “Origem” do Estado-contratualistas
“sintaxe comum” dos contratualistas.
Hobbes
Locke
Rousseau
1) contrato é um artifício (é artificial): rompem tradição da filosofia, desde Aristóteles. Aristóteles descreve a Grécia e o homem (homem é um animal politico – zoon politico -, pois vive na polis – cidade-Estado grega – isso implica que a polis existe antes do homem. Sociedade existe antes do homem existir!!) contratualistas dizem que a sociedade é artificial, pois criamos ela do 0. Hobbes estão quer dizer que podemos criar as regras!! Podemos transformá-las!
2)
3) contrato funda-se uma relação jurídica (aquelas relações fundam-se em cima do direito. Contratualistas entendem que direito que tenho não é moral, mas força que eu tenho que me assegura)
4) todos tem em comum sintaxe, gramática: CONTRATO, RELAÇÃO JURÍDICA. Porém, diferentes graus de abstração para este contrato
30/08
Contratualistas:
Hobbes é o mais pé no chão para a descrição do contrato social. Ele fala de igualdade como o MEDO! Todos temos medo!
“o homem é o lobo do homem”.
Resposta para a guerra civil/ desordem é a ordem! Inclusive no sentido de segurança, estabilidade, etc.
Com o contrato social, o homem deixa de ser o lobo do homem, cede ao soberano o poder absoluto para garantir a ordem.
Locke outro autor inglês, depois de 40 anos de Hobbes escreve suas teorias.
Escreve a “Carta Acerca da Tolerância” – acerca da tolerância religiosa.
Pai do liberalismo. – CUIDA! Quando ele escreve, ele coloca mais com um poder limitado desse soberano do que propriamente um liberalismo.
1º Tratado: critica a monarquia.
2º Tratado: 1689 – discute com Robert Filmer. (Robert entendia que o Estado tinha que cuidar do cidadão como um filho – Estado PATERNALISTA).
História do contrato de Locke é
OBRIGAÇÃO JURÍDICA – alguém pode me obrigar a algo quando?
Hobbes: manter a ordem, a paz.
Locke: manter a propriedade, vida e Liberdade. – quando não garantidos estes direitos (quando não obedecido o contrato, tenho direito de desobediência para com o Estado). ESTADO DE NATUREZA + contrato social = Estado Civil – Cíveis.
DESOBEDIÊNCIA CIVIL / DIREITO DE RESISTÊNCIA!!
Locke dá bastante validade ao direito a PROPRIEDADE! Propriedade se adquire através do trabalho (se você arou, trabalho na terra, do fruto de seu suor surge o direito à propriedade). Daí se entrelaça o direito à Liberdade. Você é livre, então pode modificar a natureza.
Cabe somente ao estado a garantia destes direitos serem respeitados.
SE O DIREITO À PROPRIEDADE PARA LOCKE ESTÁ RELACIONADO AO LABOR DA PESSOA (PROPRIETÁRIO), O USUCAPIÃO SERIA OK PARA ELE?
Rousseau: Mais esquerdinha dos 3. O mais utópico de todos.
“A Origem da Desigualdade dos Homens” – o homem era bom por natureza, mas a sociedade a corrompe.
Contrato social: todos nós nos reunimos e juntos tomaremos as deliberações para redigir nosso contrato. A vontaderesultante é a que criará este contrato = VONTADE GERAL (Vontade unânime de todas as pessoas).
Mesmo que as pessoas pensem no seu próprio umbigo, o resultado desta regra geral serão regras Justas!
VONTADE GERAL NÃO ERRA! O que acontece é que muitas vezes não compreendemos a vontade geral.
PROBLEMA da questão unânime: ditadura das minorias! Se uma pessoa se abster de votar ou votar contrariamente, não se aprova!
Outro problema: representação é um problema para Rousseau. Dúvida eternal se o representante faz a vontade dele ou do representado!
Sieyès, inspirado em Rousseau, escreve sobre o poder constituinte e fala sobre representação. O Rousseau não!!!
Como os Americanos resolviam antes da independência? Pelas “Town Meetings” – mandato de 1 ano (+ de 1 ano começa a tirania).
Mandato é um contrato pelo meio do qual atribui ao outro poderes para dizer em seu nome.
Mandato no direito privado: descumpriu, revoga o mandato. RECALL. REVOGATÓRIA DO MANDATO.
Mandato no direito público: MANDATO IMPERATIVO. REVOGO O MANDATO (PS: NÃO EXISTE NOS TEMPOS ATUAIS).
Ex: vereador, quero que ele vote a favor de ter mais guardas na região, melhorar a iluminação da pracinha. Aí posso ter mandato imperative.
RESUMO: POR QUÊ DEVEMOS OBEDECER O ESTADO?
Rousseau: fizemos um contrato e estas regras são Justas. Seremos livres e iguais seguindo estas regras
Locke: devemos seguir este Estado poise le irá proporcionar Liberdade, vida e propriedade como direitos.
Hobbes: temos um Estado para que ele proteja a ordem.
TEORIAS DESCRITIVAS (SOCIOLÓGICAS):
Teorias têm em comum pois revisam o Estado (Instituição. Política se dá a partir de lutas de interesses, etc).
- Tradição Marxista: 
Marx e Engels
Marx escreve: 18 brumário, Guerra Civil … (sobre o Estado).
Manifesto Comunista – “o poder do Estado modern não passa de um comitê que administra os negócios comuns da classe burguesa.” – COMITÊ PARA GERIR OS NEGÓCIOS DA BURGUESIA.
Burguês: cara que vivia no muro, comerciante – época feudal.
Burguês no sentido marxista: proprietário dos meios de produção. (quem explora – empresário).
Proletário – aquele que vende sua força de trabalho.
Luta de Classes: conflito entre proletário e a burguesia (época moderna).
Engels diz que o Estado surge de um lado para freiar, limitar a luta entre as classes. De outro lado, o Estado surge por meio da luta de classes.
LIMITAR A LUTA DE CLASSES e CONSEQUÊNCIA DA LUTA DE CLASSES.
Ditadura do proletariado: qualquer governo vigente que esteja em prol de uma minoria.
Norberto Bobbio – Ditadura não tem mesmo teor que hoje! É quando o governo vigente está em prol de minorias e não da maioria.
DITADURA: não é visto como problema. – Jacobina Francesa.
- Neomarxismo: Clauss Offe – “Problemas Estruturais da …. Capitalista”
Será que o Estado serve para limitar o conflito de classes?
Será que o Estado surgiu a partir deste conflito?
Seletividade. Complexidade. 
O Estado funciona só a favor da burguesia? Não é assim!
4 formas de filtros da seletividade / estrutural
Filtros
01 – própria estrutura do Sistema politico.
- existe proteção ao direito de propriedade.
- proteção a Liberdade de expressão.
Englobe/ limita o que dizemos como ideologia.
Weber – poder. 3 tradições de poder:
01- poder como ação/ ordem:
Uma pessoa manda na outra quando dá uma ordem e a outra obedece.
02- não ação/ não decisão:
Impeder que algo seja feito.
Pautas que nem chegam ao público, pois senão perde o estribo da coisa.
Faço a não pauta para que as pessoas não discutam.
03- estruturante/ simbólico
Ideologia. Quais ideias são dominantes em uma sociedade.
Ideologia condiciona um ato.
“Bias” = Viés > Ex: cientista imparcial não é um cientista enviezado (ele não é tendencioso).
Tradição Weberiana:
“Ensaios de Sociologia” (A Política como vocação + A ciência como vocação).
Observa a transição do mundo antigo (medieval) para o mundo modern (capitalista). O mundo passa a ser racionalizado!! O processo de racionalização é um processo de desencantamento do mundo.
Processo de racionalização > pluralidade de esferas na vida (deixou de ter somente uma esfera de explicação para as coisas, a religião).
Essa questão de esferas não é somente uma divisão de mundos, mas sim uma distanciação destes. Posso ser uma ultra religiosa mas também uma excelente capitalista!
Já que neste mundo as pessoas são consideradas livres, é imprescindível um certo nível de dominação, para que a vida em sociedade seja possível > Estado.
- Dominação / Poder: a vida em sociedade pressupõe algum grau de dominação. 
Dominação é o gênero (mais amplo). Poder é uma das formas de que e exercida a dominação.
Uma pessoa tem poder sobre a outra quando dá a ordem sobre a outra quando esta outra, mesmo não querendo cumprí-la, a cumpre (e não tiver poder de decisão).
Dominação (segundo Weber): forma de constrangimento da Liberdade já é uma forma de dominação.
Ex: viver em uma determinada cultura pode ser uma forma de dominação.
O outro lado da dominação é a LEGITIMIDADE (entender que a dominação é aceita).
Tipo Ideal: construção de exemplo. Não existe na forma pura, na realidade, mas uma soma. Constrói exemplo para comparer situações. 3 tipos ideais de dominação (aceitável/ legítimo).
01 – Dominação tradicional:
Dominação ocorre porque se repete.
“não sei, só sei que foi assim” – Chicó, O Auto da Compadecida.
Ex: religiosa, países mulçumanos. O Alcorão disse isso.
02 - Dominação Carismática:
Ao invés de se vincular à tradição, se vincula ao charisma do líder.
Carisma é uma coisa intransferível.
03 – Legal / Burocrática:
Ex: Receita Federal – procuração tem que ser específica, reconhecida a firma, etc etc etc…. tanta burocracia que entrava tudo!
Criação de regras, colocação de formalidade. Dominação por meio destas.
É um direito formal! Só estou preocupado com a forma, não com o conteúdo.
Cumpriu o procedimento? Prazo? Ok? Beleza. Não está? Não dá.
O que é ESTADO MODERNO? Estado Moderno é essa Instituição (é Instituição porque não é uma pessoa) Complexa, que detém o monopólio da violência legítima em determinado território.
Estado exerce violência legítima. E MAIS… só ele detém o poder de punir (Exclusividade do Estado Punir – Jus Puniendi)!
Problema em um país como o nosso. Como lidar com o PCC?
TEORIA DO ESTADO NO DIREITO
É também uma teoria com pretensões descritivas, mas meio estranha, porque não descreve a realidade como os marxistas ou Weber queria, mas sim sobre o que o Direito, os filósofos e juristas dizem que é o Estado.
Quais as 3 características