Caderno Solidario Constitucional I

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Departamento de Direito do Estado
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Professora Carolina Machado Cyrillo da Silva
Caderno solidário de estudos
		Direito Constitucional I – Unidade I
A estrutura do Direito Constitucional e constitucionalização do direito
Modelos de Constitucionalismo
Constitucionalismo liberal burguês
Um dos objetivos políticos das revoluções burguesas, ocorridas principalmente na Inglaterra, França e nos Estados Unidos, era a garantia dos direitos fundamentais. Nesse contexto, o constitucionalismo liberal-burguês surgiu comprometido com a proteção desses direitos, o que, na visão da época dependia quase que exclusivamente de uma limitação do poder do Estado, visto como a maior fonte de limitação de tais direitos. Dessa forma, o impediria de agir arbitrariamente em desfavor do povo.[1: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. P.80.]
Os direitos fundamentais na concepção liberal-burguesa eram entendidos como direitos negativos, que apenas colocavam em continência o poder político, estando ligados basicamente à garantia da segurança dos indivíduos e à proteção da propriedade. Essa limitação era feita, por exemplo, por meio do mecanismo de separação de poderes, controlando a ação do Estado.
Uma característica marcante do constitucionalismo liberal-burguês está exposta no fato de que havia uma separação bem definida entre o Estado e a sociedade. Nesse sentido, pode-se realizar uma correlação com o constitucionalismo e a visão econômica da época em relação à figura do Estado, que propunha que deveria haver a mínima intervenção deste, deixando o mercado agir espontaneamente. Além desse fato, o Estado não deveria intervir no âmbito privado, social das pessoas.[2: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. P.80.]
	Esse tipo de constitucionalismo afirmava valores como a igualdade, que era vista sob uma visão formalista, não defendendo a promoção da igualdade material entre os indivíduos, por meio do combate dos privilégios que possuíam as camadas mais superiores na hierarquia social do Antigo Regime. No entanto, possuiu diversos pontos negativos, principalmente por ter ignorado a opressão que era referida às esferas sociais e econômicas, onde o indivíduo mais vulnerável continuava a ser explorado por aqueles com mais poder. Assim, embora houvesse a defesa da igualdade perante a lei, certos direitos continuavam sendo exclusivos das camadas mais abastadas, como o direito ao voto, por exemplo. Isso era danoso para aqueles pertencentes às classes subalternas, visto que as suas demandas não poderiam surtir efeito positivo na elaboração das normas jurídicas.[3: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. P.80.]
	Em relação à ideia de liberdade defendida, o constitucionalismo priorizava a liberdade econômica do indivíduo. Dessa forma, percebia-se um certo descaso com a ideia de liberdade existencial dos indivíduos, o que direcionava o foco na autonomia privada que possuíam, enquanto a autonomia pública do cidadão, relacionada à ideia de soberania e democracia ficava negligenciada. Dessa forma, percebe-se que não havia a preocupação com as condições materiais mínimas essenciais aos indivíduos para que pudessem fazer as suas escolhas de maneira consciente, um dos juízos da verdadeira ideia de liberdade.[4: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. P.81.]
Constitucionalismo Social
O Constitucionalismo Social torna-se realidade em meio ao fim da Primeira Guerra Mundial e tem como forças basilares duas Constituições da época: a Constituição do México (1917) e a Constituição de Weimar (1919). Enquanto o Constitucionalismo Liberal garantia à população os direitos fundamentais de primeira geração, o Social pretendia garantir os direitos de segunda geração, isto é, a igualdade material, partindo do princípio de que a igualdade formal e o liberalismo não eram suficientes para a sociedade.
No período pós-guerra, o velho liberalismo mostrou-se ineficaz na resolução dos problemas de ordem econômica das vastas camadas proletárias da sociedade e, assim, entrou em profunda crise. O Estado, antes passivo e afastado pelo liberalismo, tornou-se figura eminente, adotando, além da conduta negativa, uma conduta positiva perante a sociedade, isto é, promovendo a igualdade material, atenuando a problemática social e atendendo às reivindicações dos diversos e complexos atores sociais que emergiam. [5: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8ª ed. São Paulo: Editora Catavento, 2007, p. 188.]
Ademais, a partir da necessidade de concretização da igualdade jurídico-formal apregoada nos textos constitucionais, destacam-se duas Constituições com caráter predominantemente social e que servem como marcos deste novo modelo de constitucionalismo: a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, a partir das quais se identifica o reconhecimento manifestado pelo Estado no sentido de que, junto ao cumprimento de seu dever de garantir aos cidadãos o respeito às liberdades clássicas de que são titulares, sua contundente intervenção é necessária para que os indivíduos possam melhor desfrutar de seus direitos e de suas garantias.
Considerada como berço do Constitucionalismo Social, a Constituição alemã de 1919 possuía como precedente a Constituição mexicana de 1917, que estabeleceu, pela primeira vez, um texto constitucional que alcançara vigência, sendo garantidor dos direitos sociais. Apesar da importância exemplar e significativa da Constituição do México, é a Constituição de Weimar que serve como espelho para os demais países no século XX, que adotaram seu caráter diretivo, incorporando conteúdos de política econômica e social.[6: HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituição e Direitos Sociais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região. Campinas-SP, 2008, p. 7.    ][7: BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de Instituição da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964). In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. (Org.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 31.]
A proclamação dos direitos fundamentais sociais fez com que irrompesse o Estado de bem-estar social (Welfare State), onde os direitos fundamentais não eram mais vistos apenas como uma salvaguarda dos indivíduos perante a arbitrariedade dos Estados. Passou-se a exigir do Estado o dever prestacional, isto é, garantias para que os indivíduos possam exercer suas liberdades de forma efetiva, não submetendo-as a outros indivíduos por estado de necessidade: irradia, a partir de então, o ideal de igualdade material como princípio substancial para a eficácia das constituições. 
c.	Neoconstitucionalismo e Garantismo
Na segunda metade do século XX quando se produz uma verdadeira transformação do direito operada pela expansão do que se conheceu como constitucionalismo jurídico, pensado na centralidade da constituição. O constitucionalismo como movimento pode ser caracterizado, como afirma Luigi Ferrajoli a partir de muitas concepções diferentes, porém com uma característica comum que é a submissão dos poderes públicos a uma série de normas superiores que, nas atuais Constituições, são os direitos fundamentais. Nesse sentido, o constitucionalismo equivale, como sistema jurídico, a um conjunto de limites e de vínculos impostos a todos os poderes, inclusive ao legislativo a quem compete criar o direito. Constitucionalismo também pode significar, como teoria do direito, a uma concepção de validade das leis que não é mais ancoradaapenas na conformidade das suas formas às normas procedimentais sobre a sua elaboração, mas também à coerência dos seus conteúdos com os princípios de justiça constitucionalmente estabelecidos, nessas regras de direitos fundamentais. No entanto, para além destas características comuns, prossegue Luigi Ferrajoli, o constitucionalismo pode ser concebido de duas maneiras opostas. De um lado, ele pode ser entendido como a superação do positivismo jurídico, num sentido tendencialmente jusnaturalista, ou, de outro, como sendo um positivismo jurídico reforçado. A primeira concepção o autor chama de constitucionalismo argumentativo ou principialismo e a segunda o autor chama de constitucionalismo normativo ou garantista. O Constitucionalismo principialista ou argumentativo correponde aquela segunda perspectiva metodológica a que me referi anteriormente e que foca o discurso do direito a partir de sua concreção, ou interpretação, e não a partir da sua perspectiva epistemológica e do conhecimento. Com a incoporação nas Constituições de normas de caráter ético-político, como a igualdade, a dignidade da pessoa humana etc., aparentemente, desaparece o principal traço do positivismo jurídico que é a separação entre direito e moral, ou seja, entre validade da norma e justiça de sua interpretação. Outro aspecto que norteia a postura do constitucionalismo principialista ou argumentativo é a formulação das normas constitucionais não como regras suscetíveis de observância e de aplicação, mas sim como princípios suscetíveis de ponderações e balanceamentos, porque se encontram virtualmente em constante conflito, e, consequentemente, retiram a centralidade da discussão do direito da epistemología e confere à argumentação, advinda dessa ponderação, a própria concepção de direito. Já o Constitucionalismo Garantista Em oposição ao Neoconstitucionalismo, defende que que não existe um processo de superação do positivismo jurídico, e sim um reforço. Os direitos fundamentais estipulados nas normas devem orientar a produção do direito positivo. Assim, o contraste entre razão e vontade foi resolvido pelas atuais constituições rígidas através da positivação da lei da razão na forma de princípios e dos direitos fundamentais nesses estipulados, como limites e vínculos à lei da vontade.[8: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 64-65.][9: FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. In, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 34, 2011, p. 16][10: FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. In, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 34, 2011, p. 20-26.]
Aos conflitos entre direitos, não se tratam de conflitos e sim de relações de subordinação Hierarquia ligada à própria estrutura dos direitos.
OBS.:
A validade de uma norma não implica a justiça.
Constituições não podem se pretender justas apenas por serem constituições.
A normatividade forte das constituições segundo o Constitucionalismo Garantista
O neoconstitucionalismo comporta um enfraquecimento, em outras palavras, um colapso da normatividade das normas constitucionais e uma degradação dos direitos fundamentais nelas estabelecidos às genéricas recomendações de tipo ético-político. Subverte, além disso, a hierarquia das fontes, confiando a atuação das normas constitucionais à ponderação legislativa e judicial, e por isso à discricionariedade do legislador e dos juízes. Ciência jurídica e jurisprudência, graças ao papel associado à ponderação dos princípios, voltam assim a reivindicar o seu papel de fontes supremas do direito. A ponderação vem sendo interpretada como um tipo de regressão ao direito jurisprudencial pré-moderno.
Ao contrário, o Constitucionalismo Garantista confere à ciência jurídica um papel crítico do próprio direito para “resolver” as antinomias geradas pela indevida presença de normas em contraste, e das lacunas, geradas ela indevida falta de normas implícitas em princípios constitucionais. Comporta, em síntese, o reconhecimento de uma normatividade forte das Constituições rígidas. Trata-se de uma normatividade relacionada, em via primária, à legislação, a qual impõe evitar as antinomias e colmatar as lacunas com leis idôneas de atuação; e, em via secundária, à jurisdição, a qual impõe remover as antinomias e apontar lacunas.
DIREITO FUNDAMENTAL, POSITIVISMO, PODER JUDICIÁRIO, PONDERAÇÃO
O direito fundamental é estabelecido por meio da lei, da norma absoluta. 
Enxergam-se os Direitos Fundamentais com um caráter de conquista histórica (força vinculante).
A lei deve ser aplicada / ideia da força normativa dos Direitos.
Direitos Fundamentais não podem ser relativizados caso a caso. Não podem ser ponderados, devem ser garantidos em qualquer circunstância.
Os recursos da ponderação e da teoria da interpretação são considerados desnecessários.
Não cabe ao poder judiciário ponderar se o direito fundamental é subjetivo
A resolução de antinomias não são confiadas ao ativismo interpretativo dos juízes, mas somente à legislação. Os juízes devem interpretar as leis a luz da Constituição ampliando ou restringindo o seu alcance normativo de acordo com os princípios constitucionais.
O ponto focal da escola positivista permanece: a validade de uma norma e o conceito de direito independem de considerações valorativas e, portanto, os direitos fundamentais constitucionais apenas complementam e expandem tanto o direito quando o positivismo, ao invés de demonstrar o que para os neoconstitucionalistas seria a superação do juspositivismo.1
POSITIVISMO, MORAL E DIREITO
O Garantismo, por sua vez, reforça o positivismo e também não nega a existência de normas com conteúdo valorativo..
O caráter positivista não nega a existência de uma relação entre direito e moral, nem nega que o primeiro possa derivar em alguma instância do segundo. .A partir da inclusão dos direitos fundamentais na norma posta da Constituição, é possível notar a força do conteúdo moral na elaboração das normas jurídicas. Contudo, o direito não depende da moral para sua execução nem se vê submetido às suas características.
Esses princípios não querem dizer que as normas jurídicas não tenham um conteúdo moral ou alguma pretensão de justiça.
Nuevo Constitucionalismo Latino-Americano
O “nuevo constitucionalismo” latino-americano pode ser entendido como uma concepção política de constitucionalismo. Isso acontece porque tal prática é concebida com caráter prático político por assegurar meios que aproximem a Constituição, como fruto da vontade popular, da política. Nesse sentido, para que efetivamente exista validade na Constituição, e que, nos mesmos termos, ela cumpra a missão de sacramentar direitos fundamentais, consequentemente limitando os poderes dos governantes, é essencial que exista uma identidade entre o que é teorizado com a vontade do povo. Para isso, nesse processo constituinte, é necessário atentar-se a formas de contemplar toda a diversidade de determinada sociedade, abrindo-se espaço para uma forte ideia de representatividade. 
Desde a Revolução do México, algumas constituições latino-americanos foram, substancialmente, modificando sua lista de direitos, e se comprometendo a abranger outras questões. Dessa forma, cumpre-se a proposta de um Direito realmente plural, vigilante com os direitos principalmente da natureza e dos povos ancestrais, e é o que acontece de maneira bem expressiva nas Constituições da Venezuela, Bolívia e Equador.
Nessas sociedades, para que a Constituição seja realmente válida e eficaz, ela deve estar em conformidade com a expressa vontade da população. Essa forma pungente de democracia é traduzida através de mecanismos como referendo ativador da Constituição, ou seja, a necessidade de aprovação do povo no referido projeto, além de outros tipos de participação como a opinião da sociedade em geral nas reformas constitucionais (diferente do Brasil,onde para uma Emenda Constitucional ser aprovada basta apenas a aprovação da maioria qualificada do Congresso Nacional). Ademais, também é previsto o “recall” dos governantes, situação em que há a possibilidade da população manter ou retirar do cargo o governante que se torna inoperante, ineficaz, incompetente e, de uma forma geral, mau administrador aos olhos dos maiores atingidos pela má governabilidade, ou seja, o povo. Todas essas medidas refletem uma preponderante cultura de participação popular, onde é imprescindível a identificação dos cidadãos com o seu governo e sua Constituição e, ainda, é por isso que é um constitucionalismo de forte matriz política, e não téorico-filosófica, pois a todo momento há o estreito entrelaçamento da política com o estabelecimento da suma regra do sistema jurídico.
Não obstante da forte tendência de pôr o cidadão em posição privilegiada na democracia vigente, o “nuevo constitucionalismo’ latino-americano também reproduz uma forte diligência com os direitos da natureza e dos povos milenares/indígenas. Gargarella menciona que a Constituição da Bolívia enseja terminar com a marginalização política-social dos indígenas estabelecendo cotas parlamentares, entre outras medidas para tal fim. São adicionadas algumas mudanças, incluindo um mecanismo que poderia facilitar a reeleição presidencial, e a expansão de direitos: [11: GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo latino-americano: promesas e interrogantes. CEPAL – serie politicas sociales, n. 153, 2009, p. 10]
se o início do século tinha procurado incorporar a "classe trabalhadora" na constituição (se apenas através de declarações de direitos), o final do século começou a falar dos indígenas, multiculturas e gêneros. Questões que não tinham sido tematizados pelas constituições anteriores. Ainda em relação aos povos originários, pode-se falar sobre o “direito de bem viver”. Essa expressão engloba uma mentalidade de transformação da matriz econômica e de produção. Nessa ordem, o intuito não é buscar o desenvolvimento das potencialidades típicas econômicas capitalistas que o constitucionalismo liberal sempre abarcou, mas explorar a tese de que o que o homem deve perseguir a harmonia, desvinculando-se da ideia de sujeição ao desenvolvimento que tradicionalmente se atribui o significado. Nesse sentido, ao pôr em relevância a harmonia e o bem viver com a natureza, observa-se a importância que tem a “pachamama”, respeitada “Mãe Terra”, que se transforma em sujeito de direito. A “pachamama” é referida nas Constituições da Bolívia e do Equador, como se refere Gargarella, “referência explícita a qual seria a ‘nueva filosofia’” dispondo o artigo 71 da Constituição do Equador:[12: GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo latino-americano: promesas e interrogantes. CEPAL – serie politicas sociales, n. 153, 2009, p. 21]
Art. 71. A natureza ou Pacha Mama, onde se reproduz e se realiza a vida, tem direito a que se respeite integralmente a sua existência e a manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos.
Toda pessoa, comunidade, povoado, ou nacionalidade poderá exigir da autoridade pública o cumprimento dos direitos da natureza. Para aplicar e interpretar estes direitos, observar-se-ão os princípios estabelecidos na Constituição no que for pertinente.
O Estado incentivará as pessoas naturais e jurídicas e os entes coletivos para que protejam a natureza e promovam o respeito a todos os elementos que formam um ecossistema.
Nessa lógica, é notável a pertinência de uma concepção que retira do ser humano a centralidade dos direitos fundamentais e põe a natureza como proprietária de direitos, representando uma quebra de matriz dos direitos fundamentais que estão historicamente vinculados à versão antropocêntrica e representando, enfim, da forma mais clara, o que significa o “nuevo constitucionalismo” latino-americano.
A Teoria da Constituição.
Uma Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, elaborada pela vontade soberana do povo – poder constituinte em sentido político. A carta magna é a lei maior de um Estado no sentido de importância, pois é a regra suprema que cria direitos e garantias fundamentais além de limitar o poder estatal. É também a carta política, uma vez que propõe a organização do Estado a partir da vontade política de uma sociedade. Ou seja, é a materialização da vontade popular expressa pela constituinte. Por fim, a Constituição é a norma base da organização político-jurídica do Estado, pois valida das demais normas sendo também a base destas.
A partir dessas qualidades mencionadas acima é possível concluir satisfatoriamente, portanto, que a Constituição é uma norma privilegiada situando-se acima das outras normas justamente por ser à base do sistema político-jurídico estatal.
O estudo sobre as concepções do que vem a ser uma Constituição – teorias constitucionais – passa pelos vieses sociológico (Lassale), jurídico (Kelsen), normativo (Heese), político (Schmith) e cultural (Heberle). Este pequeno resumo, porém, abordará acerca da teoria constitucional em sua concepção jurídica kelseniana.
Concepção Sociológica de Constituição
O socialismo constitucional ou concepção sociológica da Constituição é conferida ao Ferdinand Lassalle que principalmente pode ser citada em sua obra “Que é a Constituição” como será explicitado a partir de agora. A teoria da constituição essencialmente tenta fundamentar um conceito ou explicação do que seria uma constituição, surgindo a partir dai diversas visões do mesmo objeto de análise. A perspectiva sociológica classicamente é associada à doutrina do autor alemão Ferdinand Lassale. Presente no contexto histórico de unificação da Alemanha, Lassale questiona o porquê de um único texto constitucional para todos os povos germânicos, presentes com toda sua pluralidade política e cultural. Esse documento teria, então, a difícil função de unificar o Estado alemão e respeitar todas as individualidades daqueles povos.[13: LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição ; trad. Walter Stönner. eBooksBrasil, 2006.]
Após diagnosticar que o mundo jurídico carece de definições satisfatórias sobre o que é uma constituição, apesar de a mesma ser a fundamentadora do ordenamento jurídico das sociedades modernas, o autor se propôs a discursar sobre o tema.
Primeiramente, Lassalle compara a constituição à lei. Observa-se assim que apesar da semelhança da origem pelo processo legislativo onde a Constituição possui requisito também; existe a visão que a constituição é a lei fundamental que precisa ser simples como um ponto inicial no qual as demais leis baseiam-se e se desenvolvem de forma que elas precisam ser do jeito que são devido à força ativa da constituição em si.
Seguindo essa percepção, precisa-se identificar o que é essa força ativa que faz com que as leis e instituições jurídicas sejam o que são. As forças reais de poder são os atores sociais que a Constituição não pode contrariar, senão ocorreriam problemas para colocá-la em prática. Logo, a constituição jurídica (escrita) é colocar todas as forças reais de poder seguindo os seus interesses em uma folha de papel com o sentido de direito afim que todos respeitem e se não assim fizer é punido. Consequentemente, os fatores reais de poder serão os fatores jurídicos e vice versa. 
É errado dizer que a Constituição só surge na Idade Moderna. Desde sempre existem as forças reais de poder que expressam as suas vontades e fazem parte da Constituição real e efetiva. O motivo para posteriormente ser necessária a Constituição escrita nos tempos modernos seria que ocorreu alguma transformação nos fatores reais de poder, pois se ainda fossem os mesmos não precisaria. Ou seja, a Constituição é adaptada à realidade social. 
Com o último capítulo do livro, Ferdinand expõe pontos necessários para que uma constituição seja boa o suficiente para perdurar através do tempo sem que perca sua força normativa. Como o povo possui toda a força de onde surgeo poder soberano, a constituição deve sempre contemplá-lo. Caso contrário, o povo se organizará e lutará para conquistar seus direitos. Mesmo que momentaneamente seja reprimido ou ludibriado, o mesmo inevitavelmente se revoltará contra o Estado e a Constituição arbitrária naturalmente sucumbirá. Sobre o tema, o autor apontou também três consequências de quando não são respeitados os fatores reais de poder. A primeira hipótese é a de quando a o povo não compreende o verdadeiro valor da constituição e das forças reais de poder que possui perante a sociedade e que outros grupos possuem contra si. Se isso acontecer, como no caso apresentado de após uma revolta popular as forças armadas não terem sido transformadas em instrumentos a serviço da população ao invés de servirem ao rei, perpetua-se o ciclo de conservação dos poderes vigentes. Dessa forma, a constituição não teria atingido o verdadeiro objetivo de refletir o atual poder do povo, dando aval para que haja continuidade sobre a repressão do mesmo pelo do executivo. A segunda consequência é sobre a permanência do rei como Chefe de Estado após ter sido redigida a Constituição. Se isso ocorre, não importa o quão bem escrita tenha sido; o fator real de poder do rei fará com que o mesmo articule a norma da maneira que quiser, sem qualquer respeito ao documento, caso o mesmo não vá de acordo com a sua vontade. Sendo assim, deve-se mudar o poder político estatal ao fim de um período constitucional, caso contrário de nada teria adiantado a rearticulação política que tenha levado à nova norma constitucional. O terceiro apontamento é sobre o caso de haver um clamor nacional de que a Constituição deve ter um fim. Se isso ocorre é porque a mesma não reflete os fatores reais de poder existentes, estando então fadada a bruscas mudanças em sua composição ou ao fim da norma jurídica, pois o que legitima e gera poder à mesma é a junção dos fatores reais envolvidos na sociedade.
Logo, Lassalle ao fim da obra reforça a idéia que a constituição escrita precisa ser resultado da constituição real baseada nas forças reais de poder. Se assim não for, é uma simples folha de papel, sem valor. Ainda, se for necessário pedir respeito à Constituição é um reflexo que a mesma já não corresponde à realidade. Lassale era incrédulo quanto à capacidade fática do documento para alcançar tais demandas. A constituição para ele não representaria a vontade popular expressa, concentrada em um instrumento normativo capaz de alterar a realidade e governar a todos. Ela seria apenas reflexo das forças reais de poder de determinada sociedade, representando os interesses dominantes e deixando de lado a vontade de diversos cidadãos. Esses grupos mais fortes poderiam estar manifestados em distintos segmentos sociais. Segundo Daniel Sarmento, os fatores reais de poder presentes na Prússia durante o período que Lassale escreve eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a classe operaria, dentre outros. [14: NETO, Cláudio; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, historia e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012. P.164.]
A constituição, então, para o autor prussiano da época não seria a garantia de novos direitos para todo o povo, ao contrario, contemplaria os direitos dos fatores reais de poder já encontrados na sociedade. Caso os interesses desses grupos dominantes fossem contrariados o documento seria mera folha de papel sem importância vinculante ou transformadora socialmente.
 Portanto, percebe-se que a perspectiva sociológica é critica ao idealismo liberal do fenômeno constitucional enquanto limitador do poder político e garantidor de direitos fundamentais. Segundo a teoria de doutrinadores como Ferdinand Lassale os dispositivos constitucionais seriam incapazes de alterar a realidade social vigente, faltando a eles uma força normativa que resultaria em consequências concretas significativas. A perspectiva sociológica apresenta algumas criticas por diversos autores, no que se destaca o reducionismo da constituição a descrição das condições históricas de determinada sociedade. Assim, segundo Barroso no que diz respeito a essa norma ela possui uma essência relativamente própria e autônoma, por isso através do exercício de sua força normativa seria, sim, capaz de ordenar e conformar a sociedade em situações diversas.[15: BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. P.120.]
Concepção Política de Constituição
O foco dado a essa constituição é o político e seu grande expoente é o Carl Schmidtt ele considera como preponderante a decisão política fundamental essa decisão é que seria o fator principal de elaboração da constituição. 
Nesse contexto vale destacar a separação que ele coloca em evidencia na sua concepção que são as de Leis Constitucionais e Constituição. Esta seria a próprio poder politico que se expressa nas folhas escritas, ou seja, a materialização do poder político na constituição, enquanto que naquela estariam presentes elementos que não possuem necessariamente um caráter constitucional no caso da constituição brasileira um exemplo que cabe de lei constitucional seria o artigo 242 §2º
Schmidt destacava que a Constituição podia ter qualquer conteúdo que fosse determinado pelo poder constituinte e é nesse contexto que se percebe o ponto central de sua concepção que é decisionista Sarmento em muito contribui nessa discussão. “O conceito de Constituição de Carl Schmitt não se apoia em critérios de justiça ou racionalidade do conteúdo normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para Schmitt, o poder constituinte pode estabelecer qualquer conteúdo constitucional ,inclusive um completamente divergente dos princípios do Estado Liberal. [16: Souza Neto, Cláudio Pereira deDireito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho; Cláudio Pereira deSouza Neto, Daniel Sarmento. – Belo Horizonte : Fórum, 2012.P.167]
Observa-se que nessa concepção a constituição está bastante vinculada aos atos de vontade do poder constituinte não se tem um critério racional para se criar a norma ,pois o Schimdt acredita que não existe nada mais fundamental e legitimo do que a própria realidade política.
A doutrina, sobretudo europeia, especulou ao longo do tempo acerca da natureza, significação e papel da Constituição, produzindo elaborações diversas. Dentre as concepções da Constituição, Carl Schmitt admite a constituição como o conjunto de decisões políticas fundamentais, não sendo apenas a norma posta. A Teoria da Constituição, dentro do pensamento schmittiano, é a teoria daquilo que forma um Estado, isto é, da unidade política de um povo . Ele acredita que a vontade geral se manifesta a partir do presidente, sendo este um soberano dotado de uma autoridade, após ser eleito por maioria absoluta. O soberano representa o povo e contem em si a possibilidade de manifestar as opções políticas fundamentais. Esse é, pois, o fundamento onde se justifica não só a ordem jurídica, mas também a existência do Estado. As mais importantes influências sobre o seu pensamento provieram de filósofos políticos, tais como Thomas Hobbes, Nicolau Maquiavel, Jean-Jacques Rousseau, entre outros. Com esse conceito de soberania presente nos ideiais de Schmitt, percebe-se a influência de Hobbes: “Schmitt admira Hobbes e o critica ao mesmo tempo. Ele celebra em Hobbes o único teórico político de categoria que teria reconhecido no domínio soberano e a substância decisionista da política estatal. Mas também lamenta o teórico secular que teria recuado diante das últimas consequencias metafísicas e, contra sua vontade, tornado-se um dos ancestrais do Estado de direito da lei positiva.” [17: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2000, t.II, p. 52 e s., tabulou-as em concepções: jusnaturalistas, positivistas, historicistas, sociológicas, marxistas, institucionalistas, decisionistas,axiológicas (decorrentes da filosofia dos valores) e estruturalistas.][18: SCHMITT, Carl. O Conceito do Político/ Teoria do Partisan;Coordenação e Supervisão Luiz Moreira; tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 9.]
Para o jurista o poder ditatorial era mais efetivo que um corpo político, sendo, portanto, o guardião da Constituição, como no caso de Hittler no Nazismo. Em sua obra O Guardião da Constituição (Der Hiiter der Verfassung), Schmitt questionava o papel do Judiciário como guardião da Constituição. Ele negava ao Judiciário o título de guardião da constituição. Segundo sua concepção, somente o Presidente do Reich teria legitimidade para desempenhar semelhante função.Esse posicionamento o coloca em lado oposto ao de Hans Kelsen, que acredita que o guardião da constituição deveria ser um Tribunal Constitucional colegiado, o que em nossa Constituição ficou consagrado como sendo o STF.[19: SCHMITT, Carl. S355 O guardião da Constituição / Carl Schmitt; tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Det Rey, 2007. 252 p. 8 (Coleção Del Rey Internacional) Título original; Der Hiiter der Verfassung]
O professor distingue as leis constitucionais da Constituição Federal. Divide a sua teoria política em dois sentidos, formal e material:
Formal: O conteúdo não importa muito, o que importa é a maneira como se dá a introdução no ordenamento jurídico. Constituição como um mero sistema de normas, sem obrigatoriedade de consonância com a realidade do povo e sem obrigatoriedade de ser ideal ;
Material: É a constituição propriamente dita, importando o conteúdo e não a forma como a norma foi introduzida. È um conjunto de normas, escritas ou não, cujo conteúdo seja considerado propriamente constitucional, isto é, essencial à estruturação do Estado, à regulação do exercício do poder e ao reconhecimento dos direitos fundamentais.
Concepção jurídica de Constituição e a força normativa da Constituição
Na concepção Jurídica temos o nome de Hans Kelsen ele declara que a constituição é a norma positiva suprema do ordenamento jurídico, ou seja, ela é o fundamento de validade das leis atua com a ideia do dever ser ele não abarca a visão sociológica nem politica dos pensadores anteriores, mas com o intuito de determinar os parâmetros das normas inferiores. Barroso elucida as ideias de Kelsen da seguinte maneira: “Em busca de um tratamento científico que conferisse “objetividade e exatidão” ao Direito”. Kelsen desenvolveu sua teoria pura, na qual procurava depurar seu objeto de elementos de outras ciências (como a sociologia, a filosofia), bem como da política e, em certa medida, até da própria realidade.[20: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 99]
Dois são os sentidos principais que ele expõe na constituição: Logico-Jurídico e Jurídico –Positivo. Na primeira esta a norma hipotética, fundamento transcendental de validade de todo o sistema; no outro a constituição positiva, a prevista no ordenamento jurídico. 
Kelsen entende a Constituição como a ground norm, o pilar, a sustentação, norma fundamental de um ordenamento jurídico. Porém desconsiderando os caráteres sociológico, político e filosófico, pois a validade daquela não se apoiaria na realidade social do Estado, mas sim na hipótese lógica do sistema jurídico. [21: BARROSO, L.R. Curso de direito constitucional contemporâneo. p. 103-104. São Paulo: Saraiva, 2015.]
A hipótese lógica do sistema jurídico refere-se aos sentidos lógico-jurídico e jurídico-positivo. Neste, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para a criação de todas as outras. Aquele, por sua vez, considera a Constituição como norma hipotética fundamental – imaginada, pressuposta – que não possui um enunciado, consistindo apenas numa ordem, dirigida a todos de obediência à Constituição positiva.
Para realizar esta explicação, Kelsen concebeu – em sua Teoria pura do Direito – este como um sistema possuidor de um escalonamento hierárquico de normas, no qual há normas jurídicas inferiores que sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores.[22: KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 1979. Apud ibidem, p. 104-105.]
O doutrinador Luís Roberto Barroso (2015) ensina que Kelsen
“(...) concebeu a Constituição como uma estrutura formal, cuja nota era o caráter normativo, a prescrição de um dever-ser, independentemente da legitimidade ou justiça de seu conteúdo e da realidade política subjacente. A ordem jurídica é um sistema escalonado de normas, cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram”. (grifos do autor) Convém ressaltar que por ser norma, o Direito – e o mundo normativo – “é o do dever-ser e não o do ser”, pois Kelsen “buscava um tratamento científico que conferisse “objetividade e exatidão” ao Direito” (grifos do autor).[23: BARROSO, L.R. Curso de direito constitucional contemporâneo. p. 104. São Paulo: Saraiva, 2015.][24: Ibidem, p. 104.]
Por fim, o professor Barroso à luz dos ensinamentos de Kelsen conclui que “a ordem jurídica é um sistema escalonado de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram” e que aquela tem “existência própria, autônoma, embora relativa, que advém de sua força normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e político” do Estado.[25: Ibidem, p. 104-105.]
Em relação a força normativa da Constituição o grande mentor é Konrad Hesse vale ressaltar que ele desenvolveu a sua ideia mantendo um dialogo coma a obra de Lassale. No entanto Hesse não é apenas sociológica como Lassale ou politica e jurídica como os autores citados ela deve ir além desses pressupostos ,pois deve integrar valores e direitos.
É imprescindível para Hesse que haja uma interação entre a constituição e que por sua vez legitime a mesma. É uma relação em que as condições sociais influenciem o que será abordado na constituição, mas que por sua vez vai também condicionar alguns parâmetros na sociedade .Sarmento aborda muito bem essa questão : Ao invés de a Constituição dirigir verticalmente a vida social, interage com ela em uma relação de influências recíprocas, que leva à determinação do conteúdo constitucional. Por um lado, a realidade influencia no significado das normas constitucionais, que não podem ser interpretadas com abstração do quadro empírico sobre o qual incidem. Mas, por outro, a norma constitucional não é apenas um reflexo da realidade, tendo algum poder de condicioná-la. [26: Souza Neto, Cláudio Pereira deDireito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho; Cláudio Pereira deSouza Neto, Daniel Sarmento. – Belo Horizonte : Fórum, 2012.P.170]
Para Hesse é fundamental que realidade social seja considerada, pois uma constituição que não leva em conta as transformações sociais se tornaria sem eficácia. Ele também traz uma abordagem importante ao citar a expressão “vontade de Constituição” que seria a disposição dos que estão sob a sua proteção de realmente colocarem em prática os objetivos ali traçados
Poder Constituinte.
A teoria do poder constituinte surge para sanar os questionamentos acerca da origem da constituição. De onde viria a norma base do sistema? De Deus? Dos deuses? Da natureza? Da norma fundamental? “Do Poder Constituinte” resolve esta discussão e permite que a academia avance no debate no que tange às consequências de uma assembleia constituinte. Barroso afirma que o Poder Constituinte é incondicionado e permanente, afirmando ainda que consiste no “poder de elaborar e impor a vigência de uma Constituição”. Portanto, o Poder Constituinte é toda a mobilização - política e jurídica - que culminará na elaboração de uma norma definidora das bases do Estado e garantidora de direitos fundamentais.[27: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2015.][28: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.São Paulo: Saraiva, 2015.]
A partir desta análise, percebemos uma duplicidade de sentido no que se refere ao Poder Constituinte. Há um sentido político de vontade de uma população e há também o sentido jurídico que se refere a uma alteração total do sistema normativo, onde não há obrigatoriedade de respeito ao direito anterior e nem ao direito adquirido em relação a nova norma constitucional. Assim, diferentemente do humor, o Poder Constituinte Originário é ilimitado. Ou seja, pode tratar de qualquer matéria e não há nenhum tipo de norma que limite o exercício deste poder. Já o Poder Constituinte Derivado é conteúdo para outro momento e é, em suma, criado pelo poder originário e limitado por ele nos termos do artigo 60 da Constituição Federal.
A legitimidade do Poder Constituinte é baseada na teoria da soberania popular. Na visão de que aquela vontade inicial que levou ao processo de organização deste poder é suficiente para legitimá-lo. Diferentemente de leis infraconstitucionais, que possuem legitimidade na constituição, o Poder Constituinte é legítimo pois representa a vontade da nação e corresponde aos valores civilizatórios e às aspirações de justiça, segurança e bem-estar da coletividade política. Questionando esta visão, pode-se dizer que a Constituição refere-se às aspirações de bem-estar de um outro momento histórico e não os da população que ela submete atualmente. Como réplica a este questionamento, entendemos a constituição como um compromisso social de longo prazo com prospecção para o futuro. Assim ela permite segurança jurídica e a manutenção do Estado de Direito.[29: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 131.][30: SARMENTO, Daniel Antônio de Moraes. 21 Anos da Constituição de 1988: a Assembleia Constituinte de 1987/1988 e a Experiência Constitucional Brasileira sob a Carta de 1988. DPU nº30. 2009. P. 33.]
O tratado de pré-compromisso está diretamente relacionado à concepção de momento constitucional. O Poder Constituinte se dá em determinado contexto que deve ser considerado para que se compreenda o processo de formação da Constituição. A sociedade apresenta suas demandas e o momento constituinte é aquele em que se necessita da criação de uma nova ordem normativa. Aliado a isto está a característica do Poder Constituinte de ser permanente. Por ser fruto da soberania popular, o Poder Constituinte não se extingue após a promulgação da constituição, ele permanece como uma potencialidade daquela sociedade. Também com relação ao momento constitucional, as constituições refletem a identidade do povo que a constrói, afinal, ela é fruto da soberania popular e vai refletir os anseios e especificidades de determinada sociedade. Também é importante a atenção ao procedimento para formação da constituição, há a necessidade de uma assembleia constituinte legítima que represente a população para que haja debate em relação às demandas da constituição. Neste debate, que pode ser entendido como um conjunto de desacordos, o que possibilita a exposição de todas as nuances de determinado conteúdo para que a constituição contemple o pluralismo daquela sociedade.[31: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 65.][32: SARMENTO, Daniel Antônio de Moraes. 21 Anos da Constituição de 1988: a Assembleia Constituinte de 1987/1988 e a Experiência Constitucional Brasileira sob a Carta de 1988. DPU nº30. 2009. P. 21.]
Historicamente, o Poder Constituinte manifesta-se, primeiramente, na Convenção de Filadélfia, em maio de 1787, com a reunião em assembleia de vários delegados das ex-colônias britânicas. Estudar tal tema significa debruçar-se sobre o problema do fundamento de uma Constituição, já que todo o ordenamento jurídico da nação estará submetido a esta. (Tavares, 2012).
Distingue-se “Poder Constituinte originário” (ou genuíno) de “poder constituinte derivado” (ou instituído, constituinte, remanescente, de reforma). Em linhas gerais na teoria clássica, trata-se o poder Constituinte Originário como aquele que pode elaborar e colocar em vigência uma Constituição em sua globalidade. Já a noção de poder constituinte derivado é utilizada para designar aquela parcela de competência atribuída, geralmente, ao próprio corpo legislativo encarregado de elaborar as leis em geral (Congresso Nacional). Outras definições para poder Constituinte são atribuídas, como, por exemplo, a do professor titular da UERJ e, atualmente, ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso: “Poder Constituinte é o povo nas ruas, reivindicando um novo tempo, novas bases para o poder, um novo código de relação entre governo e sociedade. Por isso mesmo, não se convoca: ele chega quando é a hora”. (BARROSO, 2009)[33: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 53][34: Idem.][35: Revista Jurídica Consulex – Ano XIII – nº 294. 2009. Disponível eletrônicamente em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_constituicao_e_o_estado_democratico_de_direito.pdf>]
Poder Constituinte Originário
O poder Originário é aquele que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídica. As normas da ordem anterior são por estas recebidas. Assim, o poder Originário é responsável por criar a Constituição e dar a ela uma forma e uma matéria. É chamado também de poder inaugural. Pode ser descrito também como o poder encarregado da criação da Constituição inicial, ou da mais atual – no sentido de rompimento com a Constituição anterior - de um Estado soberano. Segundo Michel Temer, o objetivo do poder constituinte originário se encontra na ideia de que “surge novo Estado a cada nova Constituição”, ainda que a mesma seja proveniente de assembleia popular, movimento revolucionário ou de um golpe, uma vez que haverá mudança jurídica no Estado.[36: BARROS, Sergio Resende de. Noções sobre Poder Constituinte. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.cont>][37: TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 16. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 33.]
O poder constituinte originário é, também, o que inaugura a própria ordem jurídica, sendo considerado inicial, ilimitado, autônomo e permanente. É inicial por instaurar uma nova ordem jurídica a partir do nada ou de uma ruptura, ou seja, nas palavras de Puccinelli, por causar uma “remodelação jurídica”. É juridicamente ilimitado por não haver limites para a sua atuação, já que inexiste qualquer vínculo com a ordem jurídica anterior. Por esse motivo é defendido por positivistas, conforme aponta Meirelles Teixeira com a afirmação de que “o poder constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores”, ou seja, que tal poder não seria arbitrário, pois permite influência de fatores não jurídicos, sejam eles sociais, políticos, econômicos, etc., argumento também levantado por Canotilho, que considera a existência da convergência de “padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. É considerado autônomo por ser exercido apenas pelo responsável por determinar os termos estruturais da nova Constituição.[38: PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 60.][39: TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 213.][40: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 81.]
A ideia de uma Constituição originária autônoma e ilimitada é contestada por jusnaturalistas, uma vez que, sob sua ótica, a mesma deve obediência aos princípios do Direito Natural. Quanto à titularidade do poder constituinte originário, a doutrina moderna a aponta como sendo do povo, legitimando a representação política no exercício desse poder. A doutrinatradicional, por sua vez, comumente equipara o poder constituinte à vontade da nação. Sobre tal divergência, Barroso argumenta que o poder constituinte originário se situa “na confluência entre o Direito e a Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular”.[41: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 97.]
A Constituição Federal Brasileira, a título de exemplificação, fixa nas mãos do povo a titularidade do poder constituinte. Quanto às suas classificações, o poder constituinte originário pode ser especificado em: histórico, que o tem como autêntico, como aquele que estrutura o Estado Soberano pela primeira vez; revolucionário, que sustenta que sempre há ruptura com a ordem jurídica anterior há uma nova ordem jurídica; formal, relacionado ao ato de criação constitucional, hierarquicamente supremo e garantidor de estabilidade; material, estabelece o que deve ser incorporado à Constituição, sendo anterior ao formal, indicando diretrizes e princípios que devem ser seguidos.
Por fim, quanto a suas formas de expressão, o poder constitucional originário pode se expressar por simples outorga ou através de uma convenção ou assembleia nacional constituinte.
Poder Constituinte Derivado (Reformador, revisor e decorrente)
Foi estudado que o Poder Constituinte Originário é o responsável pela criação da norma constitucional, isto é, cabe a ele organizar a democracia, criar a separação dos poderes e estabelecer a ordem. Dessa forma e segundo Luis Roberto Barroso, as diversas Constituições existentes devem possuir a capacidade de se adaptarem à evolução histórica e atenderem possíveis novas demandas sociais que venham surgir. Caso contrário, os documentos constitucionais não poderão mais cumprir com suas funções normativas. Por outro lado, eles não podem ser volúveis, ou seja, não podem estar sujeitos a qualquer fato, senão não serão considerados capazes de preservar direitos e valores fundamentais.[42: 	BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P.174-175]
O poder constituinte pode ser dividido entre seu conceito político e seu conceito jurídico. Seu conceito político, trabalhado por Carl Schmidt, considera que a essência da constituição está na decisão política de quem de fato decide, que no caso, seria o poder constituinte que a cria. O conceito de criação e origem é trabalhado. Este seria o Poder Constituinte Originário. Seu conceito jurídico, por outro lado, trabalhado por Hans Kelsen, estabelece que a Constituição seria um sistema de normas, um complexo onde os órgãos, suas competências e as relações entre eles seriam regulados. O poder constituinte, nesse sentido, criaria a norma constitucional e a estabeleceria os limites e condições para que pudesse ser modificada, sendo portanto a base jurídica do sistema. Este seria o Poder Constituinte Derivado.
O poder constituinte em seu aspecto originário está ligado ao conceito político de Schmidt. O poder constituinte derivado está ligado ao poder constituinte derivado, em seu aspecto jurídico. Esse poder busca delimitar as atribuições do que exatamente na Constituição pode ser modificado e de que forma isso poderia ser feito. Como diz Paulo Bonavides “O Poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita em seu exercícios, o órgão revisor.” O poder constituinte derivado pode ser reformador, revisor ou decorrente.
O poder constituinte derivado, constituído pelo poder constituinte originário, possui, na Constituição, fundamento de validade, não sendo inicial; não é ilimitado porque “se submete aos limites traçados pelo poder constituinte originário, ao qual está subordinado”; tampouco é incondicionado, já que deve aplicado consoante os critérios prescritos na Constituição.
O poder constituinte reformador é aquele que modifica dispositivos na Constituição. Pode alterá-los, implementar novos ou modificar dispositivos já presentes nela. Pela natureza da Constituição brasileira, dispositivos chamados de cláusulas pétreas não podem ser afetados pelo poder constituinte reformador. Este fato incita uma discussão quanto à validade do poder dado ao poder constituinte pois muitos afirmam que seria o caso de um governo “dos mortos sobre os vivos”, pois em algumas gerações aqueles que participaram da assembleia constituinte não estariam mais entre nós.
O poder reformador, como afirma Luís Roberto Barroso, é orientado pela Constituição e submetido a limitações de várias naturezas. Possui a função de “permitir a adaptação do texto constitucional a novos ambientes políticos e sociais, preservando-lhe a força normativa e impedindo que seja derrotado pela realidade”, através das emendas constitucionais.[43: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 169.]
Ao estabelecer a sua modificação particular, as constituições determinam limites ao poder: limites formais, circunstanciais, temporais e formais.[44: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P. 251]
O elemento fundamental para se verificar o grau de dificuldade da alteração formal de uma Constituição são os limites formais. É evidente que quanto mais complicado for o processo de mudança formal da Constituição, menor será a quantidade de alterações consentidas.[45: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P. 252]
Os limites temporais têm como intuito conceder constância ao texto constitucional por um intervalo mínimo ou resguardar uma determinada situação jurídica por um prazo preestabelecido. Já os circunstanciais “impedem a reforma da Constituição em momentos de anormalidade ou crise”, ou seja, impossibilitar que, em momentos onde não existe uma tranquilidade para se conceber deliberações de grande significado, haja aprovação de mudanças constitucionais.[46: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 171.][47: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 173.][48: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P. 256]
Os limites materiais, também conhecidos como “cláusulas pétreas”, retiram da competência do poder constituinte reformador certas deliberações. “De acordo com a teoria convencional, reverter alguma decisão salvaguardada por um limite material só seria possível por meio de uma ruptura”. Segundo Barroso, “os limites materiais conferem a designados conceitos da Constituição uma “super-rigidez, impedindo sua supressão”[49: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P. 258][50: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 189.]
Assim, surge a necessidade do estudo da Teoria do Poder da Reforma Constitucional, como será feito nos tópicos abaixo.
Reforma Constitucional na CF 88.
Poder de emendas e seus limites
Características Gerais
	A Teoria da Reforma Constitucional é considerada um gênero que muitos estudiosos dizem estar contido no Poder Constituinte Derivado no sentido jurídico. Nesse sentido, ele é responsável por modificar, excluir e incluir normas de caráter constitucional. Essas transformações e manutenção constantes são de vital importância para oferecer legitimidade a Constituição de um Estado, desde que essas mesmas mudanças assegurem a identidade desse documento.
	É de grande importância que também seja diferenciado o conceito de reforma, emenda e revisão de uma Constituição.
Reforma -> Ela identifica o gênero de alteraçõesno texto constitucional, compreendendo tanto mudanças pontuais como abrangentes;
Emenda -> No Direito Constitucional Brasileiro, elas são consideradas como modificações, supressões ou acréscimos ao texto constitucional, seguindo o procedimento específico regulado pela própria Constituição;
Revisão -> É a designação de reformas extensas ou profundas da Constituição.
As revisões, geralmente, são previstas. Na história brasileira, somente ocorreu uma única vez, como previsto pelo Artigo 3° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 
Observação: Vale destacar que nem todas as Constituições possuem a mesma forma de reforma. Por exemplo, os Estados Unidos e a Argentina exigem a formação de uma Assembleia Constituinte exclusiva de Reforma.
 A revisão constitucional 
A revisão constitucional é empregada no sentido de forma constitucional ampla ou profunda e deve ser realizada após cinco anos da promulgação da constituição. A corrente minimalista afirma que a justificativa para tal revisão é adaptar a Constituição com maior facilidade ao resultado da decisão popular. A maximalista, que tal revisão deveria ocorrer de qualquer maneira não estando vinculada ao respeito às cláusulas pétreas que só limitariam as Emendas Constitucionais. E, por fim, a moderada diz que poderia acontecer independente de qualquer mudança no plebiscito, estando vinculada não só ao seu resultado como aos limites impostos às ECs a não ser os de natureza formal.[51: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P.280-281]
As correntes políticas de esquerda não desejavam a revisão constitucional, pois temiam retrocessos em seus direitos. Já as correntes de direita defendiam para corrigir os supostos defeitos da CF que é clara ao defender que o procedimento de alteração dela é a emenda. Além disso, a CF brasileira usou a expressão revisão constitucional para fazer alusão ao processo de alteração do texto constitucional que deveria ocorrer uma vez após cinco anos de vigência da mesma. Tal revisão teve curso entre outubro de 1993 e abril de 1994. [52: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P.281]
 Limites do Poder de Reforma na Constituição Brasileira de 1988
Como já foi citado anteriormente, o principal Poder Reformador brasileiro ocorre por meio das Emendas Constitucionais realizadas pelo Congresso Nacional, na forma do art. 60, da CF. Contudo, esse poder recebe limites - sendo um deles o próprio procedimento para a promulgação dessas emendas - a fim de que o Poder Originário do Povo não seja capturado e fique a cargo de um Poder Constituído.
Na Constituição Brasileira de 1988, esses limites estão descritos no Artigo 60° da Constituição Federal. Ao analisar esse artigo é possível afirmar o seguinte:[53: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 203]
§1° - Ele abrange os limites temporais. Isso quer dizer que eles têm por objetivo conferir estabilidade ao texto constitucional por um período mínimo de tempo. Por exemplo, após uma proposta de emenda ser recusada, ela deve esperar um ano para entrar em pauta novamente;
§2° - Ele regula como as propostas de emendas constitucionais devem ocorrer; (Limites de Procedimento);
§3° - Impede o veto do Presidente da República acerca das novas mudanças trazidas pela emenda;
§4° - Ele diz respeito aos limites de conteúdo, isto é, abrange os assuntos que não podem ser objetos de Emendas Constitucionais, são chamados de limites materiais, popularmente conhecidos como cláusulas pétreas ou cláusulas de intangibilidade ou ainda conteúdos irreformáveis. 
Há uma certa discussão sobre os limites. Alguns autores, defendem a teoria de Limites Implícitos. Eles não estariam expressos no texto constitucional, sendo um deles a própria limitação da mudança do Artigo 60°. A crítica que se faz é que esses tipos de limites não estariam definidos, o que faz com que apareçam inúmeras possibilidades.
Observação: Vale também destacar, de acordo com Luis Roberto Barroso, a importância das Cláusulas de Intangibilidade que tem a função das Constituições protegerem suas respectivas identidades e os pressupostos democráticos sobre os quais se fundamentaram.[54: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 196]
4. Poder Decorrente
Por fim, pode-se explicar brevemente o Poder Decorrente para abordar o assunto. Ele pode ser explicado como o poder dos estados-membros da República Brasileira de criarem suas próprias leis, assim como os municípios podem aplicar leis orgânicas (devendo respeitar as leis dos respectivos estados também), desde que não contrariem os dispositivos da atual Constituição Federal Brasileira em vigência. Em uma federação, os Estados possuem o poder de criar suas próprias constituições. Isso está firmado pelo que se chama de autonomia estadual e o exercício do poder decorrente foi conferido às Assembleias Legislativas. Este poder constituinte decorrente é também condicionado, visto que é exercido pelos procedimentos traçados pela Constituição Federal. De acordo com o STF, fez alusão ao princípio de simetria consolidando o entendimento de que as regras que disciplinam a reforma de cada Constituição Estadual devem ser espelhadas nas de alteração da Constituição Federal, pois caso não, será declarada inconstitucional. Porém, na doutrina, não há no ordenamento esse princípio. Esse tipo de poder constituinte é justificado para que os estados federativos consigam se estruturar conforme seus interesses e vontade popular, mas de acordo com os limites impostos pela Constituição. Dessa forma, valoriza-se o pluralismo.[55: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P.284][56: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P.285][57: Sarmento, D.; Neto, C.P.S. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012. P.286]
Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Constitucional: relações e consequências.
O tema dos tratados internacionais sobre direitos humanos e sua recepção pela Constituição brasileira já foi bastante polêmico, estando hoje bem mais pacífico do que há 15 anos atrás. Para entender melhor esse assunto, é necessário antes estudar o conceito de bloco de constitucionalidade.
Segundo Daniel Sarmento, entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia constitucional num dado ordenamento. Em outras palavras, aquilo que possui um conteúdo materialmente constitucional pode ser considerado parte da Constituição. Nesse sentido, uma vez que as funções principais da Constituição são garantir direitos aos governados e estabelecer limites ao poder do governante, um tratado internacional cuja matéria envolva direitos humanos possui, portanto, conteúdo constitucional e merece tal hierarquia normativa.[58: 	SARMENTO, Daniel; NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 29.]
No entanto, essa noção durante muito tempo foi bastante minoritária na doutrina, sendo defendida apenas por internacionalistas e por especialistas em direitos humanos tais como Flávia Piovesan e o Ministro Celso de Mello. Na realidade, havia uma grande disputa entre os que defendiam a equiparação dos tratados sobre direitos humanos às normas constitucionais e aqueles que, encabeçados pelo STF, ao contrário, submetiam-nos à Constituição brasileira, encartando-os no mesmo patamar hierárquico da legislação ordinária, conforme diz André Ramos Tavares.[59: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 561.]
O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal,presente no texto constitucional desde sua promulgação em 1988, estabelece que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Esse dispositivo serviu de respaldo para o fortalecimento do entendimento na doutrina de que os tratados internacionais sobre direitos humanos incluiriam novos direitos no rol de direitos fundamentais garantidos pela Constituição. Todavia, como bem se observa no caso do depositário infiel, o STF durante um certo tempo entendeu que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuíam apenas hierarquia de lei, logo, quando houvesse um conflito entre um tratado e uma lei interna, deveria prevalecer o critério da especialidade ou da cronologia, mas não o da hierarquia, afirma Sarmento. [60: SARMENTO, Daniel; NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 30.]
O cenário só mudou de fato com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, muito conhecida por ter feito uma grande reforma no Poder Judiciário, mas que também adicionou mais um parágrafo ao art. 5º da Constituição Federal, a saber, "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". A partir disso, os tratados internacionais de direitos humanos que passarem por esse rito característico das emendas constitucionais receberão status constitucional. E aqueles que não alcançarem essa maioria absoluta não terão status constitucional, estando abaixo da Constituição, mas terão status supralegal, estando acima das leis. A grande discussão era sobre o que seria feito com os tratados internacionais de direitos humanos que foram aprovados antes da emenda nº 45 de 2004, sendo talvez o Pacto de San José da Costa Rica o mais emblemático deles. O STF precisou revisitar o caso do depositário infiel e decidiu pela supralegalidade do referido tratado, sendo este um posicionamento bastante razoável, já que por não ter sido aprovado com o rito do parágrafo 3º do art. 5 da CF, portanto, não poderia ter hierarquia constitucional, ao menos reconheceu-se a importância do tratado no que se refere à garantia de direitos humanos aos cidadãos brasileiros, consoante os fundamentos do Estado brasileiro, dentre eles destacando-se a dignidade da pessoa humana, presente no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, de acordo com Tavares.[61: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 557-558.]