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A Divisão do Direito em Público e Privado Emily Universidade Federal de São Paulo Unifesp- Campus Osasco Ciências Atuariais Integral, 1° termo Introdução ao Direito Prof. Dan Levy Resumo Direito é uma área muito grande, e se divide em vários tipos, entre eles: Direito natural, Direito fundamental, Direito objetivo, Direito subjetivo, entre outros; escolhido uma delas, o Direito Público/ Direito Privado, o trabalho se desenvolve diferenciando-as e depois explicando cada uma das subdivisões presentes. Palavras-Chaves Direito Público, Direito Privado Introdução O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber em parte por que obedecemos, por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideias, por que em nome de ideias conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade. Por isso, compreender o direito não é um empreendimento que se reduz facilmente a concentrações lógicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito é diversificado, às vezes conflitivo e incoerente, às vezes linear e consequente. Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo, é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem ama-o é capaz de dominá-lo, rendendo-se a ele. Por tudo isso, o direito é um mistério, o mistério do princípio e do fim da sociabilidade humana. Suas raízes estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça. (TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR) O direito possui muitas fases e possui muitas subdivisões, tornando-se complexo e algumas vezes até contraditórias. O Direito Natural apresenta-se como conjunto de normas de dever ser que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento de todos os seres da natureza. Assim sendo, o “direito natural” apresenta-se como a melhor forma de direito, que assegura a perfeita ordem e harmonia. (DIMITRI DIMOULIS) O Direito Positivo é o direito posto pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurídico. O Direito Subjetivo indica uma situação particular da pessoa em relação ao ordenamento jurídico que lhe confere um direito, o faz titular de um direito. (DIMITRI DIMOULIS) O Direito Objetivo e constituído por um conjunto de regras destinadas a reger um grupo social, cujo respeito e garantido pelo Estado (norma agendi) (SILVIO DE SALVO VENOSA) Direito Público aquele que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, das soberanias, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto e, poder de império. Direito privado e o que regula as relações entre particulares naquilo que e de seu peculiar interesse. (SILVIO DE SALVO VENOSA) Escolhido então uma das divisões, Direito Público e Direito Privado, o objetivo deste trabalho é diferenciar cada um deles e mostrar suas divisões, como por exemplo Direito Constitucional, Direito Internacional, Direito Civil, entre outros. Desenvolvimento A antiguidade distinguia-se entre a polis e a oikia. Dizia-se que, enquanto a oikia ou a casa reconhecida o governo de um só, a polis era composta de muitos governantes. Por isso, Aristóteles dizia que todo cidadão pertence a duas ordens de existência, pois a polis dá a cada indivíduo, além de sua vida privada, uma espécie de segunda vida, sua bio-políticos. Era a distinção entre a esfera privada e esfera pública. Essa separação que caracteriza a cultura na antiguidade fazia com que a esfera privada se referisse ao reino da necessidade e a uma atividade cujo objetivo era atender às exigências da condição animal d homem: alimentar-se, repousar, procriar, etc. (EDUARDO BITTAR) O ius civile dos romanos distinguia direito público de direito privado com objetivo de traçar fronteiras entre o Estado e o indivíduo. O ius publicum abrangia as relações políticas e os fins do Estado a serem atingidos. Colocava o Estado em posição de supremacia. O ius privatum dizia respeito as relações entre os cidadãos e os limites do indivíduo em seu próprio interesse. Mais modernamente, muitas teorias procuraram distinguir esses dois campos, sem que se atingisse um ponto comum e sem que, na pratica, se apresentassem resultados eficientes. Ha autores, inclusive, que negam a existência dessa polaridade, como Hans Kelsen (1979:382), que reduz todo fenômeno jurídico ao elemento normativo; todas as formas de produção jurídica se ancoram no Estado, inclusive os negócios entre particulares, os quais individualizam uma norma geral. Daí conclui que todo direito e, em síntese, público. (SILVIO DE SALVO VENOSA) Ulpiano, em Roma, referiu pela primeira vez à distinção, ao apontar a existência de duas perspectivas possíveis para o estudo do direito: a primeira concernente ao modo de ser do Estado romano (normas sobre a organização política e religiosa do Estado); a segunda, relativa aos interesses privados. Apesar de os romanos conhecerem, portanto, a distinção entre direito público e privado, ela só viria a adquirir grande interesse após o advento do Estado de Direito. Até então, o direito privado evoluíra muito e constantemente, enquanto o direito público se mantinha como categoria de pouca relevância, seja porque este último flutuou demais (pense, por exemplo, na diferença radical entre as regras que regularam o poder político na Idade Média e no Absolutismo), seja porque encerrava pequeno arsenal de normas (no período absolutista, por exemplo, tudo se reduzia, em última análise, à regra de que o poder do Estado era ilimitado e devia ser acatado). (CARLOS ARI SUNDFELD) Direito (direito objetivo; direito positivo; direito em vigor; ordenamento jurídico). Conjunto de normas que objetiva regulamentar o comportamento social. Essas normas são criadas pelas autoridades competentes, escritas e veiculadas em publicações oficiais, preservam a estrutura social, mesmo se muitas vezes promovem interesses dos mais fracos, são geralmente respeitadas na pratica, garantidas pela ameaça de coação e reconhecidas como legitimas pela maioria da população (DIMITRI DIMOULIS) Para Carlos A. Sunderfeld, “o Direito é fruto de produção cultural, longamente sedimentada, sendo por vezes impossível compreendê-lo sem situá-lo dentro da história. Em outras palavras: o Direito consagra certos modelos cujo sentido advém do contexto histórico, ideológico ou político em que concebidos. Quando se fala, hoje, em direito público, faz-se referência a um plexo de ideias consagradas modernamente, sobretudo após as Revoluções Americana e Francesa, em tomo das relações entre indivíduo e Estado, mas que nem sempre foram aceitas e aplicadas”. O Direito divide-se em duas classes: o Direito Privado e o Direito Público, e cada uma se subdivide em muitas outras áreas. Paulo Nader diz: “O Direito Privado só é possível porque existe o Direito Público”. Segundo Dimitri Dimoulis, Direito Público é “Área do direito objetivo que regulamenta basicamente a atividade do Estado. Seus princípios são: superioridade do Estado diante dos particulares; garantia dos direitos dos particulares diante do poder estatal; igualdade nas relações entre os Estados soberanos; caráterimperativo das normas (ius cogens) ”. Já para Carlos A. Sunderfeld, o Direito Público é o ramo do Direito composto de normas jurídicas tratando: a) das relações do Estado com os indivíduos; b) da organização do próprio Estado, através da divisão de competências entre os vários agentes e órgãos; c) das relações entre Estados. Há atos jurídicos de Direito Público e de Direito Privado. Exemplo do primeiro é o ato administrativo, mediante o qual o Estado desenvolve as suas funções administrativas, isto é, as destinadas à execução de seus serviços, para satisfação do interesse público, determinando, direta ou indiretamente, a formação, modificação ou extinção de relações ou situações jurídicas. À medida que forem progredindo em seus estudos, irão conhecendo, de maneira menos formal e abstrata, as diversas categorias de atos jurídicos. (MIGUEL REALE) O direito público pode ser dividido em interno e externo ou internacional. O direito público interno compreende, sem que a enumeração seja exaustiva, o direito constitucional, direito administrativo, direito financeiro, direito tributário, direito penal, direito processual civil e penal, enquanto o direito público externo compreende o direito internacional público e privado. O direito privado abrange o tradicional direito civil e o provecto direito comercial, que mais recentemente se dividiu em várias especialidades, sob a denominação de direito de empresa, que inclui ramos que certamente possuem também autonomia, como o direito dos títulos de credito ou cambiário, direito de falência, direito das marcas e patentes, direito societário, direito econômico. (SILVIO DE SALVO VENOSA) Diz a Lei Civil que são três as pessoas jurídicas fundamentais de Direito Público Interno: a União; cada um dos Estados e o Distrito Federal; cada um dos municípios legalmente constituídos. As seguintes repartições do Direito Público Interno foram retiradas do livro do Silvio de Salvo Venosa: Direito Constitucional: ramo que estuda os princípios e normas relativos a estrutura fundamental do Estado, e baseia-se na Constituição, embora não se prenda exclusivamente a ela. As normas constitucionais constituem o direito positivo do direito constitucional. A Constituição Federal abrange os princípios jurídicos fundamentais que designam e estruturam os órgãos do Estado, sua instituição, suas relações entre si. Além disso, há um sentido político social em suas normas, o valor da autoridade e da soberania e as liberdades públicas e direitos individuais. As leis denominadas ordinárias subordinam- se a Constituição e as leis complementares constitucionais. Dada a importância das normas e dos princípios que estuda, o direito constitucional e o ramo mais importante do direito público. Nos países organizados como federação, como o nosso, ha dois compartimentos de direito constitucional: o direito constitucional federal e os direitos constitucionais dos Estados. Direito Administrativo: compreende o estudo dos fenômenos e normas que ordenam o serviço público e regulamentam as relações entre a Administração, seus respectivos órgãos, os administradores e seus administrados. Refere- se, portanto, a Administração Pública. Não e muito simples fixar o âmbito do direito administrativo. De forma ampla, pode ser entendida a Administração como qualquer ato, emanado de qualquer dos três poderes, dirigido a satisfação de interesses gerais. Estritamente falando, o direito administrativo e peculiar ao estudo dos atos emanados do Poder Executivo. O direito constitucional depende da linha política adotada, pois estuda as normas maiores do Estado, seja ele democrático ou não. Direito Financeiro: estuda a estrutura orçamentaria dos entes públicos, seus princípios, normas e regulamentos. E o direito que disciplina as finanças públicas. No passado, ligado ao direito administrativo, mais recentemente ganhou autonomia didática. Tudo que se refere ao orçamento público, receitas e despesas prende-se ao direito financeiro. Direito Tributário: é o ramo do direito público e do direito financeiro que ordena a forma de arrecadação de tributos, bem como o relacionamento entre o Fisco, entidade estatal que pode ser federal, estadual ou municipal, e o contribuinte. Trata-se de um direito obrigacional público, porque retrata a obrigação do contribuinte para com o Fisco. Cuida dos ingressos tributários que podem ser impostos, taxas e contribuições. Ha uma multiplicidade de leis que cuidam do direito tributário, sob palio do Código Tributário Nacional. Direito Processual Penal: o ramo do direito público que promove a jurisdição estatal no âmbito do direito penal, na busca do aperfeiçoamento da punição. Regulamenta também as atividades de política judiciaria e seus auxiliares. E por meio de seus princípios e procedimentos que se obtém a punição dos delinquentes, direito privativo do Estado. Direito Processual Civil: e o ramo do direito público que preordena a forma pela qual alguém pode obter do Estado, de seu Poder Judiciário, uma prestação jurisdicional, isto e, uma composição do conflito de interesses mercê de uma decisão judicial. O fulcro do direito processual civil, nomeado antigamente como direito judiciário civil, tem como viga mestra os princípios estampados no Código de Processo Civil, embora existam inúmeras outras leis de cunho processual que o complementam. O direito processual e eminentemente público, uma vez que somente o Estado pode ordenar o direito de ação como direito subjetivo autônomo. E somente o Estado pode compor a lide. O direito judiciário abrange também a organização do Poder Judiciário, sua jurisdição e sua competência. Jurisdição e o poder estatal de dizer do direito aplicável a um caso concreto. A competência consiste na delimitação da jurisdição, ou seja, qual o juiz que terá, no caso concreto, a atribuição de decidir um processo. O objeto das normas de Direito Público Externo (ou direito internacional público) é o relacionamento entre Estados. Cada um deles se apresenta, na ordem internacional, como soberano, isto é, não vinculado a um poder superior. Como ensina o Ministro Francisco Rezek, na ordem internacional identifica-se o Estado "quando seu governo não se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior, não reconhece, em última análise, nenhum poder maior de que dependam a definição e o exercício de suas competências, e só se põe de acordo com seus homólogos na construção da ordem internacional, e na fidelidade aos parâmetros dessa ordem, a partir da premissa de que aí vai um esforço horizontal e igualitário de coordenação do interesse coletivo. Atributo fundamental do Estado, a soberania o faz titular de competências que, precisamente porque existe uma ordem internacional, não são ilimitadas; mas nenhuma outra entidade as possui superiores" (REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. S. Paulo, Saraiva, 1989). Direito internacional público ou direito das gentes “e o conjunto de princípios ou regras destinadas a reger direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto aos indivíduos” (Accioly, 1968:1). E o direito dos tratados e dos acordos internacionais. E o direito das instituições como a ONU, OTAN, OEA, ALCA etc., enquanto cuidam dos envolvimentos dos países como pessoas jurídicas de direito externo. Atualmente o direito internacional público desbrava novas fronteiras. Lembre-se do surgente direito penal internacional. Da denominada Conferencia de Roma, de 1998, promovida pelas Nações Unidas, resultou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que vigoraria a partir do reconhecimento por 60 nações, o queveio a ocorrer em 2002, quando foi instalado em Haia. O Brasil aderiu ao tratado no ano 2000. Os Estados Unidos e a China recusaram-se a reconhecê-lo. O objetivo dessa corte e julgar crimes contra a humanidade, como o genocídio e os crimes de guerra, praticados por autoridades dos países que tiverem aderido ao tratado. A ausência dos Estados Unidos nessa corte, os quais prometem julgar internamente seus envolvidos, a enfraquece sobremaneira. (SILVIO DE SALVO VENOSA) Direito internacional privado busca disciplinar o conflito de leis no espaço, isto e, entre vários ordenamentos estatais. Esse ramo disciplina a aplicação de norma a ser escolhida entre diversos países a um caso concreto. Compõe-se de algumas regras e princípios que orientam a aplicação de um ou de outro ordenamento. Nessas hipóteses, e aplicada a lei de um Estado no território de outro. Pode ocorrer, por exemplo, apenas para entendimento preliminar, que a lei italiana regule o casamento de casal que contraiu matrimonio na Itália, mas reside no Brasil ou que a disciplina de um contrato realizado no Brasil obedeça as regras do direito francês, onde as obrigações serão cumpri das. Todos os problemas que envolvem questões de direito internacional privado dizem respeito ao direito público interno, pois implicam a escolha do direito aplicável, nacional ou estrangeiro “A ordem pública (soberania nacional, bens, costumes) constitui standard jurídico que age como anteparo à aplicabilidade de lei estrangeira incidente pela norma de direito internacional, mas incompatível com princípios básicos vigentes no território” (Batalha, 2000:473). O direito internacional privado pode ser reduzido a alguns princípios, cuja decantação ocorre no caso concreto, tais como o da nacionalidade, do domicílio; do lócus regi actum, isto e, a lei do local onde o ato foi realizado regera a questão; da lex rei sitae, isto e, a lei do local onde se encontra a coisa regera a quesilha. Em nosso ordenamento, os princípios de direito internacional privado estão expostos na Lei de Introdução ao Código Civil. (SILVIO DE SALVO VENOSA). O Direito Privado está muito mais marcado pela natureza particular do interesse, pela ausência do Estado nos negócios concluídos sob a égide do Código Civil, pelo equilíbrio entre as partes, pela não politicidade dos assuntos e pela possibilidade de as partes configurarem livremente suas relações. O direito privado regulamenta principalmente a situação jurídica e as relações entre particulares (pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado). (DIMITRI DIMOULIS) Três princípios estruturam o direito privado (retirados do livro de Dimitri Dimoulis): • Igualdade entre os sujeitos que participam das relações privadas, não havendo relações de superioridade e inferioridade dos participantes nem privilégios de determinados sujeitos; • Primazia da liberdade individual, garantindo-se a autonomia da vontade dos particulares, que podem assumir obrigações e adquirir direitos mediante; contratos, cujo conteúdo e sanções são fixados pelos próprios contraentes. • Flexibilidade, pois, em muitos casos, as normas legais são aplicáveis as relações jurídicas privadas de forma supletiva, isto e, somente se as partes não decidirem de forma diferente (ius dispositivum). Ha, porém, muitas normas vinculantes que restringem a atuação dos particulares. Estes princípios justificam-se pelo fato de se tratar de relações voltadas para a satisfação de interesses particulares, sendo o acordo da vontade dos envolvidos suficiente para configurar a relação. Isso significa que o caráter privado se mostra principalmente nos resultados da aplicação dessas normas, pois garantem aos indivíduos amplos espaços de liberdade de atuação. Mas o direito privado e de natureza publica em sua origem (normas criadas pelo legislador estatal) e também em sua finalidade, pois, como dissemos, a legislação “privada” limita a liberdade dos particulares. No livro de Dimitri Dimoulis, o Direito Privado é dividido em: • Direito civil. Regulamenta a capacidade e o estado dos sujeitos de direito, bem como suas relações jurídicas, sobretudo nos aspectos patrimoniais (direito das obrigações, das coisas e das sucessões) e familiares (direito de família e grande parte do direito das sucessões). É a matriz do direito privado e por essa razão denomina-se também de direito privado comum. Com o passar do tempo, criaram-se novos ramos, cujos regulamentos divergem daqueles do direito civil e encontram aplicação em determinados setores de atividade dos particulares. • Direito comercial ou direito empresarial. Disciplina as relações jurídicas no âmbito das atividades empresariais. Ficam assim regulamentados os atos realizados com fins lucrativos, o status das pessoas que exercem habitualmente atividades empresariais com intuito lucrativo (empresários) e as regras de funcionamento das empresas. No intuito de se adequar as peculiaridades das atividades empresariais, o direito comercial fixas regras que divergem daquelas do direito privado comum. • Direito do trabalho. Disciplina as relações de trabalho subordinado, regulamentando as condições de trabalho (segurança, higiene, ferias), a remuneração dos assalariados e a representação coletiva dos empregados e empregadores. • Direito agrário. Trata-se da regulamentação da propriedade, da posse e do uso dos bens rurais e das formas de produção no campo. O direito agrário autonomizou-se progressivamente do direito civil, na tentativa de garantir a função social da propriedade e produção rural, por meio de regras menos “livres” e consensuais do que as regras do direito civil. Isso e decorrência da fragilidade social dos trabalhadores rurais, da extrema relevância social da produção agropecuária e, no caso do Brasil, das fortíssimas desigualdades na distribuição das terras. As entidades ou pessoas jurídicas de direito público agem como particulares e assim devem ser tratadas, ficando sujeitas as normas de direito privado (SILVIO DE S. VENOSA) Alguns autores ainda criaram uma outra divisão entre Direito Público e Direito Privado, chamado de Direito Misto, a qual seria uma mistura entre os direitos, para minimizar as brechas que ambas as divisões apresentam. Conclusão Os seres humanos não vivem isolados, não vivem sós, é de sua natureza própria haver integrações entre si, formando grupos sociais. A convivência entre os integrantes do mesmo grupo e de outros depende essencialmente da existência de regras que estabeleceram como devem ser as relações entre todos. E essa convivência depende principalmente de organização. Um grupo social seria o conjunto de pessoas que são regidas pelas mesmas regras. É necessário algo ou alguém que tenha poder para reorganização do grupo, surge o embrião do que seria hoje o Direito. Chegasse na conclusão que Direito é: viver, conviver, compreender a si mesmo e a sociedade. Não há dogmas, mas princípios, normas e leis que regem a sociedade. Apesar da natureza das duas principais divisões do direito, exige trabalho para entendê-los, por conta das diferentes formas de pensar entre seus pensadores e autores. Estudiosos da teoria geral do direito acreditam que a divisão público-privado serviria mesmo como um instrumento didático para ensinar. Porém, um dos problemas encontrados nessa divisão, é não ter nenhuma esfera para os casos intermediários entre o Direito Público e Privado, como acontece com o Direito da Criança e o Direito da Informática, não mencionados em nenhum dos livros usados na pesquisa deste trabalho. Resumindo em esquemas: Referências http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=872http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9178&revista_caderno =15 http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1205503372174218181901.pdf Airton Cerqueira Leite Seelaender- O contexto o texto. Notas introdutórias a história do direito público na idade moderna. Caio Mario da Silva Pereira- Instituições de Direito Civil- Volume 2- Teoria Geral das Obrigações Carlos Ari Sundfeld- Fundamentos de Direito Público Dimitri Dimoulis- Manual de Introdução ao Estado do Direito Eduardo Bittar- Curso de Filosofia Do Direito Francisco Rezek- Direito Internacional Público José Afonso da Silva- Curso de Direito Constitucional Positivo Maria Helena Diniz- Curso de Direito Civil Brasileiro- Volume 2- Teoria Geral das Obrigações Miguel Reale- Lições Preliminares de Direito Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito Paul Nader- Introdução ao Estudo do Direito Silvio de Salvo Venosa- Primeiras Linhas- Introdução ao Estudo do Direito
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