Direito Civil santo graal vitaminado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: XXXXXXX.
DIREITO CIVIL
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito. 2
Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades. 7
Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres humanos 15
Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica. 21
Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função Econômica. Novos princípios do direito dos contratos. 26
Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais. 36
Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição. 60
Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da representação. 64
Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial. 67
Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público. 70
Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem. 74
Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade do transportador aéreo. Convenção de Varsóvia para a Univficação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais. 76
Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausência: sucessão provisória e sucessão definitiva. 79
Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito real do promitente comprador. 88
Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico. 94
Ponto 6.a. Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos. 97
Ponto 6.b. Da troca, da doação, do jogo e da aposta. 100
Ponto 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões, do uso e da habitação. 106
Ponto 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento ilícito e do pagamento indevido. 115
Ponto 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato. 124
Ponto 7.c. Da relação de parentesco e dos alimentos. Da filiação e da guarda dos filhos. 128
Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. 134
Ponto 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação. 137
Ponto 8.c. Da sonegação e das colações. Dos legados, do inventário e da partilha. Anulação da partilha. 140
Ponto 9.a. Atos jurídicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos ilícitos e sua reparação. 142
Ponto 9.b. Da extinção das obrigações. Do inadimplemento. Da cláusula penal e dos juros. Das perdas e danos. 154
Ponto 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da herança jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituições e da deserdação. 159
Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurídicos. Das modalidades dos atos jurídicos, da evicção e dos vícios redibitórios. 166
Ponto 10.b. Das obrigações por declaração unilateral de vontade. Liquidação das obrigações e correção monetária. 172
Ponto 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade anônima. 175
Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da responsabilidade contratual. 181
Ponto 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugais. Causas legais da separação litigiosa. Efeitos da separação judicial e do divórcio. 183
Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por casais homoafetivos. Convenção de Haia relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de adoção internacional de 1993. 188
Ponto 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das fundações. 190
Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. 192
Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e extinção. 195
Ponto 13.a. Dos registros públicos. 197
Ponto 13.b. Do estabelecimento. 199
Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhança. 200
Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos jurídicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente, nulo e anulável. 202
Ponto 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força maior. 207
Ponto 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e da constituição de renda. 210
Ponto 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união homoafetiva. 212
Ponto 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores. 213
Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorização oficial. Das sociedades simples e da sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras. 215
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Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito.
Principais obras consultadas: Resumo do 26; BENJAMIN, Antonio Hermann. MARQUES, Cláudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor. São Paulo: RT, 2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 2008; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Legislação básica: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).
Fontes do Direito
i) fontes históricas; “aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema” (GONÇALVES);
ii) fontes formais: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito (arts. 4º da LICC e 126 do CPC) (GONÇALVES);
iii) fontes não formais: doutrina e jurisprudência;
iv) fontes diretas (imediatas): as leis e os costumes, por gerarem por si só a norma;
v) fontes indiretas (mediatas): a doutrina e a jurisprudência, que contribuem para que lei seja elaborada.
Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por força constitucional (art. 5º, II).
Dentre as características da lei se destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo situações genéricas, para concretização no caso concreto; (ii) imperatividade, a imposição de um mandamento exigível externamente, que deve ser cumprido, podendo ser cobrado seu cumprimento por outro, por meio do próprio direito, o que conduz à característica (iii), o autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparação pelo dano causado; (iv) permanência, que se relaciona com a própria ideia de generalidade, na medida em que a lei não se exaure na sua própria aplicação, permanecendo vigente e aplicável a outras situações semelhantes enquanto não for revogada; e, por fim, (v) a emanação por autoridade competente, de acordo com as constitucionais previstas e com as consequentes disposições relativas ao processo legislativo, a exemplo da iniciativa de proposição.
Classificação das Leis:
A literatura jurídica classifica as leis de acordo com sua (i) imperatividade; (ii) autorizamento e (iii) natureza.
Quanto à imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pública), em que as condutas são exigíveis de forma absoluta, mitigando, restringindo a esfera de autonomia privada do cidadão, que não pode derrogá-las de acordo com sua manifestação de vontade. Destacam-se, nesse sentido, as disposições relativas a direito de família, a exemplo das exigências relativas à adoção. Podem também as leis serem (ii) dispositivas, em que há a abertura para uma manifestação de vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no âmbito contratual e empresarial, bem como no cumprimento de obrigações, a exemplo do art. 327 (estipulação do local do pagamento).
Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a aplicação de duas sanções em esferas jurídicas diferentes, a exemplo do devedor de alimentos (prisão e pagamentodas prestações vencidas) e também em leis mais afeitas ao âmbito público, tal como as diferentes sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (suspensão de direitos políticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a nulidade do ato, tal qual aquele praticado por absolutamente incapaz; (iii) menos que perfeitas, impondo sanção no caso de descumprimento mas sem acarretar a nulidade do ato, como previsto no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que não acarretam sanções, a exemplo do exigimento de dívidas prescritas.
Quanto à natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao direito material, a exemplo das disposições do código civil, ou (ii) adjetiva, relacionadas ao processo de exigências da realização dos direitos.
Quanto à hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis ordinárias; (iv) leis delegadas. Decreto não é lei, mas ato normativo do poder executivo, que deve se limitar a especificar, regulamentar disposições já previstas legalmente (salvo no caso de decretos autônomos, possibilitados unicamente nos casos previstos 84, VI, alíneas “a” e “b” da Constituição da República).
A simples votação do texto legal e sua posterior sanção pelo Presidente da República não inicia o período de vigência da lei. O marco inicial se dá com sua publicação, passando a vigorar efetivamente apenas 45 dias após esse ato, salvo se a própria lei estipular em sentido diverso (art. 1º LICC). Esse prazo de 45 dias é a chamada vacatio legis. Nos casos de leis brasileiras admitidas no exterior, sua obrigatoriedade se inicia três meses após sua publicação.
Revogação das leis:
ab-rogação (integral) e derrogação (parcial) e (ii) tácita e expressa
Integração
Analogia: (i) Analogia pela lei, analogia pelo direito
Costume: (i) Uso e Convicção Jurídica
Princípios Gerais de direito:
Leis no Tempo
Graus de retroatividade (conforme Mendes)
Retroatividade máxima – Lei nova ataca fatos (atos, coisa julgada) já consumados; é inadmissível em nosso ordenamento.
Retroatividade média – Lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurídicos ocorridos antes da vigência da nova lei. Exemplo: Hipotética lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos juros vencidos (antes da vigência da nova lei) e não pagos.
Retroatividade mínima – Lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data de sua vigência.
Ato Jurídico Perfeito: Ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou.
Direito Adquirido: Para Gilmar Mendes, possui caráter constitucional, tendo a Lei de Introdução apenas trazido definições. Consideram-se direitos adquiridos aqueles que a) seu titular ou alguém por ele possam exercer; b) aqueles cujo começo do exercício tenham termo pré-fixo; e c) aqueles cujo começo do exercício tenham condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.
Coisa Julgada: caso julgado do qual já não caiba recurso
Lei de Introdução e leis no espaço
– Aplica-se a lei do país de domicílio da pessoa nos casos de:
a) começo e fim da personalidade; b) nome; c) capacidade e d) direitos de família (art. 7º LINDB).
b) quanto aos bens móveis que o proprietário tiver consigo ou se destinarem ao transporte para outros lugares (art. 8º, § 1º);
c) penhor (art. 8º, § 2º);
d) a capacidade de suceder (art. 10, § 2º);
e) no que diz respeito à competência da autoridade judiciária (art. 12).
A aplicação da lei do país de domicílio significa a aplicação do estatuto pessoal, que é a situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de origem (GONÇALVES).
Art. 8º da LINDB – Lei do lugar da coisa – Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplica-se a lei do país em que estiverem situados. Aos bens em trânsito, aplica-se a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou lhe destinarem a outros lugares.
Art. 9º da LINDB – Nas relações obrigacionais, observa a lei do país em que se constituírem, sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar que residir o proponente. (Atenção - Para o Código Civil o contrato é celebrado no lugar em que foi proposto – Art. 436)
Art. 10 da LINDB – Sucessão – Regra – Aplica-se a lei do país em que era domiciliado o de cujus. No caso de sucessão de bens estrangeiros situados no país, será observada a lei brasileira, em benefício do cônjuge e filhos brasileiros, salvo se a lei pessoal do estrangeiro for mais favorável, hipótese na qual será aplicada pela autoridade judiciária brasileira, por força do art. 12 da LINDB.
O Código de Bustamante poderá ser invocado quando houver conflito “de lei no espaço, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatário da Convenção de Havana de 1928” (GONÇALVES).
Art. 17 da LINDB – Requisitos para eficácia de: leis, atos e sentenças de outros países no Brasil - a)Soberania Nacional, b) Ordem Pública; c) Bons costumes.
Diálogo das Fontes
Para o diálogo de fontes (que em determinadas situações afasta a regra da LINDB acerca da relação entre lei geral e lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em face de critérios de generalidade/especialidade, é questionar: qual dispositivo normativo é mais apto a permitir a maior efetivação de mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais? Essa proposta de interpretação só é possível de ser compreendida a partir do processo de constitucionalização do direito civil ocorrido em nosso ordenamento, em diálogo com a afirmação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos seguintes termos: A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional (...) Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos. É a partir desse pano de fundo que se tem a consideração e aplicação (bem como sua negativa) do diálogo de fontes em manifestações do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica na análise mais detida das decisões dos paradigmáticos Recurso Especiais n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre avó e tio) e n. 489.985 (Direito do Consumidor, indústria tabagista e prescrição). O diálogo das fontes se insere no contexto de constitucionalização do Direito Civil, que parte de uma leitura apta a dialogar com a complexidade da contemporaneidade e é entendida por Paulo Luiz Netto Lôbo como o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. É um fenômeno verificado na tradição brasileira no contexto pós Constituição de 1988, calcado na afirmação da força normativa da Constituição, com o intuito de promover a superação de tentativas hermenêuticas “invertidas”, que procuram entender a Constituição e seus princípios a partir de regras presentes na legislação civil, que procuram conceder uma leitura reducionista de direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente a interpretações restritivas baseadas em dispositivos do Código Civil, ignorando, dessa forma, o papel dos princípios constitucionais6 e dos direitos fundamentais no ordenamento. A afirmação da constitucionalização do direito civil não ocorre por simples escolha ou modismo, mas é fruto da adequação da interpretação jurídica ao paradigma do Estado Democrático de Direito previsto pela Constituição da República, paradigma esse que concede importante dimensão aos princípios constitucionais e direitos fundamentais dentro do ordenamento e na sua relação com os diversos ramos do direito, superando, dessa forma, leituras tradicionalistas (e paradigmaticamente defasadas) que defendiam a ideia de desnecessidade de adequação do ramo civilista aos princípios presentes naConstituição. É necessário delimitar alguns Pontos que caracterizam a constitucionalização do Direito Civil e a substancial mudança de atitude que promove, segundo a qual “deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria com frequência (e ainda ocorre)”. A Constitucionalização não fica adstrita à inserção no texto constitucional de disposições pertinentes a diversos ramos de direito, estando relacionada, em verdade, à submissão do direito positivo aos fundamentos de validade, aos princípios e disposições estabelecidos pela Constituição. Nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lôbo: Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. Rompe-se, dessa forma, com a interpretação que procura isolar, fechar o Direito Civil à observância de determinações constitucionais, e o reflexo que ela carrega de uma percepção rígida da dicotomia público e privado, em que aquele é reduzido ao Estatal, enquanto esse se resume a um egoísmo, à centralização na individualidade. Esse posicionamento, não mais sustentável no atual paradigma, transparece ainda em manuais consagrados utilizados à exaustão pela graduação, a exemplo de Francisco Amaral: A importância do Direito civil manifesta-se em diversos aspectos. Em primeiro lugar, constitui a base do ordenamento jurídico de todas as sociedades. (...) É no Direito Civil que a técnica jurídica, conjunto de processos que se utilizam na determinação do direito, mais se desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da ciência jurídica. O próprio Estado, no exercício de sua atividade econômica, a ele se submete. Em sentido semelhante, afirma Monteiro, transparecendo paradoxos e contradições gerados por uma leitura rígida da dicotomia, que conduz a interpretações que entendam haver uma hierarquização confusa ou uma preponderância entre público e privado: O direito objetivo subdivide-se em direito público e direito privado, distinção já formulada pelos romanos. Toda regra de direito enquadra-se forçosamente num ou noutro ramo do direito. Direito Público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat). Diz respeito à comunidade, estruturando-lhe organização, serviços, tutela dos direitos individuais e repressão dos delitos. (...) Direito privado, por seu turno, é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem). Subdivide-se em direito civil e direito comercial, disciplinando este a atividade das pessoas comerciantes e aquele, a dos particulares em geral. (...). Sempre que houver dúvida sobre se determinada regra é ou não de ordem pública, deve considerar-se como sendo de interesse privado. Essa segmentação na interpretação que não considera a interpenetração entre público e privado por força da efetivação de direitos fundamentais é incompatível com a constitucionalização do direito civil na qual está inserido nosso ordenamento. Como bem atenta Perlingieri: A interpretação ou é sistemática (a trezentos e sessenta graus) ou não é interpretação. Os chamados sistemas parciais são, no mais das vezes, o resultado de uma primeira, provisória, abordagem, diante da qual o intérprete não pode se ater, especialmente na presença de valores fundamentais destinados a funcionalizar cada “instituto” e à luz dos quais é mister exprimir valorações de validade e legitimidade. O professor italiano prossegue na reflexão sobre o impacto da constitucionalização no arcabouço interpretativo, demonstrando a ocorrência da própria resignificação da idéia de legalidade: A legalidade, portanto, não é somente o respeito da lei, mas, sobretudo no sistema constitucional, é a exigência da reconstrução dos nexos entre múltiplas fontes operantes no mesmo território, fontes legitimadas pela Constituição e que encontram composição na sua unidade axiológica. Isto significa que cada forma de poder que se exprima por meio de regras ou princípios – e portanto, também cada espécie de poder normativo lato sensu “privado” – não poderá ser exercido senão dentro da unidade construída pela Constituição e mantida por um método hermenêutico que dela se faça instrumento consciente: unidade não dogmática, mas jurídica; não totalitária, mas democrática; não absoluta, mas mediada por relações de preferência e compatibilidade entre os direitos fundamentais. Interpretar configura-se então como uma afirmação de direitos fundamentais, o que mais do que permitir, impõe a necessidade do chamado diálogo das fontes em face de conflito de normas, afastando, quando necessário e com objetivo de concretização de direitos fundamentais, a dicotomia generalidade/especialidade. Nos dizeres de Perlingieri, “ela [interpretação constitucional da legislação ordinária], partindo da exigência de realizar a legalidade constitucional, adapta os próprios instrumentos hermenêuticos à exigência primária de realizado dos valores fundamentais”. É necessário observar, contudo, que Perlingieri não utiliza expressamente a nomenclatura “diálogo das fontes”, trabalhada no ordenamento pátrio em especial por Cláudia Lima Marques, a partir da construção teórica do Professor holandês Erik Jayme. Ocorre que a noção de hermenêutica advinda da constitucionalização do direito civil trabalhada por Perlingieri encontra simetria no entendimento de Jayme, que procura na Constituição a resposta para antinomias modernas e a complexidade de sistemas legais descodificados. Por essa razão, adota-se nesse artigo a nomenclatura desenvolvida por Jayme e trabalhada por Cláudia Lima Marques, mas exercendo um diálogo quanto a sua fundamentação nas ideias de Perlingieri, em virtude de sua similitude calcada na efetivação de direitos fundamentais e em sua maior consolidação na tradição jurídica pátria.
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Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.
Principais obras consultadas: Resumo do 26, FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2011.
Legislação básica: Arts. 233-285 do Código Civil.
1. Modalidades de Obrigação
A – Classificação quanto ao objeto
i) Obrigação de dar e de restituir.
Obrigação de dar coisa certa (arts. 233-242): Conceito: Prestação de coisa, que consiste na entrega de um ou mais bens ao credor, seja pela transmissão da posse (locação), da propriedade (compra e venda) ou por restituição (depósito). Coisa certa é aquela perfeitamente identificada e individualizada em suas características
Teoria dos riscos: Quem responde pela perda ou deterioração do bem? Regra: Os riscos correm por conta do proprietário atual (res perito domino), usualmente o devedor.
Perda da coisa (art. 234): Perda sem culpa do devedor antes da tradição ou pendente condição suspensiva (Retorno ao status quo ante - resolução do negócio jurídico - Ex.: Entrega do carro para o dia 15, sendo ele furtado dia 14. Resolve-se a obrigação). Perda por culpa do devedor: Responde o devedor pelo equivalente mais perdas e danos. Ex.: Devedor alcoolizado se envolve em colisão com o carro objeto da prestação. Deverá restituir o valor pago e arcar com eventual indenização para satisfazer a frustração das legitimas expectativas do credor.
Deterioração: Não há perda do objeto, mas diminuição de suas qualidades essenciais ou valor econômico.
Deterioração sem culpa do devedor (Art. 235).
Credor resolve a obrigação; ou aceita a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Deterioração com culpa do devedor (Art. 236).
Credor exige o equivalente, mais perdas e danos. Credoraceita a coisa no estado em que se encontra, mais perdas e danos.
Teoria do Adimplemento Substancial implica, em nome da boa-fé objetiva, na limitação da possibilidade de escolha pelo devedor.
E se o devedor estiver em mora quando da perda/deterioração da coisa? (art. 399) Responsabilidade objetiva do devedor. Afastável apenas se demonstrar que o fato ocorreria independentemente da mora (exemplo da hecatombe) ou se impossível imputar culpa (responsabilidade). Esclarecendo termos:
Responsabilidade civil objetiva comum: Não se discute culpa, exigindo-se que o dano seja resultante da ação ou omissão do responsável ou de pessoas a ele ligadas ou, ainda, de fato de coisas de que seja detentor.
Responsabilidade civil objetiva extremada: Não se discute culpa, também não se discute se os danos foram causados pelo responsável/pessoa ligada/fato da coisa. Gera-se a responsabilidade pelos danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a pessoa responsável desenvolve.
Princípio da equivalência (Art. 237). O devedor deve suportar o prejuízo pela perda antes da tradição; contudo, ele também percebe os lucros que eventualmente venham a ser gerados nesse período. Havendo melhoramentos e acréscimos à coisa, pode o devedor exigir aumento no preço; se o credor não anuir, pode o devedor resolver a obrigação.
Melhoramento ou acréscimo da coisa sem atuação do devedor beneficia o credor sem necessidade de indenização (art. 241), caso contrário, equiparam-se às benfeitorias (art. 242)
Frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os frutos pendentes.
Diferença entre dar e restituir: A restituição envolve situação de posse, devolução de bem que jamais entrou na esfera de propriedade do devedor da restituição. Usualmente presente em contratos de locação, comodato, depósito. A responsabilidade pela perda, em regra, é do credor. Exceção ao res perito domino? Não, pois o domínio aqui se encontra com o credor, que jamais foi despojado da propriedade do bem. Dessa forma, se a perda se der sem culpa do devedor, atingirá o patrimônio do credor. E se a perda se der por culpa do devedor? (Art. 239) Devedor não é proprietário, mas pelo fato de ter contribuído para a perda ou deterioração, responderá pelo equivalente mais perdas e danos. Exceção ao perito res domino
E se tratar-se de deterioração? (art. 240). Sem culpa do devedor - Credor recebe a coisa no estado em que estiver, sem direito à indenização. Com culpa do devedor - Aplica-se a sistemática do artigo 239 (devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos)
ii) Obrigação de dar coisa incerta
Na obrigação de dar coisa incerta (obrigação genérica) tem-se a indeterminação do objeto quando da celebração do negócio jurídico, sendo ele, contudo, determinável posteriormente. A causa é definida ao menos pelo gênero e quantidade (art. 243). Usualmente a doutrina majoritária sustenta que a obrigação de dar coisa incerta envolveria necessariamente bem fungível. Abordagem mais contemporânea critica tal entendimento, afirmando que na maioria dos casos haveria fungibilidade do objeto da prestação da obrigação, mas que isso não seria um requisito. O exemplo para ilustrar tal situação (obrigação de dar coisa incerta relacionada à bem infungível) é usualmente relacionado à obrigação de dar obra de determinada série/coleção de determinado escultor, sem que ela seja previamente definida quando da celebração do negócio jurídico.
Distinções. Coisa incerta x coisa futura - Objeto determinado, mas ainda não existente. Coisa incerta x obrigação alternativa - Obrigação alternativa (Classificação das obrigações baseada em seus elementos – Há aqui diferentes objetos, já previamente definidos, que serão escolhidos de maneira independente entre si) diferente de Coisa incerta (Haverá a individualização da coisa, existindo, desde a celebração, a sua definição quanto ao gênero e quantidade).
A questão da escolha: a escolha pertence, em regra, ao devedor, salvo disposição em contrário. E se não exercer? Reversão para a outra parte (art. 849). Qual o parâmetro de escolha? Patamar médio, não podendo ser dada a pior variação dentro do gênero nem o devedor obrigado a prestar a melhor variação (art. 244). A partir do momento em que se individualiza a coisa e cientifica-se o credor, aplicam-se as disposições da obrigação de dar coisa certa (art. 245). Antes de feita a escolha, não pode o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246), como consequência da própria alocação de risco decorrente da ideia de res perit domino.
Obs.: a Súmula 500 do STF perdeu eficácia.
iii) Obrigações de Fazer
Conceito e características - Prestação de um fato, consistente na realização de uma atividade pessoal ou serviço, pelo devedor ou por um terceiro. Relevância não reside no eventual bem que possa resultar da conduta do devedor, mas na conduta em si. Por que diferenciar? Reflexos na tutela – 461 CPC x 461-A CPC. A questão do FGTS: Polêmica quanto à questão de obrigação de dar (pecúnia) ou de fazer (promover o recolhimento), CJF entende pela obrigação de dar.
Classificações das obrigações de fazer: Obrigações duradouras e instantâneas – Duradouras: A execução protrai-se no tempo, de modo continuado (pintura de parede) ou de modo periódico, mediante trato sucessivo (prestação de serviço continuado). Instantâneas: Aperfeiçoam-se em um único momento (registro de imóvel). E daí? Relevante para a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisibilidade/onerosidade excessiva (Arts. 317 e 478 CC e art. 6, V, CDC). Fungíveis e infungíveis.
Impossibilidade de prestação do fato (art. 248). Impossibilidade inicial (nulidade) e impossibilidade superveniente. Culpa do devedor – perdas e danos/Sem culpa do devedor – Resolve-se a obrigação.
Fato executável por terceiro (art. 249). Não se trata aqui, evidentemente, de obrigação intuitu personae. Sendo o fato exequível por terceiro, pode o credor mandar executá-lo às custas do devedor, no caso de recusa ou mora deste, sem que se afaste a possibilidade de indenização. Em caso de urgência, credor pode mandar executar a obrigação de fazer, independentemente de autorização judicial, para depois pleitear ressarcimento (art. 249, parágrafo único). Tem-se então a concretização da noção de autoexecutoriedade, reflexo do princípio da operabilidade e a conversibilidade de obrigação de fazer em obrigação de dar o valor correspondente.
iv) Obrigações de não fazer
Conceito e características: Abstenção, permissão ou tolerância, impedindo que o devedor pratique determinado ato que, normalmente, não lhe seria vedado. Diferentemente da obrigação de fazer, a obrigação de não fazer será sempre intuitu personae, não podendo ser realizada por terceiros. Exemplo: limitação à edificação estipulado contratualmente.
Impossibilidade de cumprimento (art. 250) - Extinção da obrigação. Requisitos: Ausência de culpa do devedor; Impossibilidade de se abster da prática do ato. Exemplo: Sujeição do devedor a interesses públicos prevalecentes – Obrigar-se a não alienar determinado imóvel, que vem a ser objeto de desapropriação por interesse público.
Classificação das obrigações de não fazer.
Obrigações negativas instantâneas (ou transeuntes): são aquelas que, quando descumpridas uma única vez, são irreversíveis, gerando inadimplemento absoluto, na medida em que é impossível retornar ao estado originário. Ex.: obrigação de não divulgar segredo industrial de empresa.
Obrigações negativas permanentes (ou contínuas): admitem a possibilidade de purgação da mora pela recomposição do estado originário, como a despoluição de rio ou a instalação de aparelhos não poluentes por empresa que descumpriu obrigação de não poluir assumida em TAC, por exemplo. É relevante porque há aplicabilidade do art. 251 apenas em relação às obrigações negativas permanentes. E o que prevê o art. 251? Prevê que a prática do ato vedado permite: a) Credor exigir que o devedor desfaça o ato; b) desfazer às custas do devedor; c)Eventuaisperdas e danos. Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou mandar desfazer sem autorização judicial, havendo ressarcimento pelo devedor.
B – Classificação quanto aos elementos
i)Obrigações plurais quanto ao objeto – aspectos gerais
Possuem multiplicidade de objetos e subdividem-se em: i) Obrigações cumulativas; ii) Obrigações facultativas; e iii) Obrigações alternativas.
ii) Obrigação alternativa
Característica: Pluralidade de prestações, mas só uma delas será satisfeita, exonerando o devedor.
Exemplo: A pagará dívida a B, mediante a entrega de R$ 200.000,00 ou a transferência de um apartamento nesse valor. As prestações podem se apresentar de maneira disjuntiva, ou seja, podem concorrer obrigações de dar com obrigações de fazer/não fazer. Mas não se parece com obrigação de dar coisa incerta? Sim, mas são distintas. Na de dar coisa incerta, há prestação simples; na alternativa, há pluralidade de prestações. Especificação do objeto mediato da prestação quando da celebração. Ocorrência da concentração quando do pagamento: Momento de determinação do objeto a ser prestado, transformando a obrigação plural em obrigação simples. Concentração cabe ao devedor, salvo disposição em contrário (Art. 252, caput) Vedação ao fracionamento do recebimento (parte em uma prestação, parte em outra).
Balanceamento da concentração nas prestações periódicas. Possibilidade de a cada período, prestar-se nova concentração (art. 252, §2º). Ou seja, escolho a cada mês qual dos objetos mediatos serão entregues. E se houver pluralidade de optantes quanto à concentração? Deve haver acordo entre eles. Caso contrário, caberá ao juiz decidir (art. 252, §3º). Terceiro pode escolher? Havendo acordo entre as partes, pode um terceiro escolher; no caso de não poder ou não querer exercer a prerrogativa, caberá ao juiz (252, § 4º). E se o devedor for inerte em sua escolha? Procedimento do art. 571 do CPC, quando da execução, que permite a inversão da opção ao credor, em caso de manutenção da inércia do devedor após prazo de 10 dias.
Inexequibilidade das prestações:
1) a inexequibilidade de uma das prestações, quando cabível ao devedor a concentração (art. 253), subsistirá o débito quanto à outra prestação. Irrelevante se houve ou não culpa do devedor, o tratamento jurídico dispensado é o mesmo.
2) Inexequibilidade de ambas, sem culpa do devedor, quando a ele couber a concentração (art. 256), torna-se extinta a obrigação.
3) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentração couber a este (art. 254), devedor obrigado a pagar o valor da que se perdeu por último, mais perdas e danos.
4) Inexequibilidade de uma das prestações com culpa do devedor, quando a concentração couber ao credor (art. 255), credor exige a prestação que subsistiu; ou credor exige o valor da prestação que pereceu acrescido de perdas e danos.
5) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentração couber ao credor (art. 255), credor pode reclamar o valor de qualquer uma das duas, mais perdas e danos.
ii) Obrigações facultativas
Também conhecida por outra nomenclatura mais apropriada: obrigações com faculdade alternativa de cumprimento OU obrigação com faculdade de substituição. Não há referência expressa no CC a tal modalidade.
Conceito - Obrigação que possui um único objeto, na qual o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, já delimitada anteriormente de maneira subsidiária. Exemplo: A obriga-se a entregar a B um carro usado, prevendo-se ao devedor a faculdade de substituir a prestação principal por uma moto usada de valor similar. E daí, quais os efeitos práticos? Há na verdade uma pluralidade de objetos da prestação, subordinados ao exercício de direito potestativo pelo devedor. Tem-se ao fim obrigação simples quanto à prestação, calcada na obrigação principal pactuada, não havendo vínculo com a faculdade concedida ao devedor. Se no exemplo mencionado do veículo tem-se o perecimento do automóvel sem culpa do devedor, aplica-se a disposição pertinente à obrigação de dar coisa certa (no caso, resolução da obrigação), não sendo possível ao credor exigir a moto, que integrava a simples faculdade de escolha do devedor.
iii) Obrigações Cumulativas
Ausência de expressa regulamentação pelo Código Civil. Consiste em duas ou mais prestações exigíveis cumulativamente. Descumprimento de uma das prestações resulta em inadimplemento total. Faculdade de recusa de recebimento parcial (apenas uma das prestações). Necessidade de distinção entre obrigações cumulativas e obrigações distintas reunidas no mesmo instrumento jurídico. Exemplo: 1) Contrato marceneiro para fazer mobília embutida de determinado escritório, o que inclui estantes, mesa de trabalho e mesa de reunião acoplada. 2) Em determinada loja de móveis, adquiro uma mesa de trabalho, estantes e uma mesa de reunião para posterior entrega e montagem.
iv) Obrigações fracionárias
Obrigações fracionárias e pluralidade subjetiva. Há uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma fração do crédito. As obrigações fracionárias, idealmente, podem ser decompostas em tantos quantos os credores ou devedores. Não há um crédito coletivo, no prisma passivo há tantas obrigações quanto devedores, dividindo-se o cumprimento da prestação entre eles. Pressupõe a divisibilidade da prestação. Cada credor não pode exigir mais do que sua parte, cada devedor não está obrigado senão à fração que lhe compete. As obrigações de cada um dos sujeitos de cada polo são autônomas. Como a solidariedade deve ser expressa, presume-se que obrigações que tenham pluralidade de credores/devedores serão obrigações fracionárias (Art. 257). Exemplo: três amigos comprometem-se, ao adquirir conjuntamente um veículo, a pagar o seu valor, de R$ 30.0000. Não havendo estipulação em contrário, ter-se-á a responsabilização de cada um por R$ 10.000.
v) Obrigações divisíveis e indivisíveis
Conceitos: A divisibilidade/indivisibilidade está relacionada ao objeto da prestação, diferentemente das obrigações solidárias, relacionadas aos sujeitos. Quando há obrigação indivisível? (art. 258) Quando a obrigação tem por objeto coisa ou fato não suscetível de divisão por natureza; motivo de ordem econômica; ou razão determinante do negócio jurídico. E se houver pluralidade subjetiva? Relevância da classificação: como fazer para vários entregarem/receberem uma coisa só, que não pode ser dividida?
Principal Ponto de confusões entre obrigações indivisíveis e obrigações solidárias. Pluralidade de devedores (art. 259): Havendo dois ou mais devedores, na obrigação indivisível, cada um será obrigado pela dívida toda. O devedor que pagar a dívida sub-roga-se no direito do credor, em relação aos demais coobrigados (art. 259, parágrafo único). Pluralidade de credores (art. 260): Cada um dos credores pode exigir a dívida inteira, porém, o devedor desonera-se se i)pagar a todos conjuntamente; ou ii) pagar a um, recebendo deste caução de ratificação dos demais credores.
O que é essa caução de ratificação? Documento no qual se insere a garantia de aprovação da quitação unilateral por parte dos outros credores (instrumento escrito, datado e assinado pelos demais credores). Se só um dos credores receber a prestação por inteiro, poderão os demais dele exigir em dinheiro a parte que lhes caiba no total. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação NÃO fica extinta em face dos outros credores, que deverão, contudo, descontar a cota do credor remitente quanto ao valor que vierem cobrar do devedor (art. 262). O mesmo se aplica à transação, novação, compensação ou confusão.
Perda do objeto (art. 263): A obrigação indivisível que se resolver em perdas em danos (situação de inadimplemento) perde tal qualidade. Se houver culpa de todos os devedores, responderão todos por igual; no caso de culpa exclusiva de um devedor, exoneram-se os demais quanto à indenização, respondendo, contudo,por suas cotas.
vi) Obrigações Solidárias
Conceitos e características: Solidariedade não se presume, devendo ser expressamente prevista, por lei ou por vontade das partes (art. 265). Quando há solidariedade? Pluralidade subjetiva, unidade objetiva. Quando na mesma obrigação concorre mais de um credor/devedor, cada um com direito/obrigado em relação à totalidade da dívida (art. 264). Pode haver cisão das características dos devedores, podendo ser igualmente coobrigados/cocredores em relação a uma obrigação, mas terem cláusulas distintas a reger sua situação. Como assim? A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos codevedores e para outro ser condicional ou a prazo, ou pagável em lugar diferente (art. 266)
Entendendo alguns aspectos diferenciadores - Solidariedade se manifesta nas relações “externas”, mantendo-se a fracionaridade nas relações “internas”. Como assim? Aqui está a se designar de “externa” a relação entre credor/devedor e “interna” a relação credor/credor ou devedor/devedor. O credor pode cobrar a dívida toda de um dos devedores, esse terá direito de regresso contra os demais devedores dentro da proporcionalidade da cota que couber a cada. O pagamento (integral) realizado por qualquer devedor ou recebido por qualquer credor extingue a obrigação. Diferentemente das obrigações indivisíveis, que devem ser pagas a todos os credores ou, eventualmente, a um dos credores, desde que haja a caução de ratificação dos outros credores.
Solidariedade ativa. Pluralidade de credores. Pontos diferenciadores: a) No caso de conversão da prestação em perdas e danos (inadimplemento), subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271); b) Distinção em relação às obrigações indivisíveis, que perdem essa característica no caso de conversão em perdas e danos. Distinção decorrente do foco na dicotomia objeto/sujeitos; c) O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago; d) Distinção em relação às obrigações indivisíveis - Possibilidade de pagamento parcial a um dos credores.
Prevenção Judicial (art. 268): Regra que mitiga a amplitude de desoneração do devedor. Até o momento em que vier a ser demandado judicialmente, poderá pagar para qualquer credor; a partir do momento em que é acionado, só será desonerado com o pagamento àquele que o acionou.
Remissão pelo credor: Possível por qualquer um dos cocredores, devendo, contudo arcar com a parte cabível aos demais cocredores (art. 272). Exemplo: A, B e C são credores de D, em dívida no valor de R$ 120.00. A decide, unilateralmente, remir a dívida de D. A remissão é válida, mas A será responsabilizado pelo pagamento de R$ 40.000 para B e do mesmo valor para C, haja vista a integralidade da remissão.
Oponibilidade de exceções pessoais: Devedor não pode opor as demais cocredores as exceções pessoais oponíveis a um dos credores (art. 273). Exemplo: A não pode anular um débito com o credor B em virtude de coação do cocredor C.
Julgamento contrário: Julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a não ser que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve (art. 274).
Direito sucessório: Direito dos sucessores será proporcional a seu quinhão, salvo no caso de tratar-se de obrigação indivisível (art. 270)
Solidariedade passiva. Presente quando há pluralidade de devedores, cada um deles obrigados ao pagamento da integralidade da dívida. Na solidariedade passiva o credor pode exigir de qualquer dos codevedores o pagamento parcial ou integral da dívida; sendo o pagamento parcial, todos os demais codevedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275). A propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos codevedores não importa em renúncia da solidariedade (art. 275, parágrafo único). O que isso significa? Que não há litisconsórcio necessário no caso de solidariedade passiva, sendo possível, contudo, a utilização do chamamento ao processo.
Pagamento/remissão parcial que favorece um dos devedores não se estende aos demais, devendo, contudo, o montante ser abatido da dívida dos demais (art. 277). Exemplo: A é credor solidário de B, C e D, da quantia de R$ 90.000. Poderia cobrar a integralidade da dívida de qualquer um dos três, mas perdoou a dívida de B, que seria equivalente a R$ 30.000. Logo, poderá cobrar a integralidade de C ou D, observando-se o limite de R$ 60.000, haja vista o abatimento da cota perdoada de B.
Renúncia à solidariedade (art. 282) x Remissão da dívida: Solidariedade é garantia do devedor; renunciar à solidariedade em face de um ou de todos os devedores significa apenas retirá-lo da obrigação de pagamento da integralidade da dívida, permanecendo responsável pelo pagamento da parcela a ele correspondente
Efeitos da insolvência: Insolvência ≠ Inadimplemento. Responsabilização do exonerado. Aquele que foi exonerado da solidariedade continuará vinculado a obrigação no caso de insolvência de algum dos coobrigados, devendo contribuir com os demais coobrigados em relação à cota do aludido insolvente (Art. 284). Cota do insolvente divide-se por todos os demais coobrigados, no caso de pagamento integral da dívida por um dos codevedores (Art. 283)
Sucessão, herdeiros e solidariedade passiva (art. 276) - Cada herdeiro responderá apenas pela proporcionalidade do seu quinhão (saldo no caso de obrigação indivisível), sendo considerados, em conjunto, como um só devedor em relação aos demais devedores solidários.
Vedação à onerosidade não consentida (art. 278) - Qualquer cláusula onerosa entre credor e um dos codevedores não pode agravar a posição dos demais sem seu consentimento
Impossibilidade da prestação (art. 279) - Impossibilitada por culpa de um dos devedores, a todos incumbe o equivalente, mas só ao culpado cabem as perdas e danos.
Juros de mora (art. 280) - Todos os codevedores respondem pelos juros de mora, mas só o culpado responderá por eventual obrigação acrescida.
Oposição de exceções pessoais (art. 281) - As exceções pessoais de um codevedor não se estendem a outro.
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Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres humanos
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de Família. 2. Ed. Sâo Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica.
Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, §4º, CRFB e Lei 11105, especialmente artigos 1º a 7º e parte criminal, que passou a ser cobrada expressamente (tópico próprio)
Da inseminação artificial
Pode se falar em sua divisão entre inseminação artificial com concepção in vivo, feita no próprio corpo da mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo posteriormente sua implantação no útero.
O embrião fecundado fora do corpo humano e não implantando possui o status de coisa, de objeto, não podendo se falar de existência de sujeito de direito, nem mesmo como nascituro (esse só passaria a existir a partir da implantação em ambiente uterino), muito menos como portador de personalidade jurídica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com especial ênfase no voto da Min. Ellen Gracie.
A inseminação artificial se insere nas hipóteses de presunção de paternidade (presume-se como pai o marido da mãe) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos casos específicos da fecundação artificial, de presunção jure et de jure.
Fecundação artificial homóloga é aquela em que há a utilização de gametas do próprio casal que pretende ter o filho. Havendo a utilização desse material, com a anuência do casal, presume-se a paternidade, mesmo que falecido o marido.
Embriões excedentes – O processo de fertilização em proveta acarreta a produção de óvulos fecundados, mas não utilizados no procedimento deinseminação artificial, que restam congelados. Sendo tal óvulo implantado no útero materno e vindo a nascer, será considerado para todos os efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se dê posteriormente ao óbito do doador.
Inseminação artificial heteróloga – Cônjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que apesar de possuir vínculo genético com o nascituro, não será considerado juridicamente pai do nascituro (distinção genitor x pai), presumindo-se o marido como pai, desde que tenha concordado expressamente com o procedimento.
Barriga de aluguel – Impropriedade terminológica, na medida em que é vedada comercialização do corpo humano. Permite-se, contudo, a cessão do útero, nos limites da Resolução n. 1.957, de 15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina. Em seu artigo VII, e alíneas, assim dispõe: VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Da alteração de sexo
O conhecimento médico identifica o transexualismo como desvio psicológico. A classificação internacional de doenças e doenças mentais (CID 10 e DSM IV) entende que o transexual é aquele que possui vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, acompanhado, usualmente, da vontade de transformar seu corpo. A França (em 2010) e os EUA (em 12/2012) retiraram da lista de doenças; no Brasil, diversos psicólogos não consideram como doença, embora outros o assim considerem (http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2012/11/20/para-psicologos-transexualismo-nao-e-doenca.jhtm
).
Em âmbito nacional a Resolução nº 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina detalha essa visão e entende o transexual como portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio devendo observar os seguintes critérios para sua caracterização: (i) desconforto com o sexo anatômico natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; (iii) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; (iv) ausência de outros transtornos mentais. Deve ainda ser maior de 21 anos.
Essa concepção é a que norteia a jurisprudência consolidada, no sentido de condicionar a alteração do registro de nascimento na hipótese de realização da cirurgia de transgenitalização, conforme exposto no REsp 737.993 : A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado, conforme laudo médico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situações vexatórias ao ser chamado em público pelo nome masculino, visto que a intervenção cirúrgica, por si só, não é capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido nome feminino. Ressaltou-se que não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificação generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa, condicionando-a a uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do caso concreto, quando indubitável que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, há que suprir as lacunas por meio dos processos deintegração normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de1988, especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se em consideração o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, decidiu-se autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a inserção social e profissional. Destacou-se que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida, além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro cartorário, à margem do registro das retificações deprenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificações feitas decorreram desentença judicial em ação de retificação de registro civil. Todavia, tal averbação deve constar apenas do livro de registros, não devendo constar, nas certidões do registro público competente, nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, evitando, assim, a exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias.
Esse entendimento restritivo vem sendo questionado, a fim de permitir a ampliação das hipóteses de retificação do registro, a partir da ideia de nome social, que consiste na alteração do registro independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização.
Conforme informado no sítio do MPF (http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-nome-e-sexo-no-registro-civil), Deborah Duprat propôs ao Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretação conforme a Constituição ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redação dada pela Lei 9.708/98, e se reconheça o direito dos transexuais a substituírem o prenome e sexo no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Ela diz que “impor a uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. Segundo Deborah Duprat o não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e inciso X). Baixar a petição inicial da ADI em http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211tipo=TPdescricao=ADI%2F4275
Da pesquisa científica em seres humanos
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposição a título oneroso (199, §4º CF e 1º Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposição de partes do corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não causar prejuízo ao titular e tendo em vista um fim terapêutico, altruístico ou científico (13 e 14 CC).
A questão das pesquisas científicas envolvendo seres humanos é muito tormentosa, existindo casos em que as pessoas são usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as consequências dos experimentos levados a cabo em seu próprio corpo.Esta matéria é tratada pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realização de pesquisas envolvendo seres humanos estão traçadas na Resolução 196/96, do Conselho Nacional de Saúde, cujo conteúdo revela absoluta sintonia com o ordenamento jurídico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e, também, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a proteção dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade como um todo. Tal Resolução foi alegadamente fundada a partir dos seguintes documentos:
· Código de Nuremberg (1947)
· Declaração dos Direitos do Homem (1948)
· Declaração de Helsinque (1964)
· Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)
· Propostas de Diretrizes Éticas Internacionais para Pesquisas Biomédicas Envolvendo Seres Humanos (1982)
O primeiro documento internacional contendo recomendações sobre os aspectos éticos que deveriam nortear a realização de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Código de Nuremberg, elaborado após a divulgação das atrocidades ocorridas nos campos de concentração nazistas. Tal documento, datado de 1947, aPontou para a necessidade de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realização de testes prévios em animais, para a ponderação de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e responsabilização do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Atividades que envolvam OGM relacionadas à manipulação de organismos vivos SÃO VEDADAS A PESSSOAS FÍSICAS EM ATUAÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE (apenas entidades de direito público ou privadas e com AUTORIZAÇÃO DA CTNBio – Comissão Técnica Nacional de Biossegurança).
A lei de biossegurança (Lei n. 11.105/2005) regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas com células tronco embrionárias, vedando expressamente em seu artigo 6º, dentre outras: a clonagem humana e técnicas de engenharia genética em zigotos e embriões.
A utilização de células tronco embrionárias de embriões excedentes em pesquisas e estudos científicos é permitido pelo artigo 5º da aludida lei, desde que i) sejam embriões inviáveis; ou ii) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
Tal previsão legal foi objeto da ADI nº 3510 (Rel. Min. Ayres Britto), na qual o STF entendeu pela improcedência da alegação de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro Relator e da Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrião não implantado em útero não teria status de pessoa, afastando, de certa forma, a teoria concepcionista acerca da personalidade jurídica.
Enunciado 401 do CJF:
401) Art. 13. Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais.
Questões da prova oral:
4. Fale sobre a inseminação artificial
A Constituição Federal, no §7° de seu art. 226 diz ser o planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, de livre decisão do casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Código Civil: aspectos jurídicos da clonagem e da reprodução medicamente assistida).
“Trata-se de norma programática, que veio a ser regulamentada pela Lei n⁰ 9.263/96 [Planejamento Familiar]. Esta diz, em seu art. 1º, ser o planejamento familiar um direito de todo cidadão. Diz ainda, no parágrafo único de seu art. 3º que as instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde [SUS] obrigam-se a garantir: “I - assistência à concepção e contracepção”. Por fim, em seu art. 9º, proclama que: para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos [...] garantida a liberdade de opção” (Idem).
“Nesse contexto constitucional, surge ao ser humano, fundamentada no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana [CF, art. 1⁰, III], a legitimação de toda e qualquer prática que viabilize a formação de uma família, obtida através da filiação” (Idem).
Uma dessas práticas é a denominada Reprodução Assistida (RA), isto é, “a tecnologia que importa na implantação artificial de espermatozóides ou embriões humanos no aparelho reprodutor de mulheres receptoras, com a finalidade de facilitar a procriação, e basicamente, apresenta-se em duas modalidades: inseminação artificial (IA); e a chamada fertilização in vitro (FIV)” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminação Artificial Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).
“A Inseminação artificial (IA), é o método mais simples da fertilização assistida, dá-se com a introdução de esperma no interior do canal genital feminino, por processos mecânicos, sem que tenha havido aproximação sexual com o fim de originar um ser humano. Na implementação desta técnica pode-se utilizar o sêmen e/ou óvulo homólogo, pertencentes ao marido ou a própria mulher, respectivamente, o que se convencionou chamar de Inseminação Artificial Homóloga, ou, de outra forma, onde o óvulo e/ou sêmen é doado por terceiras pessoas, o que se convencionou chamar de Inseminação Artificial Heteróloga. Assim sendo, conforme a origem dos espermatozóides a Inseminação Artificial pode ser classificada em inseminação artificial intraconjugal e inseminação artificial com doador de esperma” (Idem).
“A fertilização "in vitro" (FIV), também denominada como "bebê de proveta" é indicada para mulheres que tem obstrução tubária, as mulheres que possuem sequelas de uma doença inflamatória pélvica, mulheres que perderam as trompas, casais que não conseguem engravidar sem causa aparente e outras questões, como mulheres que nasceram sem útero, entre outras. Este tipo de fertilização ocorre em [placas de Petri], onde o óvulo é fecundado pelo esperma e a seguir os embriões são implantados no aparelho reprodutor feminino” (Idem).
A título histórico, em 1978 nasceu o primeiro “bebê de proveta” do mundo na cidade de Oldham, Inglaterra, chamada Louise Joy Brown, pelas mãos do Dr. Patrick Steptow (ginecologista) e Dr. Robert Edwards (biólogo). Mais tarde, em 1984, nasceu o primeiro “bebê de proveta” do Brasil na cidade de São Paulo, chamada Anna Paula Caldeira, pelas mãos do Dr. Milton Nakamura (ginecologista).
No que se refere a “inseminação artificial heteróloga, temos várias hipóteses concretas que podem gerar conflitos éticos e jurídicos, vez que, esses progressos biotecnológicos trazem implicações na sociedade afetando a família, a paternidade e a maternidade, [...]”. “Tal procedimento, ao contrário da inseminação artificial homóloga, gera dúvidas no que tange à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá pais biológicos diversos daqueles que irão lhe registrar e acolher” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminação Artificial Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).
Assim, “se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga não poderá negar a paternidade em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de paternidade, com idêntico fundamento” (Idem).
“Outro aspecto relevante pertinente à inseminação artificial heteróloga é o que versa sobre o anonimato dos doadores e receptores. Tal medida visa à proteção da criança de possíveis conflitos psicológicos e a garantia total de inserção deles na família, ou seja, nenhum laço afetivo ocorrerá entre a criança e o doador de gametas (pai ou mãe biológicos)”, pois inexiste por parte dos doadores de material genético nenhuma intenção deser pai ou mãe. (Idem).
Vale lembrar ainda que o art. 199, §4⁰, da CF proíbe qualquer forma de comercialização de substâncias humanas, inclusive sangue e seus derivados. Caso tal comando seja violado, a Lei n⁰ 9.434/97 (Transplantes) tipifica como crime (arts. 14 a 20) a venda de órgãos ou partes humanas. Já a doação de órgãos e partes do corpo humano, permitida em nosso ordenamento, deverá ser sempre gratuita, podendo ser revogada pelo doador ou seu representante legal a qualquer momento, desde que anterior a sua concretização, conforme art. 9º, §5° de referida lei.
Em que pese “não haver legislação específica sobre a matéria [inseminação artificial], existe a Resolução n⁰ 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [CFM], que, apesar de não ser dotada de força cogente, possui força deontológica e administrativa, além de vir sendo seguida pelos projetos de lei que tratam da matéria” (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Código Civil: aspectos jurídicos da clonagem e da reprodução medicamente assistida).
“A única normatização que rege – indiretamente – a matéria atualmente [além do Código Civil] é a [Lei n⁰ 11.105/05], conhecida como Lei de Biossegurança, que, ao regulamentar os incisos II e V do § 1° do art. 225 da Constituição Federal, estabeleceu normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, popularmente conhecidos como transgênicos” (Idem).
Por fim, “existem atualmente alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, que versam sobre a reprodução medicamente assistida, sendo que dentre eles podemos destacar o Projeto de Lei nº 3.638/93 (Dep. Luis Moreira) e o Projeto de Lei nº 90/1999 (Sen. Lucio Alcântara), atualmente sob a responsabilidade do senador Tião Viana, que, dentre todos, é o que maior probabilidade tem de tornar-se lei em primeiro lugar [...]” (Idem).
2. Quais as condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos?
Tendo como foco principalmente os aspectos civis da questão, pode-se afirmar que as condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos consistem, de forma genérica, na observância dos requisitos de validade dos negócios jurídicos, previstas no art. 104 do Código Civil:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Neste contexto, importante se faz determinar a licitude do objeto. Objeto lícito é aquele que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Aqui destaca-se a imposição de que não seja transacionado nos contratos de pesquisas em seres humanos nenhum direito indisponível do indivíduo.
Em relação ao respeito à lei, merece destaque as limitações estabelecidas pela Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonância com os princípios estabelecidos pela Declaração de Helsinque de 1964 e modificações posteriores. Segundo o texto da Resolução, são referenciais para a realização de pesquisas em seres humanos: a autonomia, a não maleficência, a beneficência e a justiça. Assim, exige-se que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-alvo e a proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes; a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficência), comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsíveis serão evitados; a relevância social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos vulneráveis, o que garante a igual consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o sentido de sua destinação sócio-humanitária.
Por fim, nota-se que os requisitos de validade do negócio jurídico previstos de forma genérica no Código Civil são especificados na Resolução 196/96, como se observa na relação entre o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos tem e a capacidade do agente ou ainda entre a licitude do objeto e a ponderação entre riscos e benefícios.
Fontes:
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v. 1. 2ª ed. Saraiva
Parecer nº 806/2012 – AGU/CONJUR-MS/HRP
(http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Jul/06/Parecer806_PesquisascomSeresHumanos_LaboratorioFarmaceutico.pdf)
Rosa, Rose Santa – PR/SP; Medeiros, Ana Paula Carvalho de – PR/RS. O Ministério Público Federal e as Pesquisas Envolvendo Seres Humanos no Brasil.
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/saude/temas-trabalhados/pesquisa-envolvendo-seres-humanos/atuacao-do-gt/O_MPF_e_as_pesquisas_envolvendo_seres-humanos
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Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.
Principais obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2. Coimbra 1995; Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7 ed. Brasília. UNB; José de Oliveira Ascensão. Introdução à ciência do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi França. Instituições de direito civil, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lições preliminares do Direito. 21 ed. São Paulo: Saraiva. 1994; Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Método. 2011; Friedrich Savigny. Metodologia Jurídica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Aproveitados os trabalhos dos candidatos aos 24º, 25º e 26º concursos do MPF.
Devem ainda ser lidos os textos que estão no arquivo do grupo: “Hermenêutica jurídica: a função criativa do juiz”, que trata do pensamento de Gadamer e é curto, e “Hermenêutica e Argumentação Uma Contribuição ao Estudo do Direito”, de Margarida Maria Lacombe Camargo.
1. Noções Gerais.
A hermenêutica jurídica está relacionada à aplicação do direito, aos processos de interpretação, às técnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessário interpretá-lo.
O nomen hermenêutica remonta a Hermes, deus grego correspondente a Mercúrio entre os romanos. Era Hermes reputado o encarregado de fazer o intercâmbio das mensagens entre Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o uso do termo hermenêutica para designar a teoria da interpretação.
Observação importante: Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prática de aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) serão objetos da interpretação. Hermenêutica = Interpretação = Aplicação do Direito ao fato.
Basicamente, hermenêutica possui as seguintes tarefas:
a) INTERPRETAR AS NORMAS
b) VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE LACUNAS JURÍDICAS, E INDICAR OS INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c) AFASTAR CONTRADIÇÕES OU ANTINOMINAS JURÍDICAS, INDICANDO OS CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA SOLUCIONÁ-LA
2. Interpretação das normas
Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu exato alcance.
A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e norte-americanos. Pela construction, busca-se a solução associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a solução justa.
No início do século XIX, com o racionalismo jurídico, acreditava-se que a interpretação não seria necessária porque os Códigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado)
O Código da Baviera, na esteira do Código francês, estabelecia que o juiz não podia interpretar. Era a consagração do preceito in clariscessat interpretatio.
Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. Há a necessidade de estabelecer o significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia é a dificuldade da interpretação.
O novo Código Civil estabelece um sistema aberto, nos termos preconizado por Canaris, em que não se tem pretensão de completude e total harmonia, mas métodos de superação de lacunas, quebras, etc. Nesse sistema, fazem-se presentes diversos conceitos vagos (conceitos jurídico indeterminados e cláusulas gerais), tal como se percebe do CC/02. 1
NO QUE PERTINE ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:
a) jurisprudencial ou judicial, é aquela fixada pelos tribunais;
b) doutrinária ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito, pelos estudiosos;
c) autêntica (autus, própria) ou literal, realizada pelo próprio legislador, através de outro ato normativo, como no ex. da edição de uma lei interpretando outra norma já editada;
d) administrativa  quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei.
e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo.
QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:
a) gramatical ou literal, realizada através das regras de linguística, analisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico (é o mais pobre dos métodos interpretativos, sendo, não raro, repelido até mesmo pela lei);
b) lógica, utiliza-se a boa lógica, assim a apofântica como a material e a lógica do razoável, para melhor adequar a norma ao caso concreto.
c) histórica, com a averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e votações;
d) sociológica, também dita teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências atuais e concretas da sociedade;
e) sistemática, que é a interpretação partindo da ideia de que a lei não existe isoladamente, devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com as demais normas que inspiram aquele ramo do direito.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5º) determina que em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores sociais sobre os individuais.
QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODERÁ SER:
1) Interpretação declarativa ou estrita – é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma coincide com a mens legis.
2) Interpretação ab-rogante – é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação.
3) Interpretação retificadora (corretiva) – ocorre ante a existência de erro material. Tem-se que adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.
4) Interpretação restritiva – nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula ampla em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos termos usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).
5) Interpretação extensiva ou ampliativa – ao contrário do que se passa na interpretação restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório verbal. A lei minus dixit quam voluit.
METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS
Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de interpretação.
1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.
- Hermenêutica Tradicional – A proposta essencial dessa vertente dirigia-se à restrição da interpretação jurídica à procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos normativos, cingindo-se o intérprete ao conhecimento literal da linguagem.
Isso se deu em razão dos juristas da sua época de formação considerarem os textos jurídicos romanos plenos e acabados pelo que se limitavam a explicar, literalmente, as regras jurídicas tradicionais.
- Escola Exegética Francesa – tem como origem o surgimento das codificações, no início do século XIX, em especial na França. Os juristas constroem a concepção de que o processo interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicação da lei escrita, vez que esta seria a fonte exclusiva do Direito.
2) Escolas modernas:
Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se adaptar ao momento histórico.
Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do que pensavam seus criadores.
Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo.
Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito terminaria por ser meramente acidental, não essencial.
Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à interpretação, defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.
3. Integração das normas
Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (através do exercício do d. de ação), não poderá o magistrado eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. A própria lei (LINDB 4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas.
DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas.
Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito.
A analogia é o procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entre diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor. É o processo de aplicação a uma hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante.
Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurídico).
Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não ocorre na analogia.
- De acordo com ASCENSÃO (2005, p. 432), “as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação”. Normalmente, serão normas de exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorização de venda entre