Direito Processual Civil santo graal vitaminado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: XXXXX.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. 3
Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais. 6
Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes, competência e procedimento. 10
Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. 13
Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento. 19
Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente. 21
Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no Estado Constitucional. 26
Ponto 3.b. Sentença. Liquidação e cumprimento da sentença e de outros títulos judiciais. 28
Ponto 3.c. Juizados Especiais Cíveis e Federais. 34
Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual. 37
Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita. 41
Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem. 46
Ponto 5.a. Litisconsórcio. Assistência e Intervenção anômala. 50
Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito. 54
Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência. 58
Ponto 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda; cumulação de pedidos. Julgamento de processos repetitivos. 65
Ponto 6.b. Ação popular. 67
Ponto 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 69
Ponto 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo. 72
Ponto 7.b. Ação de desapropriação. 73
Ponto 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos fundamentais. Princípios constitucionais do processo. 76
Ponto 8.a. Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais. 77
Ponto 8.b. Recurso Especial. 88
Ponto 8.c. Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 96
Ponto 9.a. A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos Indisponíveis. 103
Ponto 9.b. Provas em Espécie. Procedimento Probatório. 107
Ponto 9.c. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 116
Ponto 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo. 133
Ponto 10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição. Efeitos dos recursos. Pressupostos recursais. 141
Ponto 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente. 149
Ponto 11.a. Ação Declaratória Incidental. 153
Ponto 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória. 155
Ponto 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença. Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor. 161
Ponto 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico. 164
Ponto 12.b. Ações Possessórias. 167
Ponto 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. 169
Ponto 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial. Convicção judicial e motivação das decisões. 172
Ponto 13.b. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial. Convicção judicial e motivação das decisões. 174
Ponto 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso do direito de defesa. Regime da antecipação de tutela. 176
Ponto 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação. 179
Ponto 14.b. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. 186
Ponto 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional. 197
Ponto 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso. 213
Ponto 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela nulitatis. 215
Ponto 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória. 217
Ponto 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. 220
Ponto 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da demanda. 225
Ponto 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva: inquérito civil, compromisso de ajustamento de conduta, recomendação e audiência pública. 228
Ponto 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais do Estatuto do Idoso. 231
Ponto 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. 239
Ponto 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. Teoria Geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações coletivas. 241
Ponto 18.a. O Ministério Público no processo civil. 245
Ponto 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade. 252
Ponto 18.c. Competência interna: classificação, divisão e modificação. Competência internacional. Homologação de sentença estrangeira. Carta rogatória. Tratados e convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil. 259
Ponto 19.a. Coisa julgada e preclusão. 265
Ponto 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. 276
Ponto 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de inconstitucionalidade. Incidente de deslocamento de competência. Julgamento monocrático de recurso pelo relator. 285
Ponto 20.a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil pública e da ação coletiva para direitos individuais homogêneos. 295
Ponto 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo interno. 297
Ponto 20.c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal. 300
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Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); e Marinoni, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.
Conceito de jurisdição: 
Segundo Cândido Rangel Dinamarco: jurisdição é função do Estado e também forma de manifestação do poder estatal.
Acepções de jurisdição:
1.1) função do Estado: o encargo de promover a pacificação de conflitos. Estado se substitui aos titulares dos interesses materiais em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito, com a prestação jurisdicional;
1.2) poder do Estado: capacidade de decidir imperativamente e de impor decisões; e
1.3) atividade do Estado: complexo de atos do juiz no processo.
Atores da jurisdição: 
A jurisdição é exercida:
2.1) Tipicamente: pelo Judiciário (órgãos do art. 92 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988 – CRFB/1988, excluído o caso do Conselho Nacional de Justiça – CNJ); e
2.2) Atipicamente: pelo Legislativo (Senado Federal – SF –, nos termos do art. 52, I e II, da CRFB/1988, em caso de crimes de responsabilidade praticados por: i) Presidente da República (PR) e Vice-Presidente da República (VP); ii) Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF); iii) membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP); iv) Procurador-Geral da República (PGR); e v) o Advogado-Geral da União (AGU).
Características:
3.1) Substitutividade: o Estado substituia partes na decisão do conflito;
3.2) Monopólio do Estado: o Estado proíbe, regra geral, a autotutela e reserva para si a violência organizada para solucionar conflitos;
3.2) Imparcialidade: o Estado não é parte, deve adotar posição equidistante das partes (como regra geral) na prestação da jurisdição;
3.3) Unidade: como poder estatal, a jurisdição é una;
3.4) Motivação: o exercício da jurisdição é atividade motivada (CRFB/1988, art. 93, IX);
3.5) Definitividade: aptidão para produção de coisa julgada material; e
3.6) Lide: compõe conflito de interesses – pretensão de um e resistência do outro.
OBSERVAÇÃO: Quanto à jurisdição voluntária cf. doutrina majoritária, a ausência de conflito e de aptidão para a produção de coisa julgada afastariam a noção de jurisdição. Na posição minoritária, destaque para a discordância de Dinamarco
Limites à jurisdição:
4.1) Internacionais: relacionados à coexistência dos Estados; e
4.2) Internos: exceções ao princípio da inafastabilidade (limites, excepcionais). Ligados ao preenchimento das condições da ação, em especial à possibilidade jurídica do pedido. = Exemplo: inviável o exercício da jurisdição para condenação a pagamento de dívida de jogo (art. 814 do Código Civil – CC/2002).
Princípios da jurisdição:
5.1) Princípio da aderência ao território: a jurisdição só é exercida nos limites territoriais do Estado, sendo considerados ligados ao território nacional os conflitos civis: i) em que o réu tenha domicílio no Brasil; ii) em que se verse sobre obrigação a ser cumprida no Brasil; iii) cuja origem seja fato aqui ocorrido; iv) em que o objeto da pretensão seja imóvel situado no Brasil; e v) em que os bens que constituam objeto de inventário ou partilha se situem no Brasil (arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil – CPC).
OBSERVAÇÃO: Os itens iv) e v) são as hipóteses de jurisdição exclusiva.
5.2) Princípio da investidura: só exerce jurisdição quem foi investido no cargo de Juiz. Ato praticado sem investidura é ato inexistente.
5.3) Princípio da Impessoalidade: titular da jurisdição é o Estado, não o Juiz. O Juiz presenta o estado (Teoria do Órgão − Otto Von Gierke).
5.4) Princípio da indelegabilidade: juiz não pode delegar atribuições decisórias.
≠ Exceção: art. 102, I, “m”, da CRFB/1988 – delegação, pelo STF, da atribuição para prática de atos processuais para execução de seus julgados. Isto é, carta de ordem (a qual não se confunde com a carta rogatória – que além de configurar matéria de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, após a edição da Emenda Constitucional – EC – 45/2004 corresponde mero pedido de cooperação internacional – note-se que rogatória não é exceção à indelegabilidade).
5.5) Princípio da inevitabilidade: poder estatal submete o particular independentemente de sua vontade.
≠ Exceção: regramento da nomeação à autoria.
5.6) Princípio da inafastabilidade: ligado ao direito fundamental de acesso à Justiça (que impede criação de óbices à busca, ante lesão ou ameaça de lesão a direito, da tutela jurisdicional).
5.7) Princípio do juiz natural: proíbe-se juízo ou tribunal de exceção, ninguém será processado senão pela autoridade competente previamente estabelecida (art. 5º, XXXVII e LIII, CF).
5.8) Princípio da inércia: Ne procedat iudex ex officio – a jurisdição não é prestada de ofício. Protege-se a imparcialidade do Juízo.
Jurisdição no Estado Constitucional:
Passadas décadas e décadas, ainda são sustentadas teorias que indicam ter a jurisdição a função de meramente fazer atuar a vontade concreta da lei – noção atribuída a Chiovenda (Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55. ) − e de que o trabalho do juiz poderia ser resumido como a criação da norma individual para o caso concreto, conforme a tese da “justa composição da lide”, de Carnelutti (Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40). Ocorre que a própria concepção de direito foi, nesse ínterim, completamente transformada. Diz Marinoni: “A lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. A lei, como é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição. (...) Isso significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica, certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado contemporâneo.(...) A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição”.
Portanto, antigas teorias da jurisdição, calcadas meramente no princípio da supremacia da lei e no positivismo acrítico (juiz com a mera função de declarar o direito ou de criar a norma individual), são hoje insustentáveis. Vige, no Estado constitucional, um novo modelo de juiz, “sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova realidade que se criou”, conforme Marinoni. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição.
Hoje, pode-se tranquilamente apontar uma série de situações em que o juiz está longe de se limitar às ideias de declaração da lei e de criação da norma individual: i) no controle da constitucionalidade da lei (atribuindo-lhe, o juiz, novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade); ii) no suprimento de omissões legais que impeçam a proteção de um direito fundamental; e iii) na definição da tutela adequada ante o choque de direitos fundamentais no caso concreto.
Embora isso não signifique que o juiz passou a ter o poder de criar o direito, uma análise mais detida da norma jurídica pode ser muito reveladora. De fato, a mera norma, compreendida simplesmente como o texto em que condensada, não é criada pelo juiz. Contudo, a norma jurídica, entendida como a interpretação dela decorrente, é, sim, produto da atuação do juiz, resultando do cumprimento de suas atribuições − no que, como visto, deve estar ele pautado pelas normas constitucionais.
Nesse contexto, é necessário colocar a questão sob a perspectiva de direito material. Isso porque, antes de tudo, cabe ao juiz dar tutela ao direito material (à própria função de editar a norma jurídica só se impõe, na verdade, com vistas ao desempenho desta outra). Trata-se de desdobramento do direito fundamental à tutela jurisdicional.
É aí que se situa o problema da maior subjetividade outorgada ao juiz para a realização e a proteção dos direitos, natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação. Como daí decorre a impossibilidade de se falar na existência de uma decisão correta para o caso concreto, o que se tem é a definição de uma característica marcante na Jurisdição do Estado Constitucional: a importância destacada da argumentação e fundamentação pelo juiz. Cresce-lhe o peso do dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais.
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Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); e Marinoni, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CPC.
1. Disciplina legislativa no sistema do CPC: 
No sistema do CPC, de 1973, tanto o procedimento comum, quantoos procedimentos especiais são considerados como procedimentos do “processo de conhecimento”.
2. Procedimento comum:
2.1) Procedimento comum ordinário: É o procedimento-padrão, do que decorrem duas consequências: i) é o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando houver disposição em sentido contrário (CPC, art. 271); ii) é aplicado subsidiariamente a todos os demais procedimentos (CPC, art. 272, parágrafo único).
2.2) Procedimento comum sumário: Caracteriza-se pela sumariedade formal (menor número de atos, os quais, ademais, são mais concentrados temporalmente, de modo que o procedimento é mais simples e rápido do que o procedimento ordinário). Não é, porém, um procedimento no qual haja sumariedade substancial (sumariedade de cognição). Efetivamente − e apesar do nome −, no procedimento sumário a cognição não é sumária, mas exauriente. Sua adequação define-se pelo valor da causa (CPC, art. 275, inciso I) ou em razão da matéria (leia-se, do pedido e da causa de pedir: CPC, art. 275, inciso II). Ademais, não se aplica às ações relativas ao estado (divórcio, por exemplo) e à capacidade das pessoas (CPC, art. 275, parágrafo único).
3. Procedimentos especiais:
Muitas vezes, são criados para serem mais adequados às necessidades do direito material (= Exemplo: ações possessórias). Há também procedimentos especiais instituídos tendo em vista a forma como o direito é apresentado ao juiz (= Exemplo: ação monitória e mandado de segurança).
Há procedimentos especiais que, após um incidente inicial, passam a seguir o procedimento ordinário (= Exemplo: ações possessórias – CPC, art. 931) e outros que se convertem no procedimento cautelar comum (= Exemplo: embargos de terceiro – CPC, art. 1.053).
Há ainda, os procedimentos verdadeiramente especiais, que não são reconduzíveis a nenhum outro procedimento, como é o caso do inventário e partilha.
Há, ainda, procedimentos especiais que estabelecem um limite à cognição, que passa a ser apenas limitada (e não plena, como no procedimento comum). = Exemplo: ações possessórias, em que é vedada a discussão sobre o domínio (CPC, art. 923).
Por fim, há no CPC um procedimento especial secundum eventum defensionis. Isto é, um procedimento que se desenvolve de acordo com a defesa do réu: a prestação de contas.
3.1) Procedimentos especiais codificados
Encontramos as ações possessórias, de reintegração e manutenção de posse, e o interdito proibitório.
Oriundas dos interditos romanos, as ações possessórias no direito brasileiro visam a proteção (manutenção) ou recuperação (reintegração) da posse, ou ainda, sua não-lesão (interdito proibitório).
Todas admitem a concessão de liminar (CPC, art. 928, caput, c/c art. 933).
A lei não apresenta requisitos específicos para a concessão de liminar, fazendo referência em relação às duas primeiras ações (manutenção e reintegração) a “estar devidamente instruída” a inicial.
Significa dizer que para a obtenção de liminar, o autor da possessória deverá demonstrar, de forma perfunctória, seu direito possessório (prova pré-constituída por declarações de testemunhas, títulos de boa-fé, etc.).
Os requisitos para concessão initio littis da tutela no caso da ação de reintegração e manutenção de posse, são os mesmos elencados para a sua procedência no mérito (CPC, art. 927), observada, obviamente, a perfunctoriedade, a superficialidade ou a sumariedade da cognição nessa fase do procedimento.
Não seria possível exigir do autor prova exauriente de seu direito, já que somente após a ampla instrução do feito tal se alcançará. A subjetividade na avaliação da satisfação desses pressupostos, portanto, permeia naturalmente o provimento liminar.
Observa-se, entretanto, que o a obediência ao prazo de ano e dia a contar do ato de turbação ou esbulho é objetiva, haja vista haver expressa vedação nesse sentido caso ele seja ultrapassado (CPC, art. 924).
No caso do interdito proibitório, há que ficar demonstrada a “ameaça” de lesão ao direito possessório, denominada, na dicção legal, de “justo receio”, o qual se configurará diante de ameaça concreta e real de violação ilícita do direito possessório.
De se destacar, por óbvio, que o interdito proibitório contém carga cominatória, conforme prevê o art. 932, in fine, do CPC, assemelhando-se, nesse aspecto, à tutela inibitória do art. 461 do CPC.
Poderá o juiz valer-se, ainda, de audiência de justificação prévia (CPC, art. 928, in fine) para oitiva de testemunhas previamente arroladas pelo autor, hipótese que a prudência tem se revelado mais adequada à análise da liminar, mormente diante da dificuldade da produção de prova escrita acerca do tema “posse” (já que a possessória não admite invocação do domínio).
Cumpre, todavia, lembrar (embora a lógica seja evidente) que a designação dessa audiência de justificação (caso necessária) deverá ocorrer sempre antes da resposta do réu, posto que uma vez contestado, o procedimento especial possessório transmuta-se em ordinário (CPC, art. 931).
Outro aspecto relevante a se observar, é que, em termos de procedimento, o réu deverá ser “citado” para a audiência de justificação prévia. Ele não poderá arrolar testemunhas (a audiência não é de instrução), mas ser-lhe-á oportunizada a contradita das testemunhas do autor e a realização de reperguntas. A ausência do chamamento inicial do réu gera nulidade de todos os atos processuais subseqüentes (cf. TJSC, AI 97.005807-1, Rel. Pedro Manoel Abreu, j. 04.09.97).
Relevante aspecto que tem agitado discussão jurídica em âmbito nacional é a possibilidade, ou não, de utilização da tutela antecipatória do art. 273, inciso I, do CPC, em sede de ação possessória de posse velha.
Segundo a doutrina majoritária, não haveria vedação objetiva da aplicação do instituto em ações possessórias de força velha, até porque a tutela antecipatória genérica, do inciso I do art. 273 do CPC é cabível em todas as espécies de procedimentos ordinários, situação a que se adequa a possessória de força velha (CPC, art. 924, in fine).
Em qualquer das hipóteses, a concessão de medida urgencial poderá ser condicionada a prestação de prévia contracautela (caução), mediante invocação ex officio da parte final do art. 925, do CPC, para garantia de eventuais prejuízos em relação do réu (CPC, art. 922, in fine). Longe de ser considerada uma ilegalidade, tal providência é recomendável sempre que na avaliação do magistrado o direito do autor não estiver muito claro.
O importante é que a tutela urgencial seja atendida, mormente porque o autor que a pretende certamente não questionará tal exigência, salvo se não tiver razão no direito invocado, situação que auxiliaria, inclusive, na subsunção da verdade e controle da lealdade processual (CPC, art. 14, incisos I e II).
Para Schaefer Martins, cumprirá ao juiz harmonizar os direitos fundamentais dos litigantes (da segurança jurídica e da efetividade da jurisdição) com o manejo do princípio da proporcionalidade, balanceando os valores em conflito em atenção aos limites indispensáveis às finalidades almejadas.
O procedimento especial de nunciação de obra nova é outro que admite a concessão de liminar (CPC, art. 937). O CPC também não faz referência a requisitos específicos, subentendendo-se que sua concessão está condicionada a subsunção das hipóteses fáticas explicitadas no art. 934 do mesmo diploma.
A liminar será deferida desde que o juiz se convença sumariamente do direito do autor com base na prova documental produzida, sendo-lhe facultada a designação de audiência de justificação prévia (CPC, art. 937, in fine).
Entendemos ser possível é a conversão do procedimento nunciativo em demolitório caso a conclusão da obra se der durante o trâmite do processo judicial. Caso o prosseguimento e conclusão da obra efetivar-se em desobediência à ordem de embargo liminar, haverá ainda a configuração de atentado (CPC, art. 879, inciso II) – hipótese não vislumbrada se a obra é concluída sob condescendência do juízo (indeferimentoda liminar de embargo).
Os embargos de terceiro também se inserem no rol de procedimentos especiais que admitem concessão de tutela urgencial.
Remédio jurídico que, segundo alguns, deveria fazer parte do rol das ações possessórias, os embargos de terceiro visam a proteção daquele que, não sendo parte num processo, vier a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens em decorrência de constrição judicial (penhora, arresto, sequestro, arrecadação, etc.), conforme dispõe o art. 1.046 do CPC.
O deferimento liminar dessa proteção está condicionado ao preenchimento de três requisitos específicos: i) à prova sumária da posse do embargante, ii) sua qualidade de terceiro, e iii) a prestação de caução para garantia da medida (CPC, art. 1.050, caput c/c art. 1.051, in fine).
3.2) Procedimentos especiais extravagantes:
= Exemplos: consignação de aluguéis e acessórios da locação (Lei nº 8.245/1991, art. 67); ações relativas aos registros públicos (Lei nº 6.015/1973); ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária (Decreto-lei nº 911/1969); mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009); ação popular (Lei nº 4.717/1965); ação de desapropriação (Decreto-lei nº 3.465/1941, Decreto-lei nº 1.075/1970); ação de alimentos (Lei nº 5.478/1968); ação civil pública (Lei nº 7.347/1985 e Lei nº 8.078/1990); etc.
3.3) Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa:
São ações que tramitam por meio de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa: Consignação em pagamento; depósito; anulação e substituição de títulos ao portador; prestação de contas; ações possessórias onde se incluem a manutenção e reintegração de posse e também o interdito proibitório; nunciação de obra nova; usucapião de terras particulares; divisão e demarcação de terras particulares; inventário e partilha; embargos de terceiro; habilitação e restauração de autos; vendas a crédito com reserva de domínio; a instauração de juízo arbitral; e a ação monitória.
3.4) Procedimentos especiais de jurisdição voluntária:
Jurisdição graciosa ou voluntária, como a doutrina tradicional descreve, está prevista nos arts. 1.103 a 1.210 do CPC, espécie do gênero jurisdição, arcabouço, também, da espécie contenciosa. Esta, contenciosa, é a forma clássica de jurisdição, sendo função assumida pelo Estado, gerada pela existência de uma lide.
O termo glorioso, que divide a doutrina quanto a sua origem, não se sabendo ao certo, acredita-se que tenha vindo do Direito Romano, na qual glosa se referia à jurisdição inter volentesi, que significa jurisdição voluntária, usada para distinguir da glosa inter nolente.
Na jurisdição voluntária não há conflito e, portanto, tampouco partes. Há, sim, procedimento que envolve os interessados e que se encerra com sentença homologatória.
A doutrina posiciona que a jurisdição voluntária como função estatal tem natureza administrativa e, sob aspecto material, é ato jurisdicional, no plano subjetivo orgânico. Em relação às suas finalidades, representa função preventiva e constitutiva.
Importante ressalvar que outra parte da doutrina considerada “moderna” diz que existe lide e rebate os argumentos defendidos pela doutrina clássica. Hoje alguns nomes de grande evidência na doutrina Processual defendem esse posicionamento (Dinamarco, Bedaque, Didier, dentre outros).
Classifica-se a jurisdição voluntária em 3 (três) categorias, os dos atos meramente receptíveis, que seriam funções passivas do juízo, como a publicação de testamento; atos de natureza simplesmente certificantes, legalização de livros comerciais, “visto” de balanço; e atos que constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais, como na separação amigável ou interdição.
Acerca do caráter administrativo da jurisdição voluntária, a doutrina fala de uma “zona fronteiriça” entre a função jurisdicional e a administrativa. Segundo a qual a jurisdição voluntária é substancialmente administrativa, mas subjetivamente exercida por órgãos jurisdicionais. Piero Calamandrei (Direito Processual Civil, São Paulo: Bookseller) afirmou nesse sentido que a designação tradicional de jurisdição é um equívoco, pois ela sugere a formação de um  litígio que se compõe com a intervenção Estatal, e o fato de ser voluntário refere-se a um atributo de distinção da jurisdição contenciosa.
Não havendo litígio não se fala de partes, e do mesmo modo, de contestação. Na jurisdição voluntária, há interessados e a citação dá oportunidade de manifestação de um dos interessados em 10 (dez) dias. Não havendo litígio nem um processo contencioso, não se admite nessa manifestação ou resposta a notificação reconvenção, embora, possa incidir efeito da revelia.
A litigiosidade pode ocorrer no efeito incidental e o juiz tem ampla e livre liberdade de investigação dos fatos podendo aplicar às soluções os elementos de conveniência e oportunidade, como por circunstâncias supervenientes, sem prejuízo aos efeitos já produzidos, poderá modificar a sentença.
Nesta forma de procedimentalidade processam-se os pedidos de: emancipação, sub-rogação, alienação, interditos, alienação, locação e administração de coisa comum, alienação de quinhão de coisa comum, extinção de usufruto e de fideicomisso.
Além da devida citação de todos os interessados, o Ministério Público também deve ser chamado ao processo, sob pena de nulidade (art. 1.105 do CPC).
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Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes, competência e procedimento.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); e Marinoni, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constitucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CPC.
1. Conceito:
Execução de título extrajudicial é aquela deflagrada a partir de documentos particulares ou públicos aos quais a lei empresta força executiva. O rol dos títulos executivos extrajudiciais consta do art. 585 do CPC, cujo inciso V explicita sua não taxatividade (= Exemplo de título fora do rol: o contrato de honorários advocatícios, cf. Lei 8906/1994 − Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB −, art. 24, caput).
Quanto ao inciso I do art. 585 do CPC costuma-se apontar que a via original do título deve instruir a execução.
Trata-se da forma encontrada pelo legislador para fazer cessar a circulação que rege os títulos aí relacionados (“princípio da circulabilidade”), de modo a se poder dar início à execução. Contudo, e exatamente por conta de se ter a circulabilidade como parâmetro, é eventualmente possível a mera juntada de cópia autenticada, desde que se verifiquem: i) impossibilidade material de juntar o original (ex.: título já instruindo outro processo ou Inquérito Policial – IP − aí, afinal, já findou circulabilidade); b) impossibilidade de circulação (= Exemplo: cheque já prescrito). Nesse sentido: RESP 712.334/RJ (Rel. Ministro Ari Pargendler, j. 02.09.2008, DJe 05.11.2008). De qualquer forma, em sendo necessária a instrução da inicial com o título extrajudicial, pode implicar em indeferimento da peça, a inobservância dessa exigência.
Por fim, frise-se que, além de necessário para desencadear o processo executivo, o título é que dará os contornos e os limites da execução.
2. Espécie de execução de títulos extrajudiciais:
Dentre as duas formas executivas básicas, a única viável para títulos extrajudiciais é a do processo autônomo. Não há que se falar na possibilidade de execução como mera fase procedimental, em tema de títulos extrajudiciais, até por uma consequência lógica (o título, afinal, não é formado em uma fase judicial anterior, de conhecimento, como se daria com o título judicial).
OBSERVAÇÃO: A ponderação do parágrafo anterior é a que costuma fazer a doutrina. Lembrar, porém, que os títulos referidosno inciso VI do art. 585 do CPC são, sim, executados nos próprios autos. E trata-se de títulos extrajudiciais, segundo o CPC (em que pesem as críticas de doutrinadores como Leonardo Greco, que os diz judiciais).
Quanto às espécies de títulos extrajudiciais (e não espécies de execução títulos extrajudiciais), ver item 17.b. (“Títulos executivos judiciais e extrajudiciais”).
3. Pressupostos:
Encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade como atributos inerentes aos títulos executivos.
Certeza do título entende-se que há em não se verificando controvérsia quanto à existência do crédito por ele manifestado. A certeza decorre, normalmente, da perfeição formal do título.
Liquidez é o atributo do título em que se encontra determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Um título não deixa de ser líquido por não apontar o montante da dívida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples cálculo aritmético, chegar ao valor devido. O título extrajudicial tem sempre de ser líquido para ensejar a execução, pois não existe liquidação de título extrajudicial.
Exigibilidade, por seu turno, diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos institutos é que o crédito tornar-se-á exigível.
A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
4. Partes:
Legitimidade ativa (CPC, arts. 566 e 567).
4.1) Pelo art. 566 do CPC, são 2 (dois) os legitimados (CPC, art. 566): i) o credor a quem a lei confere título executivo [o inciso traz a chamada legitimidade ordinária originária ou primária (isto é, aquela que nasce já com o título). Excepcionalmente, porém, pode ser considerado credor um Terceiro ao título. = Exemplo: art. 23 do Estatuto da OAB diz que o advogado tem legitimidade para executar a sentença no tocante a honorários]; ii) o Ministério Público, nos casos prescritos em lei [Legitimação do MP será sempre extraordinária (sempre em nome próprio defende interesse alheio). Atenção quanto à legitimação do MP na tutela coletiva: aí, não só legitimidade executiva, mas dever funcional de executar. Art. 68 do CPP (pessoa pobre como titular do direito à reparação do dano): cf. STF, RE 135.328, que firmou a tese de que há a legitimação do MP onde a Defensoria ainda não atue (inconstitucionalidade progressiva).
4.2) Pelo art. 567 do CPC, há mais 3 (três) categorias de legitimados (“Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir: I – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo; [Aqui, legitimação é provisória, não programada para durar para sempre: dura só até a partilha dos bens, que é até quando o espólio dura (após, com os herdeiros tendo recebido seus quinhões sucessórios ou hereditários, passam eles a ser os legitimados). A legitimação destes sujeitos é ordinária: estarão em juízo em nome próprio defendendo interesse próprio. É também superveniente (ou derivada, ou secundária − legitimação que surge após a formação do título executivo; no caso, o evento superveniente é a morte)]; II – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi transferido por ato entre vivos; [Instrumento de cessão de crédito deve instruir a inicial. Se a cessão de crédito for feita durante a execução, haverá hipótese de sucessão processual. O cessionário sempre atuará com legitimação ordinária (em nome própio defende interesse próprio) e superveniente. Na verdade, só muda em relação ao I o fato de aqui a legitimação decorrer de ato inter vivos]; III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional [Aqui, há transferência de crédito. Pode ser tanto sub-rogação legal (=Exemplo: art. 346 do CPC − fiador que paga dívida) como convencional (= Exemplo, art. 347 do CPC). A exemplo do cessionário de crédito, o sub-rogado atua como legitimado ordinário superveniente (também ante ato inter vivos).
Legitimidade passiva (CPC, arts. 568: “Art. 568. São sujeitos passivos na execução: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; [Devedor obrigatoriamente há de constar do título. Atua com legitimação ordinária primária (ou originária) − porque é criada já quando da formação do título.]; II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; [Legitimação ordinária superveniente – Aqui, possível eventualmente a alegação de benefício de inventário − art. 1792 do CPC: “Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados”; III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; [Nesse caso, a figura do novo devedor, com a assunção de dívida, via cessão de débito. Novo devedor terá legitimação ordinária superveniente por ato inter vivos]; IV – o fiador judicial; [Não consta do título executivo. Se credor quiser, pode reunir devedor e fiador em litisconsórcio. Não cabe interpretação ampliativa para abarcar o fiador convencional. Quando este for executado, será por conta de seu enquadramento em outros incisos, como o inciso I]; e V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria.[Conforme artigos 134 e 135 do Código Tributário Naiconal – CTN –, são legitimados passivos tanto pelo CPC quanto pela Lei de Execução Fiscal – LEF – Lei 6.830/1980. Nesse caso, o título executivo será a Certidão de Dívida Ativa – CDA].
5. Competência:
Competência para a execução de título extrajudicial é sempre relativa. Critérios para lhe definir o foro competente, pela ordem: i) Cláusula de Eleição de foro; ii) Local do cumprimento da obrigação; iii) Domicílio do executado.
Se forem vários os executados, poderá ser escolhido o domicílio de qualquer deles.
Em se tratando de execução fiscal, será da Justiça Federal quando o exequente for a União ou entidade autárquica federal. Nos demais casos, a competência é da Justiça Estadual.
Protesto do título executivo em cartório não afeta a regra de competência executiva. Trata-se de ato de natureza meramente administrativa, afinal − e, sendo competência uma matéria jurisdicional, não há qualquer interferência (STJ, RESP 782.384/SP).
6. Procedimento:
O CPC regulou separadamente as execuções de títulos extrajudiciais tendo em vista a natureza da prestação a ser obtida do devedor, classificando-as em: I – execução para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, do CPC); II – execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 632 a 645, do CPC); III – execução por quantia certa, contra devedor solvente ou insolvente (arts. 646 a 724 e arts. 748 a 786, do CPC, respectivamente).
OBSERVAÇÃO: As normas que regem o processo de execução de título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença (CPC, art. 475-R).
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Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2008; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006; Barbosa, Ruy. Oração aos Moços (Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo em 1920). Ed. Mensário Acadêmico Dionysus, 1921.
Legislação básica: CRFB/1988, art. 1º,XXXV; e CPC.
1. Ação: conceito e natureza jurídica
A palavra “ação” é polissêmica. Na doutrina brasileira é empregada, essencialmente, com três significados diferentes: a) Ação – direito de provocar o exercício da jurisdição, isto é, direito ao processo e à sentença. (nessa perspectiva, a ação é vista como um direito abstrato, incondicionado e pelo qual todos são titulares); b) Ação - direito à sentença de mérito (Enrico Tullio Liebman) – (esse é um direito também abstrato (pois pode existir ainda que não haja direito subjetivo material), porém condicionado (teoria adotada pelo CPC/1973); c) Ação – direito à tutela jurisdicional. (trata-se de uma releitura contemporânea da “ação” vista como o direito à sentença favorável – a “ação concreta” de Wach e Chiovenda – no Brasil, o autor que mais escreveu sobre o direito à tutela jurisdicional foi José Guilherme Marinoni — que, aliás, centra seu pensamento na tutela jurisdicional dos direitos).
Teorias da ação
Com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos a respeito da ciência processual surgiram diferentes 4 (quatro) diferentes teorias a respeito da natureza jurídica da ação.
1ª teoria – Teoria imanentista/privatista/civilista do direito de ação: considera a ação simples aspecto do direito material da parte. Ou seja, a ação seria o próprio direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Deste conceito resultavam três consequências: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Desta forma, a ação seria o próprio direito reagindo a uma violação. Esta teoria teve como expoentes Savigny e, entre nós, Clóvis Beviláqua.
2ª teoria – Teoria concreta da ação: segundo essa teoria o direito de ação é um direito do individuo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e, ao mesmo tempo, um direito contra o adversário. Apesar de fazer a distinção entre direito de ação e direito material, defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Assim, reconhece a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material. Um de seus grandes defensores foi Chiovenda.
3ª teoria – Teoria abstrata do direito de ação: incorpora a teoria concreta do direito de ação, pela qual a ação é um direito autônomo do direito subjetivo material violado ou ameaçado. Contudo, acrescenta ao afirmar que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo. Com efeito, o direito de ação seria abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Trata as condições da ação como matéria de mérito conferindo proteção a coisa julgada material. Tanto aquele que tiver sua demanda declarada procedente quanto o outro que propusera ação julgada improcedente eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de prestar jurisdição.
4ª teoria – Teoria eclética ou instrumental da ação: Projetada pelo processualista italiano Enrico Tullio Liebman, influenciou o direito processual civil brasileiro, constitui a teoria eclética do direito de ação (ou teoria instrumental da ação) uma posição intermediária entre os dois extremos representados pelas correntes abstratista e concretista da ação. Com efeito, o direito de ação é autônomo e independente do direito material, mas não é incondicional e genérico, porque só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito – é irrelevante se favorável ou desfavorável –, que só ocorreria no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor. Essa teoria dá especial destaque às condições da ação – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam –, colocadas como verdadeiro “ponto de contato” entre a ação e a situação de direito material. A falta de uma das condições mencionadas leva à carência de ação e o juiz não deve prover o mérito da demanda, quando, então, não há um verdadeiro exercício da prestação jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a jurisdição existe uma exata correlação, não pode haver uma sem a outra. Com efeito, afirma Liebman que só haverá jurisdição quando, ultrapassada essa fase de averiguação prévia, constatar o juiz que a causa posta em julgamento está constituída, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma decisão de mérito sobre a demanda, mesmo que esta decisão seja contrária ao autor.
Elementos identificadores da ação
Os elementos da ação se prestam a identificar a ação e o CPC brasileiro adotou a teoria da tríplice identidade (tria eadem) (CPC, art. 301 § 2º): partes, causa de pedir e pedido.
Elemento subjetivo
1. Partes
1.1) A tese restritiva: defendida por Chiovenda, determina o conceito de “parte na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida tutela jurisdicional; e
1.2) A tese ampliativa: defendida por Liebman, determina o conceito de “parte no processo”, bastando para que o sujeito seja parte que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele algo ser pedido.
Há quatro formas de adquirir a qualidade de parte: i) ingresso da demanda (autor/opoente); ii) citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo); iii) de maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado); e iv) sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte).
Elementos objetivos
2. Causa de pedir: Duas teorias para explicar do que é composta a causa de pedir:
2.1) Teoria da individuação: afirma-se que a causa de pedir é composta tão somente pela relação jurídica afirmada pelo autor;
2.2) Teoria da substanciação (segundo a doutrina majoritária é a adotada pelo direito brasileiro, art. 282, III, CPC): determina que a causa de pedir, independente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos jurídicos narrados pelo autor. A doutrina nacional que adota a teoria da substanciação acrescenta, ainda, à causa de pedir, a fundamentação jurídica.
Apesar da obrigatoriedade do autor em narrar os fundamentos jurídicos, há entendimento jurisprudencial de que o juiz pode decidir com base em outro fundamento jurídico distinto daquele contido na petição inicial (narra mihi factum dabo tibi jus) – RESP 577.014/CE, como por exemplo, o pedido de anulação do contrato com o fundamento no erro e a sentença anulando o contrato com base no dolo.
Nos processos ditos “objetivos” (controle concentrado de constitucionalidade), o STF acolheu a causa patendi aberta pelo qual o tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor – ADI (MC) 2.213/DF.
Vale ressaltar, que nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir e são aqueles aptos por si sós a gerar consequências jurídicas e os fatos simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir, não possuem tal aptidão –RESP 702.739/PB.
Quanto à distinção entre causa de pedir remota e próxima, a única unanimidade na doutrina das duas causas de pedir é que designam os dois elementos constitutivos da causa de pedir – fundamento jurídico e fatos, respectivamente. Para doutrina prestigiada (Dinamarco; Nelson Nery Júnior e Andrade Nery; e Câmara) e jurisprudência do STJ (1º Turma – RESP 886.509/PR – e 3º Turma – RESP 625.018/SP), as causas de pedir se classificam: a) Remota [Fundamentos jurídicos – é o liame jurídico entreos fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou (os quais não se confundem com os fundamentos legais invocados pelo autor que é a indicação do artigo de lei)]; e ii) Próxima (Fatos constitutivos do direito alegado pelo autor).
3. Pedido
Apesar do art. 286 do CPC prever que o pedido deverá ser certo ou determinado, a doutrina majoritária entende que houve um erro redacional, já que os requisitos da certeza e determinação são cumulativos e não alternativos.
Pode haver pedido genérico em três situações: i) ações universais (= Exemplo: herança); ii) demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano; iii) quando o valor depender de ato a ser praticado pelo réu (= Exemplo: ação prestação de contas).
Excepcionalmente, é aceito o pedido implícito como as despesas e custas processuais, honorários advocatícios, correção monetária, prestação vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos de trato sucessivo e os juros legais/moratórios, não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios.
Requisitos para cumulação de pedidos: a) não podem ser incompatíveis entre si; b) mesmo juízo competente para todos os pedidos; e c) identidade procedimental.
3.1) Pedido imediato: sob a ótica processual, representa o provimento jurisdicional – condenação, constituição, mera declaração, acautelamento, satisfação – (técnica de tutela, para utilizar a linguagem de Marinoni.
3.2) Pedido mediato: sob a ótica material, relaciona-se ao bem da vida perseguido, ou seja, o resultado prático que o autor pretende obter com a demanda judicial.
Condições da ação
1. Possibilidade jurídica do pedido
A doutrina brasileira adota uma concepção restritiva dessa primeira condição da ação. Nesse sentido, considera que o pedido é juridicamente impossível quando expressamente vedado pelo ordenamento jurídico. Contudo, existe divergência a respeito do que significa pretensão vedada pelo ordenamento jurídico. Basicamente, há três correntes:
1º corrente (Luiz Fux, Daniel Assumpção) – A vedação refere-se ao pedido mediato, pois considera que o pedido imediato de tutela jurisdicional é sempre possível em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB/1988);
2º corrente (Humberto Theodoro) – A vedação refere-se ao pedido imediato já que há dificuldade prática de distinguir a impossibilidade jurídica do pedido do mérito, que é possível verificar a carência da ação somente com a análise do pedido em seu aspecto processual (imediato);
3º corrente (Dinamarco, Didier, Câmara) - A possibilidade jurídica deve ser analisada tomando-se como base todos os elementos da ação e não apenas o pedido. Assim, o pedido será juridicamente impossível quando for expressamente vedado, como ocorre numa ação em que um Estado brasileiro pede seu desligamento da Federação (direito de secessão). A causa de pedir será juridicamente impossível quando a ordem jurídica negar aos fatos narrados pelo autor a geração de direitos, como ocorre numa ação em que se cobra uma dívida de jogo. A parte pode gerar impossibilidade jurídica em determinadas situação, como ocorre com a Fazenda Pública, que não pode ser executada por quantia certa da forma tradicional (penhora/expropriação).
2. Interesse processual (ou interesse de agir)
Não há uniformidade na doutrina brasileira quanto aos elementos que devem ser considerados para a aferição, in concreto, da presença do interesse de agir. De maneira geral está intimamente associada à ideia de utilidade da prestação jurisdicional, ou seja, cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante. Dinamarco considera que esses elementos são a necessidade e a adequação. Nery Júnior e Andrade Nery, por outro lado, falam apenas em necessidade e utilidade.
Haverá necessidade (ou utilidade) sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesse apresentado na petição inicial como, por exemplo, narrando-se um esbulho possessório, não é adequado o pedido reivindicatório, porque, mesmo que o autor realmente seja o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não será capaz de afastar o esbulho cometido, para o que deveria ter sido uma tutela possessória e não inibitória.
3. Legitimidade das partes
Trata-se da pertinência subjetiva da demanda, ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda. Há a legitimação ordinária quando os legitimados ao processo são os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante. Por outro lado, há a legitimação extraordinária quando se admite que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro.
Apesar do dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual, prevalece que se trata do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio.
Diferente da substituição processual, a sucessão processual ocorre sempre que um sujeito que compõe o polo ativo ou passivo é retirado da relação jurídica processual para que um terceiro tome o seu lugar, como, por exemplo, na alienação de bem litigioso.
Por fim, a representação processual (legitimatio ad processum) é fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo onde o representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerada parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para estar em juízo. = Exemplo: a mãe que representa o incapaz em ação de reconhecimento de paternidade.
Legitimação autônoma é da parte, ao passo que a subordinada é do assistente.
Legitimação exclusiva somente um sujeito é considerado legitimado a compor um dos polos do processo, enquanto na legitimação concorrente existe mais de um sujeito legitimado a compor um dos polos do processo.
Legitimação isolada ou disjuntiva permite que o legitimado esteja sozinho no processo, enquanto a legitimação conjunta (complexa) exige a formação de litisconsórcio entre todos ou alguns dos legitimados.
A legitimação pode ser total, quando referente a todo o processo, ou parcial, quando referente somente a determinado atos, como ocorre nos incidentes processuais.
Condições da ação (Teorias quanto ao momento da verificação)
1. Teoria da apresentação
Teoria tradicionalmente adotada pela doutrina brasileira. A carência de ação pode ser reconhecida a qualquer momento (CPC 267 VI c/c § 3º).
2. Teoria da asserção (in status assertionis) ou della prospettazione: parte do pressuposto que a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Com efeito, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se que este está dizendo a verdade. Essa teoria já foi adotada em algumas decisões do STJ:
“De acordo com a teoria da asserção, se o Juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.” (3ª Turma, RESP 1.194.166, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.09.2010; no mesmo sentido: 2ª Turma, REsp 879.188, rel. Min. Humberto Martins, j. 21.05.2009).
“Daí, concluiu-se que o cabimento da reconvenção deve ser apreciado em status assertionis. Com essas razões, a Turma negou provimento ao recurso”. (RESP 1.126.130-SP,Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20.03.2012. 3ª Turma).
“Como consabido, não há preclusão em relação às condições da ação que, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e insuscetível de preclusão, devem ser apreciadas pelo tribunal intermediário, ainda que arguidas em sede recursal. Contudo, a qualificação pelo recorrente de uma defesa de mérito como se condição da ação fosse não modifica sua natureza. Pela teoria da asserção, a verificação das condições da ação é realizada com base nos fatos narrados na inicial”. (RESP 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22.11.2011. 4ª Turma).
Direito de ação na perspectiva constitucional: o direito à tutela jurisdicional.
O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximação entre o direito processual e o direito material) fez com que a atenção do processualista se voltasse ao direito à tutela jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo é capaz de produzir na vida das pessoas). Necessariamente, da perspectiva constitucional ao direito a tutela jurisdicional se extraem as seguintes conclusões:
1) Direito Fundamental – Trata-se de um direito fundamental insculpido no CF 5º XXXV;
2) Direito/Dever da cidadania – Para Cândido Rangel Dinamarco “Mais do que um princípio, o acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja em nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à ideia do acesso à Justiça, que é o polo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.”
3) Como Direito a Tutela Jurisdicional – Este é o sentido amplo da garantia, como garantia à ação. Significa isonomia (caput do art. 5º, CRFB/1988), a inafastabilidade do judiciário (inciso XXXV) e a universalidade da jurisdição. Uma vez que o Estado retira do indivíduo o poder de autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdição.
4) Direito ao processo justo – A garantia do processo justo é a garantia do devido processo legal com duas características: a primeira, decorrente da evolução do “law of the land” e do “his day on court” ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um caráter estritamente processual (procedural due process); a segunda, de cunho material ou substantivo (substantive due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da “reasonableness” (razoabilidade) e “rationality” (racionalidade) das normas e dos atos do poder público em geral.
5) Prestação jurisdicional eficaz (princípio da efetividade) – O tema da efetividade é o próprio tema da Justiça. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo (funcional, teleológico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de “pacificação com justiça” não realiza as alterações na esfera do “consumidor” dessa Justiça.
6) Garantia ao contraditório – Representa elemento constitutivo para o processo que se quer democrático e dialético, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer como busca da verdade provável (satisfazendo também o escopo de “pacificação social com justiça” desejado pelo Estado).
7) A garantia da motivação e da publicidade das decisões judiciais – É imprescindível para a realização da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importância, como ato processual magno, que assume a sentença. Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Ressaltando as palavras de Ada Pellegrini Grinover: “Liga-se aos princípios da ação, da defesa e do contraditório, e ao livre convencimento do juiz, a obrigação de motivação das decisões judiciais, vista sobretudo em sua dimensão política”.
Por fim, o mais grave problema que enfrenta o processo moderno é solucionar, de forma a obter o mais alto grau de justiça, a dicotomia existente entre a efetividade do provimento judicial (que se dá, por exemplo, com tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a segurança jurídica. Neste último particular, as garantias processuais constitucionais desempenham papel determinante; porquanto não resolvam o problema da efetividade servem estas de controle da jurisdição, possibilitando um processo justo. É, porém, importante afirmar que não há processo justo se a decisão lenta impedir o exercício da Justiça. Como já dizia Ruy Barbosa, em sua clássica “Oração aso Moços” (Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo em 1920, Ed. Mensário Acadêmico Dionysus, 1921, p. 42): “justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
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Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2008; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CPC, arts. 444 e seguintes.
1. Audiência de intrução e julgamento: conceito e natureza jurídica
A audiência de instrução e julgamento corresponde a ato processual complexo. Nela, são realizadas atividades preparatórias (intimação de perito e testemunhas), conciliatórias, saneadoras (fixação de pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do perito) e, além da própria discussão da causa (debates orais), atividades decisórias (sentença), as quais podem ser compreendidas a partir da seguinte sistematização legislativa:
- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliação, prova oral, alegações finais e sentença. Papeis do juiz: diretor, investigador e mediador na audiência (Didier, 2007, v. 2, p. 206).
- Só ocorre quando há necessidade de prova oral (Marinoni; Arenhart, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449 do CPC: não há nulidade por omissão da tentativa de conciliação nas causas de natureza patrimonial (Nery Júnior, 2004a, p. 847). É necessária a presença de advogado na conciliação – Nery Júnior (2004a, p. 847), citando julgado do 2º TACivSP. Pela desnecessidade da presença do advogado, por não se tratar de ato postulatório: Didier (2007, v. 2, p. 206). Parte ausente e advogado presente sem poderes para transigir = frustração da tentativa de conciliação. A presença da parte não é obrigatória (Didier); em contrário, entendendo que o comparecimento da parte é obrigatório, sob pena de adiamento da audiência: Dinamarco (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451 do CPC: revogação tácita pela nova redação do art. 331: os pontos controvertidos devem ser fixados na audiência preliminar ou no “despacho saneador” (§ 3º do art. 331, CPC); porém, caso não observado o art. 331, os pontos controvertidos devem ser fixados na forma do art. 451, no início da audiência de instrução e julgamento (Nery Júnior, 2004a, p. 847). Em contrário: o art. 451 estaria ainda vigente: o juiz deve reavaliar os pontos controvertidos, à luz da prova produzida (perícia, documentos, etc.) após o saneamento, mantendo ou retificando a fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452 do CPC: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo, se o autor deixa que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de corréu – Nery Júnior (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP.O juiz pode inverter a ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex., atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245) (Didier, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 242, § 2º, do CPC: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados.
- Art. 454 do CPC: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (Nery Júnior, 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (Didier, 2007, v. 2, p. 213).
- Art. 454, § 1º, do CPC: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo – princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (Didier, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, § 2º, do CPC: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem a participação do opoente (Didier, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 454, § 3º do CPC: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor; depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (Didier, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 455 do CPC: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (Marinoni; Arenhart, 2004, p. 448).
- A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art. 84 c/c 246) (Didier, 2007, v. 2, p. 215).
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Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2008; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CRFB/1988, Lei 8.038/1990 (“Lei de processos competência originária dos Tribunais Superiores”); Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente” – ECA); Lei 9.507/1997 (Lei do Habeas Data); e Lei 12.016/2009 (“Lei do Mandado de Segurança”).
Mandado de Injunção (MI)
Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988 (art. 5º, LXXI).
Requisitos: a) Norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania ou à cidadania; e b) Falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício de tais direitos (omissão do Poder Público).
Finalidade: Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos). É controle concreto. Visa impugnar omissões inconstitucionais (controle incidental).
Competências (CFRB/1988): STF (102, I, q, e II, a); STJ (105, I, h); TRE (121, §4º, V). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.
Procedimento: utiliza-se a “Nova Lei do MS” (12.016/2009) para processar e julgar o MI (art. 24 da Lei 8.038/1990). Parâmetro: norma constitucional de eficácia limitada.
Legitimação: a) ativa: titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX, CRFB/1988) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/1993); b) passiva: autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular!
Possíveis provimentos (4 espécies): a) Não-concretista: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO (somente imputa ciência ao órgão omisso); b) Concretista: busca concretizar a norma. Subdivide-se em: b.1) geral: efeitos erga omnes; b.2) individual: efeitos inter partes; b.3) intermediária: ciência + prazo para suprir, sob pena de exercício do direito.
Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI’s emanadas pelos tribunais se limitavam a declarar a mora do legislador e, pelo princípio da independência dos poderes, não havia como obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não-concretista do Poder Judiciário.
Porém, ao julgar os Mandados de Injunção 670/DF, 708/DF e 712/DF, sobre a falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga posição e declarou: “enquanto não editada a lei especÍfica sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, estes devem adotar a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria concretista, pois sanou a mora existente e “ressuscitou” aquele que era chamado de “o remédio constitucional mais ineficaz”.
Segundo Dirley da Cunha Júnior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”.
Quanto à legitimação da pessoa jurídica de direito publico para impetrar MI, apesar de existir decisão do STF não admitindo (MI 537/SC, DJ 11.09.2001), parece que houve superação de tal entendimento, porquanto, no MI 725, o STF explicitou: “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para sua proteção (...) parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelida a impetrar mandado de injunção”.
Habeas Data
Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXII)
Disciplina infraconstitucional: Lei 9.507/1997 (Objeto: art. 7º da Lei 9.507/1997).
Finalidades: a) Conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante (após ter pedido administrativamente e ter sido negado); e b) Retificação dados, caso não prefira fazer isto por meio sigiloso, administrativo ou judicial.
Decisão: caráter mandamental, compelindo o legitimado passivo à exibição e, se for o caso, à retificação do assento incorreto ou indevido.
Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, da CRFB), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiro), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data.
Competência CRFB/1988: STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121, §4º). Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.
Legitimação ativa: pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio personalíssimo). Interesse: deve ser formulado requerimento na via administrativa para se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação por falta de interesse processual.
Legitimação Passiva: pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental (administração direta e indireta) e de entidade de caráter público (exemplo o serviço de proteção ao crédito - SPC).
Procedimento: arts. 8º a 19 da Lei 9.507/1997 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP).
Súmula 2/STJ: cabimento do Habeas Data.Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
Aspectos processuais do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
O Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 152 do ECA).
Competência - A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável (art. 147, I, da Lei nº 8.069/1990). Somente diante da constatação da falta desses é que será determinada pelo lugar onde se encontre o menor ou o adolescente (art. 147, II, do ECA).
Súmula 383/STJ: a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
Quanto ao critério de fixação de competência, sempre que se tratar de criança ou adolescente em situação de risco (art. 98 do ECA) o pedido de tutela ou guarda é da competência da Justiça da Infância e da Juventude. Do contrário, encontrando-se o menor em situação regular, na qual quem pleiteia sua guarda é um ente do próprio contexto familiar, competente para processar o feito é o Juízo de Família. Assim, apenas quando há ameaça ou privação dos direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é que a competência para o julgamento da ação de guarda é deslocada para o juízo especializado da infância e juventude.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz o princípio da concentração de atos em audiência. Haverá debates e julgamento na mesma audiência. Se o juiz não o fizer, deverá designar uma data para a leitura da sentença (não há publicação da sentença) – (art. 162, §2º, do ECA).
Direitos processuais: Acesso à justiça (todos do ECA):
- Art. 111, I ⇒ A atribuição de ato infracional ocorre por meio de peça processual chamada de representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça (MP).
- Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os adultos, inclusive na ação sócioeducativa.
- Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado.
- Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos pais/responsável durante o processo.
- Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente.
- Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”
- Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão.
- Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP.
- Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
- Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet devem ser fundamentadas.
Criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo
- Há previsão específica na Lei 8.069/1990, em relação à colocação em família substituta, nos casos de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo (art. 28, §6º, do ECA): Será considerada e respeitada sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições; a colocação ocorrerá prioritariamente no seio da sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia e a intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.
- Ademais, nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, se os pais forem oriundos de comunidades indígenas, também há previsão específica (art. 161, §2º) de intervenção de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.
Adoção Internacional:
A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção – a chamada “adoção internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (art. 31 do ECA).
Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil. Ressalte-se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (um casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é considerado família substituta estrangeira).
O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da nacionalidade.
O Brasil é signatário da Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O conteúdo dessa convenção foi incorporado ao direito interno. A convenção determina a aplicação do Princípio da Territorialidade.
O processo da adoção internacional inicia-se com o deferimento do juízo para que sejam citadas “as crianças e adolescentes em condições de serem adotados” e as “pessoas interessadas na adoção.” (art. 50 do ECA).
Este procedimento é uno tanto para a adoção nacional quanto para a internacional e é partir dele que o procedimento judicial de fato se instaurará.
Para a adoção internacional é condição de procedibilidade a instrução da inicial com uma certidão de habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJA.
As CEJA's nos estados em que foram instituídas têm o condão de preparar o interessado estrangeiro para a adoção, realizando estudo prévio das condições sociais e psicológicas do candidato. As comissões autenticam o procedimento da adoção internacional e avalizam a idoneidade do candidato.
Ressalta-se também que, no caso de adoção internacional, após o regular trâmite processual em que se deferirá o pedido de adoção, o casal estrangeiro é avisado para que possa vir ao Brasil para cumprir o estágio obrigatório de convivência. Em se tratando de menor com idade igual ou inferior a 2 anos, o estágio de convivência será de 15 dias. Para as crianças com idade superior a 2 anos, deverão ser cumpridos 30 dias de estágio obrigatório.
A competência para requerer a perda ou suspensão do poder familiar é do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudência admite que alguém que queira ficar com a criança possua também legítimo interesse.
Há necessidade da realização de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um laudo pericial. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por um corpo interdisciplinar. Necessário verificar o ambiente em que o menor se encontra.
A perda ou suspensão do poder familiar deverão ser averbadas no Registro Civil.
Convenção de Haia – principais objetivos: adoção internacional realizada segundo o interesse superior da criança; respeito aos direitos fundamentais internacionais; coibição ao tráfico de crianças.
Controvérsias:
1) A Convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida. De acordo com nosso ordenamento jurídico interno, isso não é possível. A adoção internacional deve ser realizada e processada no Brasil, conforme a lei pessoal da criança, qual seja a do seu domicílio.
2) A Convenção possibilita a saída do adotando para o país do adotante antes do trânsito em julgado da sentença. No ECA não se permite a saída do adotando do território nacional antes de consumada a adoção (art. 51, § 4º).
3) A Convenção admite a manutenção do vínculo de filiação entre a criança e seus pais biológicos. Conforme o ordenamento jurídico interno, o registro original do adotado é cancelado, sendo feito outro registro em que constam os adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes como avós. Não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma observação sobre a origem do ato, como forma de se evitar a distinção entre