Artigo novo sistema de provas no CPP (2)

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ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Comentários à Lei 11.690 de 09 de junho de 2008
Altera dispositivos do CPP relativos à prova e dá outras providências
		Considerando as recentes alterações no Código de Processo Penal, dentre elas aquelas atinentes ao sistema de provas, oriundas da Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, surge a necessidade emergencial da interpretação dos dispositivos legais alterados, à luz dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais vigentes.
		É com este intuito que o legislador estabelece o período de vacância da lei, objetivando aos operadores do direito a devida adaptação ao novo sistema que passará a vigorar.
		Objetivando contribuir com este período de adaptação, tecemos aqui comentários pontuais a cada dispositivo legal alterado pela lei já citada.
“Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR) 
		A nova redação do artigo 155 manteve o sistema da livre apreciação da prova (sistema da livre convicção motivada ou persuasão racional)�, porém, transporta do texto constitucional a exigência de que as provas sejam submetidas ao contraditório judicial.�
		Exclui-se, desta forma, a possibilidade de condenações fundamentadas em provas meramente indiciárias e não contraditadas em juízo. É o estabelece a nova redação do artigo ao mencionar: “(...) não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (...)”
		Contudo, a parte final do artigo traz uma ressalva no tocante às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
		Assim, algumas provas, ainda que produzidas na fase de investigação, poderão ser utilizadas para formação da convicção do julgador.
		Evidente que tais provas também devem ser submetidas ao contraditório, que neste caso denomina-se contraditório mitigado ou diferido.
		Significa dizer que a prova é colhida sem a cobertura do princípio do contraditório, sendo lançado para momento futuro sua aplicação, ou seja, no curso da instrução processual.
		O legislador não conceitua o que seriam provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
		Cabe diferenciá-las, pois, não são expressões sinônimas.
		Provas cautelares são aquelas obtidas através de medidas cautelares de caráter probatório.
		Diante de sua natureza, são produzidas com base nos requisitos que sustentam as medidas cautelares, ou seja, fumus boni juris e periculum in mora.
		Têm por finalidade garantir a produção da prova que, diante de sua fragilidade, se não preservada e assegurada pode inviabilizar toda a instrução criminal.
		São exemplos de medidas cautelares de caráter probatório a interceptação telefônica, a busca e apreensão (domiciliar ou pessoal) e quebra de sigilo bancário e fiscal.
		Provas não repetíveis são as provas técnicas ou provas periciais.
		Determinados exames periciais após efetivados têm seus resultados materializados em laudos periciais, desconstituindo-se a fonte originária de produção da prova.
		Assim acontece com exames periciais em locais de crime.
		Os peritos criminais, através das técnicas apropriadas de rebatimento fotográfico, reprodução da cena do crime em croquis, definição de trajetória e impacto de projéteis de arma de fogo, coleta de materiais diversos para exames laboratoriais, consigna suas conclusões em laudos periciais.
		Após o exame, o local é liberado pelos peritos para que a autoridade policial promova as apreensões e investigações necessárias.
		Esta prova não é repetível, ou seja, a cena do crime, uma vez desconstituída, não será mais apta a uma produção de prova eficiente.
		O local passa a ser inidôneo para a produção de prova técnica.
		Destarte, não está descartada a necessidade de que a prova seja submetida ao crivo do contraditório judicial.
		Durante a instrução criminal o juiz possibilitará às partes que façam questionamentos acerca do conteúdo do laudo pericial, podendo até convocar os peritos para esclarecerem o laudo.
		Provas antecipadas são aquelas que por previsão legal, poderão ser produzidas em momento que antecede a instrução criminal, porém resguardando, neste caso, sua submissão ao princípio do contraditório.
	 	A exemplo, destaca-se o contido no artigo 225 do Código de Processo Penal que prevê a possibilidade de antecipação de depoimento de testemunha, quando houver receio que ao tempo da instrução criminal já não esteja mais presente, seja pela sua idade avançada, seja por qualquer enfermidade grave que possa causar-lhe a morte ou incapacidade repentina.
		A nova redação do art. 156 do Código de Processo Penal�, em seu inciso I, amplia a possibilidade de antecipação de provas, sem apresentar rol taxativo explicitando quais provas poderiam ser antecipadas.
		O referido dispositivo prevê a possibilidade do juiz ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, desde que na decretação da medida fique demonstrada necessidade, adequação e proporcionalidade.
		Assim, a critério do julgador, qualquer categoria de prova poderá ser produzida de forma antecipada, observando-se, obviamente, a proteção do princípio do contraditório.
		A exemplo, poderia o juiz interrogar o réu ou ouvir o ofendido de forma antecipada, desde que observados os critérios estabelecidos no dispositivo legal.
		O parágrafo único do art. 155 manteve a antiga redação contida no caput do artigo, restringindo a produção da prova quanto ao estado das pessoas, ou seja, exigindo nestes casos a observância das regras estabelecidas na lei civil.
		Neste caso, se alguém tiver a necessidade de provar seu estado civil, idade ou filiação, para efeito de produção de prova no processo penal, deverá trazer à instrução criminal as provas estabelecidas na lei civil, tais como a certidão de casamento ou certidão de nascimento.
“Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)
		O artigo 156 estabelece, no processo penal, a quem incumbe o ônus probandi.
		Depreende-se do texto legal que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
		Portanto, não ficou convencionado que o ônus da prova é exclusivo da acusação, seja em ação penal pública promovida pelo Ministério Público ou em ação penal privada promovida pelo ofendido.
		Incumbe, também, à defesa, provar as suas alegações para gozar dos benefícios que pretende.
		A doutrina já em diversos comentários sobre o tema,� aponta como exemplo a prova de excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade que viriam a beneficiar o acusado no curso do processo.
		A prova de tal circunstância excludente incumbe à defesa, pois é o defensor do acusado quem irá levantar e sustentar a tese durante a instrução criminal, sendo sua a alegação a esse respeito.
		Neste aspecto a alteração do art. 156 continua em desacordo com o texto constitucional, uma vez que não preservou o respeito aos princípios constitucionais da presunção de inocência e in dubio pro reo.
		São garantias constitucionais inarredáveis, sob pena de violação ao Estado Democrático de Direito.
		Contudo, o dispositivo legal em comento transfere ao acusado o ônus probandi, quando quiser beneficiar-se de circunstâncias que lhe favoreçam no processo.
		Se observados os princípios aqui mencionados, o acusado não teria aobrigação de provar, por exemplo, que cometeu um crime em legítima defesa.
		Ao contrário, a acusação é que deveria provar que a circunstância favorável ao réu não se encontra presente, propiciando a produção de provas suficientes para o convencimento do magistrado em sentido contrário.
		O acusado deveria gozar de faculdade probatória, pois, tendo interesse em demonstrar determinada circunstância, poderia intervir para provar sua alegação.
		Só assim se concretiza, efetivamente, o cumprimento aos princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e não auto-incriminação.
		Indubitavelmente falhou o legislador ao manter a distribuição do ônus da prova no sistema processual penal.
		Outro ponto relevante a ser discutido no referido artigo é a determinação da produção de prova de ofício pelo juiz.
		Este poder já estava contido na redação antiga do dispositivo legal, sendo agora ampliado com a nova redação.
		Além de deter o poder de determinar de ofício a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante, seja no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, poderá, agora, o magistrado, determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, conforme já comentado anteriormente.
		É o que se verifica nos incisos I e II da nova redação do artigo 156 do CPP.
		O dispositivo contempla a figura do juiz inquisidor ou juiz investigador� uma vez que, é dado ao magistrado o poder de partir em busca da prova, independentemente de requerimento das partes.
		Ora, se o magistrado determina a realização de diligências ou antecipa a produção de provas, já está antecipando um juízo de valor sobre a causa, pois, indiscutivelmente deve estar buscando a prova para a condenação do réu.
		Caso quisesse o magistrado absolvê-lo não teria necessidade de sair em busca de provas, pois, com base no princípio do in dubio pro reo, poderia perfeitamente fazê-lo.�
		A manutenção deste e outros dispositivos que dão ao juiz poderes ligados à iniciativa de prova no processo penal, viola e macula o sistema acusatório.
		Daí nossa doutrina processual penal denominar nosso sistema processual penal de “sistema misto”.�
		Basta observarmos os princípios basilares do processo penal, respaldados na norma constitucional para constatarmos que o que se pretende e se espera é que tenhamos um sistema acusatório puro, onde o magistrado atue como juiz garante� respeitando-se, acima de tudo, seu caráter de imparcialidade na apreciação e julgamento da causa.
		Antecipando os comentários ao art. 157, cabe destacar o equivocado veto ao § 4o. do referido artigo, que segue na mesma linha de raciocínio, mantendo em nosso sistema a figura do juiz inquisidor.
		O dispositivo que será comentado com maiores detalhes à seguir, prevê, dentre outras coisas, o desentranhamento do processo das provas consideradas ilícitas.
		O texto do § 4o trazia o seguinte: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão” (NR)�
		Acertada era a redação do dispositivo, uma vez que afastava do processo o juiz que teve seu convencimento contaminado pela prova ilícita que fora desentranhada dos autos tardiamente.
		Imaginemos que o juiz, após ouvir integralmente o conteúdo de gravações, oriundos de interceptação telefônica clandestina, formaria convencimento viciado acerca do fato e suas circunstâncias.
		Mantendo-se este mesmo juiz no processo e conjugando esta possibilidade ao conteúdo do artigo 156, já comentado, denota-se que o magistrado, valendo-se de seu poder de iniciativa de prova ex ofício, buscaria incessantemente a prova para condenação do acusado, visando apenas corroborar seu convencimento já concretizado quando do conhecimento da prova ilícita.
		As razões do veto têm por fundamento o objetivo primordial da reforma processual penal: “imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas”.
		Tornar o processo penal mais rápido e com resultados mais eficazes, não significa suprimir garantias constitucionais.
		A simplificação do processo penal não resulta em simplificação da causa penal, que por si só e em razão dos bens jurídicos que estão em discussão, é deveras complexa.
		Portanto, equivocado foi o veto presidencial, mantendo nosso sistema processual à margem das garantias constitucionais, gravando-o novamente com o crivo da inquisitoriedade.
“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 
§ 4o  (VETADO) 
		O texto do art. 157 traduz o contido na norma Constitucional, que em seu artigo 5o, LVI prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
		O dispositivo legal contempla o dever de desentranhamento das provas ilícitas do processo, cujo dever compete à autoridade judiciária, que assim deve agir de ofício.
		Contudo, se alguma das partes detectar a ilicitude da prova poderá imediatamente requerer ao juiz que proceda o seu desentranhamento dos autos.
 		O legislador infraconstitucional traz, agora, conceituação mínima à respeito da prova ilícita.
		Assim dispõe o caput do art. 157, em sua parte final: “(...) as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
		Interpretando o conceito legal de prova ilícita, podemos apontar como tais, todas as provas que violem a norma constitucional, sendo, aqui, o foco de proteção do legislador, os princípios norteadores do processo penal.
		Portanto, se a prova foi originada com violação ao princípio da presunção de inocência ou em decorrência do princípio da não auto-incriminação, trata-se, indiscutivelmente, de prova ilícita.
		Porém, o legislador deu maior extensão ao conceito, esclarecendo também ser ilícita a prova que viola as normais legais.
		Como normas legais, podemos compreender que o dispositivo quis abranger tanto a norma de cunho material, quanto à norma de cunho formal. �
		Neste sentido, sempre que a prova for produzida ou originada diante da prática de um ilícito penal ou com inobservância à regra processual, considerar-se-á prova ilícita.
		A título exemplificativo, uma confissão obtida mediante tortura trata-se de prova ilícita em razão de violar norma de direito material, pois, conforme disposto no art. 1o da Lei 9.455/97, tortura é uma conduta proibida e punível. Noutra banda, se uma busca domiciliar é realizada com base em um mandado de busca que não contempla a finalidade e os motivos da diligência, estamos diante de uma prova produzida com violação ao disposto no art. 243, II do CPP, portanto, prova ilícita por violação à norma processual.
		O artigo 157 estende o conceito de prova ilícita, ampliando a conceituação contida na norma constitucional, quando em seu § 1o estabelece: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (...)”.
		Trata-se da adoção pelo legislador brasileiro da teoria da prova ilícita por derivação, inspirada na teoria norte-americana “fruits of the poisonous tree” (teoria dos frutos da árvore envenenada).
		Apesar do dispositivo ter estendido o conceito constitucional de prova ilícita, assim considerando também a prova derivada daquela, não há impropriedade na norma, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já acolheu a referida teoriaem nosso sistema jurídico.�
		Evidente que para ser considerada prova ilícita por derivação, deve estar demonstrado o nexo de causalidade entre a prova originária e a derivada.
		Retomando o comentário sobre o ônus probandi no processo penal, pelo disposto no art. 156 caput, caberá a parte interessada demonstrar o vínculo entre a prova derivada e a originariamente ilícita.
		Ressalva, ainda, o dispositivo que quando a prova derivada puder ser obtida por uma fonte independente, não será atingida pelo vício da ilicitude.
		Neste caso ficará a critério do julgador filtrar a prova, detectando se sua origem é viciada ou independente.
		Para clarear o comentário, tomemos por base uma confissão mediante tortura, onde o acusado confessa ter vendido o produto do roubo para terceira pessoa residente em outra cidade. Estamos diante de prova originariamente ilícita, conforme já comentado acima.
		Contudo, se o produto do roubo foi apreendido em poder do receptador, sem que a autoridade que promoveu a apreensão tivesse conhecimento da confissão, estamos diante de prova derivada independente.
		É o que explicita o § 2o do art. 157. A fonte é independente quando capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
		No exemplo anterior, quando se apreende o objeto do roubo, pelos meios legais e identifica-se o receptador, pode-se chegar perfeitamente ao fato objeto da prova.
		Encerrada a discussão quanto à ilicitude da prova e decidido pelo seu desentranhamento, o juiz deverá determinar a inutilização da prova, facultando às partes acompanhar o incidente.
		Assim dispõe o § 3o do artigo em discussão.
		Contudo, de nada adianta destruir a prova declarada ilícita e desentranhada do processo.
		Trata-se de mera destruição no campo físico.
		O ideal é que a prova ilícita seja eliminada da convicção do julgador. Difícil seria examinar a mente do juiz quando de sua decisão para termos certeza de que não estaria agindo sob a influência da prova ilícita.
		Por esta razão, reforça-se a idéia de que o juiz que teve contato com a prova ilícita deveria ser afastado do processo, tão logo determinasse o seu desentranhamento e posterior destruição.
		Esta deveria ser a última decisão daquele juiz nos autos, tornando-se impedido de julgar a causa por latente violação ao princípio da imparcialidade.
		Quanto ao contido no veto do § 4o do artigo 157, nos reportamos ao comentário já realizado anteriormente.
“Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. 
§ 1o  Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. 
§ 2o  Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 
§ 3o  Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. 
§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. 
§ 5o  Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; 
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. 
§ 6o  Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado  no  ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. 
§ 7o  Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.” (NR) 
		Quanto à prova técnica, várias alterações significativas foram inseridas no texto do Código de Processo Penal.
		A primeira delas está contida no caput do art. 159 e diz respeito ao número de peritos exigido para a realização do exame de corpo de delito e outras perícias em geral.
		No texto atual, basta um perito oficial, portador de diploma de curso superior, para que a perícia seja considerada válida.�
		Contudo, não está totalmente excluída a possibilidade do exame de corpo de delito ou perícia ser realizado por dois peritos oficiais.
		Tratando-se de perícia complexa e que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, podem atuar na realização do exame e confecção do laudo, mais de um perito oficial, conforme disposto no § 7o do referido artigo.
		Na ausência de peritos oficiais, continua prevalecendo a regra que exige dois peritos compromissados que cumpram os requisitos contidos no § 1o do art. 159, os quais atuarão mediante compromisso legal (§ 2o), sendo que a não atuação com verdade e boa fé implica no crime de falsa perícia, previsto no art. 342 do Código Penal.
		Outra inovação está contida no § 3o do dispositivo legal ora comentado, que prevê a possibilidade das partes indicarem assistente técnico para atuar no processo penal.
		O assistente técnico é um perito que irá atuar por indicação das partes, devendo, porém, aguardar sua admissão no processo por decisão do juiz.
		Conforme redação do § 4o, sua atuação será posterior à realização do exame pericial e elaboração do laudo pelo perito oficial ou pelos peritos compromissados.
		O legislador restringiu a atuação do assistente técnico à fase processual, quando exigiu que somente poderá agir após sua admissão pelo juiz.
		Tal afirmativa consolida-se diante da análise textual do § 5o do art. 159 que diz: “durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (...) II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.”
		Depreende-se do conteúdo da norma que o assistente terá atuação durante a instrução criminal, quando o processo já estiver formado, com as provas técnicas já concluídas e materializadas em laudos periciais.
		O assistente técnico emitirá parecer� acerca da análise da prova, devendo analisar o material probatório sempre no ambiente do órgão oficial e na presença do perito, conforme regras contidas no § 5o, II e no § 6o.
		Equivocadamente o legislador restringiu a atuação do assistente à fase processual, pois é notório que a grande maioria dos exames periciais que constituem a materialidade do delito ou que visam a coleta dos vestígios deixados pelo crime ocorrem na fase de investigação preliminar.
		Dependendo da natureza do exame a ser questionado, o fato do assistente poder manifestar-se apenas na fase processual pode ser tardio e ineficaz.
		As partes poderão formular quesitos ou requerer a oitiva dos peritos ou assistentes técnicos para esclarecimentos dos laudos ou pareceres, devendo, contudo, observar o prazo contido no § 5o, I do art. 159, ou seja, com antecedência mínima de 10 (dez) dias.
CAPÍTULO V
DO OFENDIDO
Art. 201.  Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. 
§ 1o  Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. 
§ 2o  O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivosacórdãos que a mantenham ou modifiquem. 
§ 3o  As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. 
§ 4o  Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. 
§ 5o  Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.  
§ 6o  O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.” (NR) 
		Neste ponto, o legislador dedicou maior atenção às vítimas de infrações penais, à exemplo do que já ocorreu com o advento da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).�
		Nos termos do §2o o ofendido tem direito de ser comunicado de todos os atos processuais que digam respeito ao ingresso e saída do acusado da prisão, não tendo o legislador explicitado que tipo de prisão. Portanto, está implícito na norma que trata-se de todo tipo de prisão, seja cautelar ou por força de sentença definitiva.
		Também terá direito de tomar conhecimento de todos as audiências designadas, bem como ter ciência do conteúdo da sentença e acórdãos dos Tribunais relacionados com o fato do qual foi vítima.�
		O legislador não fez qualquer distinção entre as espécies de ação penal existentes, devendo, assim, a vítima ser comunicada de todos os atos, independentemente de tratar-se de ação penal de iniciativa pública ou ação penal de iniciativa privada.
		Visando agilizar as comunicações à vítima, o legislador estipulou no § 3o do art. 201, a possibilidade da utilização de meio eletrônico, se assim optar o ofendido.
		Contudo, deixou a opção ao ofendido. Caso não tenha manifestado interesse neste sentido, as comunicações serão efetivadas de forma convencional, por intimação no endereço indicado pela vítima no processo.
		Os parágrafos 4o, 5o e 6o do artigo 201, estão direcionados à proteção do ofendido.
		O texto do § 4o garante que o ofendido deverá ficar em espaço reservado, seja antes da audiência ou durante sua realização.
		O legislador não explicitou se tal dispositivo diz respeito apenas a audiência realizada na fase judicial, portanto, o conteúdo da norma deve ser estendido à fase de investigação, uma vez que, de acordo com o contido no art. 6o, IV do CPP, também é dever da autoridade policial, ouvir o ofendido.
		Quanto ao encaminhamento da vítima para atendimento psicológico, de saúde ou jurídico, trata-se de ato do juiz.
		Da mesma forma, é ato do juiz a decretação do sigilo das informações referentes ao ofendido, visando à proteção de sua imagem, vida privada, intimidade e honra. Porém, o referido sigilo diz respeito ao meio externo, em especial em relação aos meios de comunicação.
		Continua vigorando o princípio da publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo acima mencionado, exceção à regra.�
“Art. 210.  As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. 
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.” (NR)
O legislador inseriu, no parágrafo único do art. 210, a necessidade de preservação de espaço reservado para que as testemunhas sejam mantidas incomunicáveis.
Novamente o legislador não explicitou se tal dispositivo afeta a fase de investigação, porém, este é o entendimento mais coerente, uma vez que a prova testemunhal também tem sua concretização no curso do inquérito policial, devendo, assim, respeitar todo o regramento para produção da prova.
“Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 
Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (NR)
Este dispositivo alterou a dinâmica da audiência de inquirição de testemunhas, permitindo que as partes dirijam suas perguntas a estas, ao contrário do contido no texto anterior da lei, onde as perguntas deveriam ser dirigidas ao juiz.�
Trata-se de evolução no sistema processual, mesmo porque grande parte das audiências já vêm sendo gravadas em sistema de áudio e vídeo, sendo injustificável que o juiz tenha que repetir para a testemunha as perguntas elaboradas pelas partes.
Cabe aqui uma interpretação extensiva da norma, já que no art. 201 que trata das perguntas ao ofendido, nada foi inserido a esse respeito.
Da mesma forma, não foram alterados os dispositivos que tratam do interrogatório do acusado.
Interpretando a norma de forma sistemática, cremos que a previsão contida no art. 212 deve ser estendida para todas as audiências de inquirição.
É o que nos esclarece o novo artigo 405 do Código de Processo Penal, alterado pela lei 11.719, de 20 de junho de 2008:
“Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.”
§ 1o. – Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.” (grifou-se)
Ademais, o juiz ainda continua sendo presidente do ato e cabe a ele filtrar as perguntas impertinentes e manter a ordem, impedindo que as partes se dirijam às testemunhas de forma a induzi-las a respostas por meio de coação ou constrangimento.
“Art. 217.  Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. 
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” (NR)
		O art. 217 trouxe inovação ao prever, em caráter preferencial, a inquirição da testemunha ou do ofendido por videoconferência, quando houver temor, humilhação ou constrangimento com a presença do réu.
		O dispositivo é inovador, porém somente poderá ser colocado em prática após uma estruturação física, com a montagem de estúdio que possibilite a realização do ato por videoconferência.
		Certamente, ainda teremos como solução para este ponto, a retirada do réu da sala de audiências.
		É o que vem ocorrendo em relação ao contido no art. 185, § 1o. do CPP� que prevê as regras para o interrogatório do réu preso, estabelecendo que, preferencialmente, deveria ser realizado no estabelecimento prisional. Não havendo segurança, deverá, então, ser realizado no ambiente forense. Neste caso, a exceção transformou-se em regra.
		A propósito, o ideal seria que o interrogatório do réu preso também fosse efetivado pelo sistema de videoconferência, evitando, assim, riscos de arrebatamento do preso, bem como gerando redução de custos para o Estado com as remoções de presos mediante escolta policial. A exemplo, citamos as inúmeras remoções do réu Luiz Fernando da Costa, mais conhecido como "Fernandinho Beira-Mar" para participar de audiências em várias comarcas do país, gerando custo elevadíssimo para o governo federal.
“Art. 386.  ............................................................................
IV –  estar provado que o réu nãoconcorreu para a infração penal; 
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; 
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; 
VII – não existir prova suficiente para a condenação. 
Parágrafo único. .....................................................................
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
Por fim, a lei 11.690/08 alterou o contido no art. 386 do Código de Processo Penal inserindo como motivos para absolvição do réu, estar provado não ter ele concorrido para a infração penal (inciso IV), ou, quando não existir prova suficiente para a condenação (inciso VII).
Aqui, o legislador contempla os princípios do in dúbio pro reo ou “favor rei”.�
Inexistindo prova suficiente para a condenação, deverá o juiz absolver o réu.
Apenas reforçamos o raciocínio anterior, ressaltando que falhou o legislador ao não afastar do julgador o poder de iniciativa na produção das provas, pois, com tal poder, independente das partes terem demonstrado esforços neste sentido, o magistrado irá afastar por completo a aplicação do inciso VII do art. 386, partindo incisivamente em busca da prova para sustentar a condenação do réu.�
Jorge Sebastião Filho
Advogado Criminalista de Ponta Grossa/PR
Especialista em Direito Processual Penal e Ciências Penais pela PUC/PR
Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo UNICURITIBA/PR
Professor de Direito Processual Penal e Prática de Polícia Judiciária na Escola Superior de Polícia Civil do Paraná
Professor Coordenador do Curso de Extensão Universitária em Investigação Criminal
Autor do livro Inquérito Policial – teoria e prática, publicado pela Escola Superior de Polícia Civil do Paraná – 2003
http://www.oabpg.org.br/artigos.php?id_artigo=7
� Art. 93, IX da Constituição Federal de 1988
� Art. 5o, inciso LV da Constituição Federal de 1988
� Alterado pela Lei 11.690 de 09 de junho de 2008
� Guilherme de Souza Nucci, comenta que “via de regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. (Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 359)
� AURY LOPES JUNIOR comenta que historicamente, a figura do juiz instrutor esteve intimamente ligada a figura do juiz inquisidor, mas que atualmente o juiz instrutor não assume o papel de inquisidor porque ele não acusa formalmente, sendo a ação penal de titulariedade do Ministério Público ou do ofendido. Ressaltamos aqui sua citação, sintetizando o tema: “o bom inquisidor mata o bom juiz, ou ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor”. (Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Ed. Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2003, p. 79)
� Seguimos, aqui, valiosa lição do ilustre doutrinador AFRÂNIO SILVA JARDIM: “Ora, o princípio do in dubio pro reo não admite aplicação parcial, sob pena de se desfigurar. Ou o benefício da dúvida favorece, sempre e em todos os casos, o réu, ou não se adota o princípio. Não há meio-termo, a plenitude está ínsita no princípio, decorrendo mesmo da sua própria natureza.” (Direito Processual Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 206)
� Nas palavras do professor Edilson Mougenot Bonfim, Sistema Misto é aquele inaugurado com o Code d’Instrucion Criminelle (Código de Processo Penal) francês, em 1808, constituiu-se pela junção dos dois modelos anteriores (sistema inquisitivo e sistema acusatório), tornando-se, assim, eminentemente bifásico. Compõe-se de uma primeira fase, inquisitiva, de instrução ou investigação preliminar, sigilosa, escrita e não contraditória, e uma segunda fase, acusatória, informada pelos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2006, p. 29)
� AURY LOPES JUNIOR traça algumas características da figura do juiz garante: “O juiz garante ou de garantias não investiga e tampouco julga no processo, até porque a prevenção deve excluir a competência por claríssimo comprometimento da imparcialidade. Ao livrar-se da função de investigar (alheia a sua natureza), o juiz garante da instrução concreta sua superioridade como órgão suprapartes, fortalecendo no plano funcional e institucional a própria figura do julgador.” (Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Ed. Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2003, p. 266)
� Mensagem de veto n o. 350, de 09 de junho de 2008.
� LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, distingue e conceitua provas ilícitas e ilegítimas. Assim, prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com infração a normas ou princípio de direito material. (Provas Ilícitas – Interceptações telefônicas e gravações clandestinas, Ed. Revista dos Tribuinais, São Paulo, 1999, p. 44)
� HC 69.912-RS – STF – Min. Relator Sepúlveda Pertence (Informativo STF, n. 36, de 21/06/1996)
� Perito oficial é aquele que integra a carreira pública de perito criminal, ingressando no cargo mediante concurso público. Perito compromissado é aquele nomeado para determinado ato, denominado de perito ad hoc.
� O laudo pericial é o resultado final de um completo e detalhado trabalho técnico-científico, levado a efeito por peritos, cujo objetivo é o de subsidiar a Justiça em assuntos que ensejaram dúvidas no processo. O parecer técnico diferencia-se do laudo pericial em razão de ser um documento conseqüente de uma análise sobre determinado fato específico, contendo a respectiva emissão de uma opinião técnica sobre aquele caso estudado. (ESPINDULA, Alberi. Perícia Criminal e Cível. Ed. Millennium, São Paulo, 2006, p. 125/128)
� (Lei 11.340/06) Art. 9o  A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.
§ 1o  O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.
§ 2o  O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:
I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;
II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.
§ 3o  A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.
� (Lei 11.340/06) Art. 21.  A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público.
Parágrafo único.  A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor.
� FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO aponta que o princípio da publicidade é próprio do processo do tipo acusatório. “No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta, como regra. (...) Tal princípio da publicidade absoluta ou geral vem consagradocomo regra no art. 792 do CPP”. (Processo Penal, V. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 43)
� Guilherme de Souza Nucci, já defendia este posicionamento ao afirmar que “embora o referido art. 212 estipule o sistema presidencialista, nada impede que o juiz adote o sistema de inquirição direta, ou seja, franqueie às partes o direito de reperguntar diretamente à testemunha, o que for desejado, sempre sob o crivo da fiscalização do juiz e da parte contrária. (Manual de Processo Penal e Execução Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 438)
� Art. 185, § 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
� FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, ao esplanar sobre o princípio do “favor rei”, cita vários dispositivos que o consagram, dentre eles o art. 386, VI do CPP. Destacamos aqui, breve citação do autor: “No conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança dever inclinar-se a favor deste último se se quiser assistir ao triunfo da liberdade.” (Processo Penal, V. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 71/72)
� AFRÂNIO SILVA JARDIM, sustenta em suas conclusões sobre o ônus da prova no processo penal que: “d) diante do direito positivo vigente, urge que se construa um sistema lógico-jurídico que compatibilize a regra do art. 156, primeira parte, com o princípio in dubio pro reo, consagrado no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal.” (Direito Processual Penal, Ed. Forense, 2007, p. 214). O autor fazia referência à redação antiga do art. 156, porém, mesmo com a nova redação não nos parecem harmonizados os dispositivos legais supra citados, com o princípio do in dubio pro reo.
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