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CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 1 www.pontodosconcursos.com.br Aula 2 - Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais: Olá pessoal, tudo tranqüilo? Prontos para mais um passo rumo ao MPU?? Hoje trataremos de um dos temas mais cobrados em concursos públicos, os Direitos e Garantias Fundamentais, o curso está atualizadíssimo, inclusive com questões de 2013... Mas qual a diferença entre direitos e garantias? Diz-se que direito é uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo, uma liberdade positiva. As garantias não se referem às ações, mas sim às proteções que as pessoas possuem frente ao Estado ou mesmo frente às demais pessoas. Diz-se que as garantias são proteções para que se possa exercer um direito1. José Afonso da Silva faz o delineamento da diferença com uma frase exaustivamente usada pelas bancas de concurso: "Em suma (...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens"2. 1. (CESPE/Analista Processual - MPU/2010) Considerando que os direitos sejam bens e vantagens prescritos no texto constitucional e as garantias sejam os instrumentos que asseguram o exercício de tais direitos, a garantia do contraditório e da ampla defesa ocorre nos processos judiciais de natureza criminal de forma exclusiva. Comentários: A consideração inicial da questão está correta: direitos são bens e vantagens prescritos no texto constitucional e as garantias são os instrumentos que asseguram o exercício de tais direitos, é isso que importa neste momento. A questão erra ao dizer que a garantia do contraditório e da ampla defesa ocorre nos processos judiciais de natureza criminal de forma exclusiva. Veremos que o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV) são garantias asseguradas em qualquer processo judicial ou administrativo. Gabarito: Errado. 1 CRUZ, Vítor. Vou Ter que Estudar Direito Constitucional! E Agora? São Paulo: Método. 2011. Pg. 30. 2 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. pg. 412. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 2 www.pontodosconcursos.com.br 2. (CESPE/Contador-AGU/2010) Embora se saliente, nas garantias fundamentais, o caráter instrumental de proteção a direitos, tais garantias também são direitos, pois se revelam na faculdade dos cidadãos de exigir dos poderes públicos a proteção de outros direitos, ou no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Comentários: É isso aí... Essa é uma questão doutrinária. Nos mostra o papel das garantias constitucionais: “exigir dos poderes públicos a proteção de outros direitos (... e) reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade”. Gabarito: Correto. Qual o campo de abrangência da expressão "Direitos e Garantias Fundamentais? A Constituição Federal de 1988 estabeleceu cinco espécies de direitos e garantias fundamentais: • 1ª - direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5º); • 2ª - direitos sociais (CF, art. 6º ao 11); • 3ª - direitos de nacionalidade (CF, art. 12 e 13); • 4ª - direitos políticos (CF, art. 14 a 16); e • 5ª - direitos relativos à existência e funcionamento dos partidos políticos (CF, art. 17). Importante ainda é salientar que esses direitos e garantias não se constituem em uma relação fechada, exaustiva, mas em um rol exemplificativo, aberto para novas conquistas e reconhecimentos futuros. Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Por este motivo a doutrina faz a seguinte classificação: Direitos Formalmente Fundamentais ��� São todos Direitos Fundamentais que se encontram arrolados do art. 5º ao art. 17 da Constituição. A Constituição expressamente estabeleceu tais direitos sob o título de “Direitos Fundamentais”. Direitos Materialmente Fundamentais ��� São os Direitos que, independentemente de onde estão elencados, possuem conteúdo de direito fundamental, protegendo os particulares contra o arbítrio CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 3 www.pontodosconcursos.com.br do Estado. Exemplo: as limitações ao poder de tributar do art. 150 da Constituição. 3. (CESPE/TJAA-STM/2011) Os direitos e as garantias expressos na Constituição Federal de 1988 (CF) excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, uma vez que a enumeração constante no artigo 5.º da CF é taxativa. Comentários: Não, trata-se de um rol aberto, não taxativo, já que segundo o art. 5º §2º, eles não excluem outros direitos e garantias decorrentes dos regimes e princípios adotados pela constituição ou decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Gabarito: Errado. 4. (CESPE/MMA/2009) Os direitos e garantias fundamentais encontram-se destacados exclusivamente no art. 5º do texto constitucional. Comentários: Primeiramente, o art. 5º da CF diz respeito apenas aos direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos fundamentais estão expressamente elencados do art. 5º ao 17. Além disso, o rol de direitos fundamentais expressos não é um rol taxativo, pois por força do art. 5º §2º, não excluem os direitos e garantias decorrentes dos regimes e princípios adotados pela constituição ou decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Existem, inclusive, diversos outros direitos e garantias individuais que estão espalhados ao longo do texto constitucional, como, por exemplo, as limitações ao poder de tributar do art. 150. Gabarito: Errado. 5. (CESPE/Auditor Interno - AUGE-MG/2009) Nosso sistema constitucional estabelece um rol exaustivo de direitos e garantias fundamentais, razão pela qual eles não podem ser ampliados além daqueles constantes do art. 5.º da CF. Comentários: O rol é exemplificativo. Pode ser ampliado. Gabarito: Errado. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 4 www.pontodosconcursos.com.br A doutrina costuma salientar que: embora "direitos humanos" e "direitos fundamentais" sejam termos comumente utilizados como sinônimos, a distinção ocorre pelo fato de que o termo "direitos humanos" é de aspecto universal, supranacional, enquanto "direitos fundamentais" são aqueles direitos do ser humano que foram efetivamente reconhecidos e positivados na Constituição de um determinado Estado. A doutrina também costuma elencar como características destes direitos: • historicidade e mutabilidade - São históricos porque que foram conquistados ao longo dos tempos. Esse caráter histórico também remete a uma idéia cíclica de nascimento, modificação e desaparecimento, o que nos impede de considerar tais direitos como imutáveis. • inalienabilidade - pois são intransferíveis e inegociáveis; • imprescritibilidade - podem ser invocados independentemente de lapso temporal, eles não prescrevem com o tempo; • irrenunciabilidade - podem até não estar sendo exercidos, mas não poderão ser renunciados; • universalidade - são aplicáveis a todos, sem distinção. • relatividade ou limitabilidade - Os direitos fundamentais não são absolutos, são relativos, pois existem limites ao seu exercício. Este limite pode ser de ordem constitucional (decretaçãode Estado de Sítio ou de Defesa) ou encontrar-se no dever de respeitar o direito da outra pessoa. • indivisibilidade, concorrência e complementaridade - Os direitos fundamentais formam um conjunto que deve ser garantido como um todo, e não de forma parcial. Um direito não excluiu o outro, eles são complementares, se somam, concorrendo para dotar o indivíduo da ampla proteção; • Interdependência - Pode ser empregada em dois sentidos: 1º - Em um primeiro momento levaria à noção de indivisibilidade, já que a garantia de um direito fundamental dependeria da garantia conjunta de outro direito fundamental (exemplo: não se pode querer garantir os direitos sociais, sem garantir os direitos econômicos); 2º - Em uma segunda acepção também é lembrada como a relação que deve existir entre as normas (sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais) e os direitos fundamentais, de forma que as primeiras (normas CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 5 www.pontodosconcursos.com.br constitucionais e infraconstitucionais) devem traçar os caminhos para que efetivamente se concretizem tais direitos. 6. (CESPE/OAB-Nacional/2007) Os direitos fundamentais são relativos e históricos, pois podem ser limitados por outros direitos fundamentais e surgem e desaparecem ao longo da história humana. Comentários: Exatamente. Entre as diversas características dos direitos fundamentais, temos a historicidade e a relatividade. Gabarito: Correto. 7. (IADES/Analista Jurídico - CFA/2010) Sobre o tema Direitos e Garantias fundamentais, assinale a alternativa correta. (A) Os direitos fundamentais podem ser reclamados em um determinado tempo, pois há um lapso temporal que limita sua exigibilidade. (B) A interdependência diz respeito à relação entre normas constitucionais e infraconstitucionais com os direitos fundamentais, devendo as segundas zelar pelo alcance dos objetivos previstos nas primeiras. (C) A característica da complementaridade, refere-se à interpretação conjunta dos direitos fundamentais objetivando sua realização de forma parcial. (D) A inalienabilidade dos direitos fundamentais caracteriza-se pela impossibilidade de negociação dos mesmos, tendo em vista não possuírem conteúdo patrimonial. Comentários: Letra A - Errado. Os direitos fundamentais são imprescritíveis, logo independem de lapso temporal para serem exigidos. Letra B - Errado. Segundo a interdependência dos direitos fundamentais, não são as normas infraconstitucionais que devem zelar pelas normas constitucionais, mas sim, ambas as espécies normativas (constitucionais e infraconstitucionais), devem zelar pelo efetivo cumprimento dos direitos fundamentais. Letra C - Errado. Olha o que a questão fala: "objetivando sua realização de forma parcial". Tá errado! A realização tem que ser conjunta. Letra D - Correto. Os direitos fundamentais são inegociáveis, inalienáveis, não são bens! CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 6 www.pontodosconcursos.com.br Gabarito: Letra D. 8. (TRT 14/Juiz Substituto - TRT 14/2008 - Adaptada) A universalidade e a concorrência são características dos direitos fundamentais. Comentários: Exato. Eles são universais já que se aplicam a todos sem distinção e concorrentes na medida que se somam, concorrendo para a proteção da pessoa. Gabarito: Correto. É importante salientar que estes direitos não se restringem a particulares, podendo, alguns, ser ga- rantidos também a pessoas jurídicas, até mesmo de direito público, como, por exemplo, o direito de propriedade. É importante que citemos ainda que a pessoa jurídica faz jus inclusive ao direito à honra, ou seja, à sua reputação, bom nome... Na jurisprudência do STJ - Súmula nº 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 9. (CESPE/MPS/2010) De acordo com a sistemática de direitos e garantias fundamentais presente na CF, as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais. Comentários: Os direitos fundamentais não são aplicáveis somente aos particulares, alguns deles podem ser garantidos também a pessoas jurídicas, até mesmo de direito público, como o direito de propriedade. Gabarito: Correto. 10. (CESPE/Analista Administrativo - MPU/2010) Sendo os direitos fundamentais válidos tanto para as pessoas físicas quanto para as jurídicas, não há, na Constituição Federal de 1988 (CF), exemplo de garantia desses direitos que se destine exclusivamente às pessoas físicas. Comentários: Em uma primeira visão, os destinatários dos direitos fundamentais são as pessoas físicas. Porém, percebe-se que alguns princípios são também extensíveis as jurídicas. Nem todo direito fundamental, CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 7 www.pontodosconcursos.com.br porém, pode ser exercido por pessoas jurídicas, como por exemplo o direito de "ir e vir" ou de "que os presos permaneçam com os filhos durante a amamentação". Assim, alguns direitos fundamentais são, logicamente, inviáveis de serem exercidos por pessoas jurídicas. Gabarito: Errado. 11. (CESPE/Analista TJRJ/2008) O direito fundamental à honra se estende às pessoas jurídicas. Comentários: Exato. Honra se refere ao bom nome, reputação e etc.. Vá você difamar o nome de uma grande empresa como a Coca-cola, Pepsi e etc. para ver o que acontece... Gabarito: Correto. Historicamente, estes direitos se constituem em uma conquista de uma proteção do cidadão em face do poder autoritário do Estado (daí serem classificado como elementos limitativos da Constituição). Porém, atualmente, já se vislumbra o uso de tais direitos nas relações entre os próprios particulares, no que chamamos de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Desta forma, temos: Eficácia vertical Proteção do particular em face do Estado. Eficácia horizontal Proteção do particular em face de outro particular. 12. (CESPE/Analista - TRT 9ª/2007) Os direitos e garantias fundamentais não se aplicam às relações privadas, mas apenas às relações entre os brasileiros ou os estrangeiros residentes no país e o próprio Estado. Comentários: Está incorreto, pois atualmente se reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Gabarito: Errado. 13. (CESPE/AJEM-TJDFT/2008) A retirada de um dos sócios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 8 www.pontodosconcursos.com.br não são aplicáveis apenas no âmbito das relações entre o indivíduo e o Estado, mas também nas relações privadas. Essa qualidade é denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Comentários: Isso aí. Ainda que no âmbito dos poderes privados, os direitos fundamentais devem ser respeitados. Gabarito: Correto. É comum que a doutrina classifique os direitos fundamentais em dimensões, principalmente em 1ª, 2ª e 3ª dimensões (antes o termo usado era gerações, mas atualmente o uso deste termo é repudiado pelo fato de induzir ao pensamento de que uma geração acabaria por substituir a outra - o que é incorreto - e, ainda, que os direitos foram conquistados exatamente na ordem exposta, o que não é exatamente verdade em muitos países). É importante que revisemos aqui um pouco da "evolução do Estado" para entendermos melhor a questão dos direitos fundamentais: "Junto com o constitucionalismo temos a evolução do conceito de Estado. Com a Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos temoso início do Estado Liberal, já que se asseguraram as liberdades individuais, que vieram a ser chamadas de "direitos de primeira geração". Segundo os conceitos do liberalismo, o homem é naturalmente livre, então, buscou-se limitar o poder de atuação dos Estados para dotar de maior força a autonomia privada e deixar o Estado apenas como força de harmonização e consecução dos direitos. Na Constituição mexicana de 1917 e na de Weimar (Alemanha) em 1919, que nascem logo após a 1ª Guerra Mundial, temos um estilo de Constituição que prega não mais os direitos individuais em sentido estrito, mas uma visão mais ampla, do indivíduo em sociedade. Não podemos associá-la, do ponto de vista histórico, ao conceito de “constituição liberal” expresso pela Revolução Francesa. Ela vai além do “Estado liberal”. A Constituição Mexicana de 1917 passa a trazer em seu texto mais do que simples liberdades (direitos de 1ª geração - liberdades individuais - direitos políticos e civis). Ela traz os direitos econômicos, culturais e sociais (direitos de segunda geração - relacionados à igualdade), surgindo então o conceito de “Estado Social”. Desta forma, possui como característica a mudança da concepçào de constituição sintética para uma constituição analítica, mais extensa, capaz de melhor conter os abusos da discricionariedade. Aumenta assim a intervenção do Estado na ordem econômica e social, dizendo-se que a democracia liberal-econômica passa a ser substituída pela democracia social. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 9 www.pontodosconcursos.com.br Esse estado social é superado com o fim da 2ª Guerra Mundial, temos então o surgimento do Estado Democrático de Direito marcado pelas iniciativas relacionadas à solidariedade e aos direitos coletivos". Grosso modo, podemos fazer uma correlação de que forma esses direitos foram surgindo e a fase pela qual o mundo passava. Vejamos: Fase Marco Mundial Dimensão dos direitos Direitos Marco no Brasil Estado Liberal Revolução Francesa e Independê ncia dos EUA 1ª Liberdade: Direitos civis e políticos Incipiente na CF/1824 e fortalecido na CF/1891 Estado Social Pós 1ª Guerra Mundial - Constituiçã o Mexicana (1917) e Weimar (1919). 2ª Igualdade: Direitos Sociais, Econômicos e Culturais. CF/1934 Estado Democrático Pós 2ª Guerra Mundial. 3ª Solidariedade (fraternidade): Direitos coletivos e difusos. CF/1988 Pulo do Gato: • As dimensões estão na ordem do lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, e fraternidade. • Os direitos Políticos são os de Primeira dimensão. • Os direitos Sociais, Econômicos e Culturais (SEC - Lembre- se de "second") são os de segunda dimensão. • Os direitos de “Todos” (difusos e coletivos) – seriam os de Terceira dimensão. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 10 www.pontodosconcursos.com.br A primeira dimensão dos direitos são as chamadas liberdades negativas, clássicas ou formais, pois foram as primeiras conquistas de libertação do povo em face do Estado. Eram protetoras. Eram formais pois via o homem como um ser genérico, abstrato, todos iguais, mas sem enxergar as verdadeiras diferenças materiais (econômica, cultural...) entre as pessoas. A segunda dimensão reflete a busca da igualdade material, é também o que se chama das liberdades positivas, pois pressupõem não só uma proteção individual em face do Estado, mas uma efetiva ação estatal para que se concretizassem a igualdade econômica, social e cultural. A terceira dimensão enxerga o homem em sociedade. Desta forma, se preocupa com os direitos coletivos (pertencentes a um grupo determinado de pessoas) e os direitos difusos (pertencentes a uma coletividade indeterminada). São exemplos destes direitos o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, ao progresso e desenvolvimento, o direito de propriedade ao patrimônio comum da humanidade, o direito de comunicação, entre outros. Nesta 3ª dimensão podemos incluir ainda o que se chama de "direitos republicanos". Estes seriam os direitos do cidadão pensando no patrimônio público comum (res publica - coisa pública). Assim, o cidadão age ativamente para defender as instituições da sociedade reprimindo danos ao meio ambiente, ao patrimônio histórico-cultural, praticas de corrupção, nepotismo, e imoralidades administrativas. O principal instrumento deste exercício é a ação popular que veremos à frente. Podemos expor aqui, ainda, posicionamentos sobre a quarta e quinta dimensões: 4ª dimensão - O professor Paulo Bonavides também propôs que já existiria a 4ª dimensão dos direitos, ou seja, os direitos que se vinculam à idéia de democracia, especialmente a democracia direta, incluindo o direito à informação e o direito ao pluralismo. Esta dimensão foi alcançada através da universalização dos direitos promovida pela globalização. Noberto Bobbio também já faz alusão a uma possível quarta dimensão dos direitos fundamentais, mas, de forma diversa de Bonavides. Para o autor, a quarta dimensão estaria materializada nos direitos relativos à biotecnologia e ao patrimônio genético dos indivíduos. 5ª dimensão - O professor Bonavides ainda vislumbra a quinta dimensão dos direitos fundamentais, segundo ele, pela necessidade de se colocar em maior destaque o direito à paz, principalmente devido aos recentes atentados terroristas a partir do 11 de Setembro nos Estados Unidos. Outros diversos autores tratam dos direitos de CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 11 www.pontodosconcursos.com.br quinta geração como os direitos “virtuais” ou “cibernéticos”, ou seja, aqueles relativos ao comércio e contratos eletrônicos, publicidade virtual, e os interligados à defesa da honra e da dignidade da pessoa humana no meio da internet, entre outros correlatos. Questões sobre dimensões/gerações dos direitos: 14. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) Direitos humanos de terceira geração, por seu ineditismo e pelo caráter de lege ferenda que ainda comportam, não recebem tratamento constitucional. Comentários: Por "lege ferenda" entenda-se como algo ainda sem vigor, que será aplicado no futuro. Está errada a assertiva já que os direitos de "terceira geração" são os direitos coletivos e difusos e estão positivados na Constituição Federal. Gabarito: Errado. 15. (CESPE/DPE-ES/2009) Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram o princípio da solidariedade. Comentários: Inverteram-se os princípios referentes à primeira e segunda gerações. A primeira dimensão materializa a liberdade, já a igualdade é referente à segunda dimensão. Gabarito: Errado. 16. (CESPE/Advogado - CEHAP/2009) A evolução cronológica do reconhecimento dos direitos fundamentais pelas sociedades modernas é comumente apresentada em gerações. Nessa evolução, o direito à moradia está inserido nos direitos fundamentais de terceira geração, que são os direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no início do século XX. Comentários: Opa!!! CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 12 www.pontodosconcursos.com.brObrigado Vítor não esqueço mais... Os direitos sociais, econômicos e culturais são direitos de segunda geração e não de terceira (esta geração é marcada pelos direitos coletivos e difusos). Gabarito: Errado. 17. (CESPE/Analista - DPU/2010) Acerca dos direitos sociais, assinale a opção correta. a) O cerceamento à liberdade de expressão é uma clara afronta aos direitos sociais capitulados na CF. b) Os direitos sociais são exemplos típicos de direitos de 2.ª geração. c) O direito à vida e o direito à livre locomoção são exemplos de direitos sociais. d) Os direitos sociais são exemplos de liberdades negativas. e) Os direitos sociais contemplados na CF, pela sua natureza, só podem ser classificados como direitos fundamentais de eficácia plena, não dependendo de normatividade ulterior. Comentários: ...Olha o SECond aí denovo... Gabarito é a letra B !!! Vamos analisar o resto: Letra A - Errado. Trata-se de direito individual, não social. Letra C - Errado. Mais uma vez, são individuais, não sociais. Letra D - Errado. As liberdades negativas são os direitos individuais, são uma proteção. Os direitos sociais são "positivos" (necessitam que se faça uma ação). Letra E - Errado. Os direitos sociais são em regra de eficácia LIMITADA, precisam que se façam leis e ações administrativas para que possam ser concretizados. Gabarito: Letra B. 18. (CESPE/Analista - DPU/2010) Os direitos políticos são exemplos típicos de direitos de 3.ª geração Comentários: Os direitos Políticos são de Primeira geração ou dimensão, da mesma forma que os civis. Gabarito: Errado. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 13 www.pontodosconcursos.com.br 19. (CESPE/DETRAN-DF/2009) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental de terceira geração. Comentários: Exato, trata-se de um direito difuso, preocupado com o homem em sociedade, sendo assim, de terceira dimensão. Gabarito: Correto. Questões sobre a evolução dos direitos fundamentais: 20. (FCC/Procurador - PGE-PE/2004) Segundo a doutrina, a chamada teoria liberal dos direitos fundamentais tem como raízes filosóficas e jurídicas a) as doutrinas socialistas do século XIX. b) a doutrina social da Igreja. c) as doutrinas do contrato social e os princípios do direito natural positivados em Constituição. d) a noção de Estado como criador da liberdade. e) as doutrinas sobre solidariedade e internacionalização dos direitos humanos. Comentários: O pensamento iluminista que pregava o liberalismo através de direitos naturais do homem, e a teoria do pacto social de rousseau fora os principais antecedentes do Estado Liberal de Direito, que positivou os direitos de primeira dimensão. Gabarito: Letra C. 21. (ESAF/PGFN/2007) Apenas com o processo de redemocratização do país, implementado por meio da Constituição de 1946, é que tomou assento a ideologia do Estado do Bem-Estar Social, sob a influência da Constituição Alemã de Weimar, tendo sido a primeira vez que houve inserção de um título expressamente destinado à ordem econômica e social. Comentários: A questão estaria perfeita se dissesse 1934 em vez de 1946. Gabarito: Errada. Teoria dos limites e o núcelo essencial dos direitos fundamentais: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 14 www.pontodosconcursos.com.br É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, todos eles são relativos. Diz-se que são relativos, pois estão sujeitos a restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legilslador (nos casos em que a Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá, o intérprete (juiz) fará então uso do princípio da harmonização (ou concordância prática, ou ainda ponderação de interesses). Permite-se, então, para se proteger o teor de certos direitos fundamentais, que o legislador crie restrições a algum desses direitos. Essas restrições legais deverão decorrer de autorização da Constituição, porém, estas autorizações podem estar expressas na Constituição (limitações expressamente constitucionais) ou de forma implícita (limitações tacitamente constitucionais). Quando a Constituição permite a restrição de um direito através de lei, surge o que a doutrina chama de "reserva legal". Ou seja, reservou-se à lei o direito de estabelecer uma limitação. Essa reserva legal será chamada de: • Reserva legal simples - quando a Constituição se limita a autorizar a restrição (Ex. Art. 5º VII - é assegurada, "nos termos da lei", a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva); ou • Reserva legal qualificada - quando, além de autorizar a restrição, a Constituição estabelece o que a lei fará (Ex. Art. 5º, XII - autoriza que a lei venha a trazer hipóteses de interceptação telefônica, mas somente para atender aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal). É importante salientar que o legislador possui limites no seu exercício de limitação do direito fundamental, o que se tem chamado de os "limites dos limites". E qual seria tal limite? Seria a preservação do "núcleo essencial" do direito fundamental. O núcleo essencial é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável, protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade. Embora não seja expresso na Constituição, a doutrina e a jurisprudência, adotam a proteção ao núcleo essencial como implícito em nosso ordenamento jurídico. Segundo a doutrina, podemos basicamente estabelecer 2 teorias sobre o núcleo essencial dos direitos fundamentais: • Teoria Absoluta - Independente do caso concreto, o núcleo existencial, ou seja, o limite imposto será sempre o mesmo, fixo. • Teoria Relativa - Deve-se observar o caso concreto para só então verificar qual será o limite de restrição. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 15 www.pontodosconcursos.com.br 22. (CESPE/Agente-Hemobrás/2008) A teoria dos limites dos limites serve para impor restrições à possibilidade de limitação dos direitos fundamentais. Comentários: É exatamente isso. Sabemos que os direitos fundamentais não são absolutos, são relativos já que podem sofrer limitações. Essas limitações também sofrem restrições, o chamado "limites dos limites". Gabarito: Correto. 23. (FCC/DPE-MA/2003) Os direitos fundamentais consagrados na Constituição brasileira: a) são sempre direitos ilimitados. b) são sempre considerados direitos absolutos. c) não podem sofrer, em qualquer caso, restrições por intermédio de legislação. d) somente podem ser restringidos pelo exercício do poder de polícia quando este estiver expressamente previsto na Constituição para o caso. e) tem a natureza de direitos relativos porquanto convivem com outros direitos e liberdades individuais ou coletivas. Comentários: Questão que também não necessita de muitos comentários. Os direitos fundamentais são relativos, devem respeitar-se reciprocamente. Gabarito: Letra E 24. (ESAF/PGFN/2007) O direito de livre locomoção (é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens) pode sofrer restrição, conforme previsto na Constituição, por meio da chamada reserva legal qualificada. Comentários: Seria umareserva legal "simples" pois a Constituição limitou-se a prever que será "nos termos da lei" sem se preocupar em dizer quais seriam estes termos. Gabarito: Errado. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 16 www.pontodosconcursos.com.br 25. (ESAF/ATRFB/2009) A Constituição Federal de 1988 previu expressamente a garantia de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Comentários: Essa garantia é implícita e não expressa. Segundo a doutrina, o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais existe em nosso ordenamento de forma implícita e respaldado pela doutrina e pela jurisprudência, principalmente no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, é a teoria dos "limites dos limites". Sabemos que nenhum direito fundamental é absoluto, porém, eles não podem ser limitados indiscriminadamente, o núcleo essencial implica uma limitação ao legislador e ao aplicador da lei, que deve ser respeitada. Este cerne mínimo do direito a lei não pode violar, senão será inconstitucional. Gabarito: Errado. 26. (ESAF/ATRFB/2009) Quanto à delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina se divide entre as teorias absoluta e relativa. De acordo com a teoria relativa, o núcleo essencial do direito fundamental é insuscetível de qualquer medida restritiva, independentemente das peculiaridades que o caso concreto possa fornecer. Comentários: A teoria relativa é a que defende que o delineamento do núcleo essencial dependerá da análise do caso concreto. Gabarito: Errado. 27. (ESAF/Procurador da Fazenda Nacional/2006) O fenômeno da colisão dos direitos fundamentais não é admitido como possível no ordenamento jurídico brasileiro, já que a Constituição não pode abrigar normas que conduzam a soluções contraditórias na sua aplicação prática. Comentários: É admitido sim. Os direitos fundamentais podem "colidir", o que não pode é haver "contradição". Caso haja uma colisão, eles deverão ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá. Gabarito: Errado. Dimensão Subjetiva X Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 17 www.pontodosconcursos.com.br A doutrina atual do Direito Constitucional aceita uma visão dos Direitos Fundamentais sob duas diferentes óticas: • Dimensão subjetiva – é a visão clássica dos Direitos Fundamentais. Consiste em enxergá-los como um direito da pessoa em face do Estado, o qual deve exercer um papel negativo (abstenção de intervir para que não viole os direitos previstos, notadamente os direitos e garantias individuais) ou positivo (prestações que o Estado faz para as pessoas de forma a garantir condições mais dignas de sobrevivência, notadamente os direitos sociais). • Dimensão objetiva – É a nova visão, onde os Direitos Fundamentais devem ser enxergados não só sob a ótica dos “direitos das pessoas frente ao Estado”, mas como enunciados que contém alta carga valorativa. Valores, princípios, regras que norteiam a aplicação do ordenamento jurídico e assumem um papel central no constitucionalismo. Podemos desmembrá- la da seguinte forma3: 1- Direitos fundamentais não são meros enunciados, são valores, princípios, possuem carga axiológica que deve ser usada para fins de aplicação, ainda que não estejam sendo titularizados por uma pessoa específica. 2- Os direitos fundamentais se “irradiam” pelo ordenamento jurídico levando a uma ideia de “interpretação conforme os direitos fundamentais”. O Estado passa ainda a ter um dever de proteção dos valores contidos em tais direitos. 3- Eles possuem aplicação imediata, devendo sempre que possível serem aplicados “de pronto”. 4- Os direitos fundamentais possuem caráter mandamental, imperativo e, em especial aqueles de prestações positivas, como os Direitos Sociais, possuem eficácia dirigente, enunciando normas que impõem uma efetiva atuação do Estado, legislativa e administrativa, com o fim de regulamentá- los e concretizá-los. 5- Os direitos fundamentais podem ser reciprocamente condicionados, uns pelos outros, para que seja viável o convívio em sociedade. Lembrando que nesse condicionamento (harmonização, conformação), restringem-se direitos, mas devem ser preservados, ao menos, os núcleos essenciais de cada um. 3 Sobre o tema: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, e BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 18 www.pontodosconcursos.com.br 6- Surge a ideia de que tais direitos devem ser enxergados com eficácia horizontal (proteção do indivíduo em face dos outros indivíduos). 28. (FCC/PGE-RO/2011) Dentre as características da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, compreende-se: a) o conjunto de metas traçadas com fins diretivos de ações positivas dos poderes públicos, com o fim de outorgar-lhes eficácia dirigente. b) a representação dos interesses individuais sob a ótica negativa perante o Poder Público. c) ter sempre a natureza princípio, nunca de regra. d) impossibilitar a agregação do ponto de vista axiológico da comunidade em sua interpretação. e) não há dimensão objetiva na esfera dos direitos fundamentais, os quais têm como característica defender de forma singular o espaço de liberdade individual. Comentário: Letra A – Correta. Um dos aspectos da dimensão objetiva é justamente esse, os Direitos Fundamentais formam um conjunto de metas traçadas com fins diretivos de ações positivas dos poderes públicos, com o fim de outorgar-lhes eficácia dirigente. Letra B – Errado. A representação dos interesses individuais sob a ótica negativa perante o Poder Público, é a visão clássica dos Direitos Fundamentais, ou seja, a sua dimensão subjetiva. Letra C – Errado. Eles passam a assumir caráter valorativo, principiológico, mas não podemos dizer que nunca enunciarão uma regra a ser seguida. Letra D – Errado. O correto seria “possibilitar” a agregação do ponto de vista axiológico da comunidade em sua interpretação. Letra E – Errado. Viajou... Gabarito: Letra A. 29. (TRT 23ª/Juiz do Trabalho – TRT 23ª/2011) no que concerne à teoria dos direitos fundamentais, assinale a alternativa correta: a) Os direitos fundamentais foram concebidos para regular a relação do individuo com o estado, como direitos de proteção contra o arbítrio, de modo que, mesmo na atualidade, direitos clássicos como CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 19 www.pontodosconcursos.com.br a igualdade não tem aplicação nas relações jurídicas entre particulares. b) A consagração da dignidade da pessoa humana na constituição de 1988 como principio fundamental da república (art. 1) e não como expresso direito fundamental típico (art. 5) significa que dele não podem ser deduzidas posições jurídico-fundamentais, mormente de natureza subjetiva, mesmo porque não é licito reconhecer direitos e garantias não expressos na constituição de 1988, nem mesmo se decorrentes dos princípios por ela adotados. c) O catalogo dos direitos fundamentais na constituição de 1988 cinge-se àqueles previstos nos arts. 5 e 8 da Carta. d) O reconhecimento de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais significa que tais direitos irradiam seus efeitos pelo ordenamento jurídico (eficácia irradiante, no sentido de que, na sua condição de direito objetivo, os direitos fundamentais fornecem impulsos e diretrizes paraa aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, apontando para a necessidade de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais. e) A reserva do possível consiste em uma argumentação juridicamente válida para limitar a eficácia dos direitos fundamentais, significando que a realização dos direitos fundamentais é uma tarefa confiada aos agentes políticos detentores de mandato eletivo escolhidos como tais pelo povo, não sendo possível, diante da declaração da autoridade do poder executivo a respeito da inexistência de previsão orçamentária para a satisfação de um direito fundamental, a concessão de provimento jurisdicional em sentindo contrario com vistas a assegurar a fruição de determinado direito, como à vida ou à saúde, no caso concreto. Comentários: Letra A – Errado. Os direitos fundamentais podem ser enxergados na visão clássica de eficácia vertical (proteção do indivíduo em face do arbítrio estatal) e também dotados de eficácia horizontal (proteção do particular em face dos demais particulares). Letra B – Errado. Absurdo total. Primeiro que segundo a Constituição em seu art. 5º, §2º os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Outra coisa é o fato de que os fundamentos da República Federativa do Brasil são princípios politico- constitucionais, normas que se desdobram ao longo da Constituição. Assim, da Dignidade da Pessoa Humana decorrem diversos direitos fundamentais como a proibição à tortura, os direitos dos presos e etc. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 20 www.pontodosconcursos.com.br Letra C – Errado. Os direitos fundamentais na CF, de forma expressa, vão do art. 5º ao 17. Letra D – Correto. Trata-se de uma visão mais atual dos Direitos Fundamentais, onde eles devem ser enxergados não só sob a ótica dos “direitos das pessoas frente ao Estado” (dimensão subjetiva), mas como valores, princípios, regras que norteiam a aplicação de todo ordenamento jurídico e assumem um papel central no constitucionalismo. Letra E – Errado. A reserva do possível é a contraposição de disponibilidade financeira do Estado com a necessidade de se implementar os direitos fundamentais (notadamente os direitos sociais) e as políticas públicas. Acontece que a reserva do possível não pode ser óbice para implementação daquele chamado "mínimo existencial" - este conceito corresponderia ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna. Não apenas "sobreviver", mas ter uma vida realmente digna, com suporte físico e intelectual necessário. O Estado deve garantir, pelo menos, o mínimo existencial à sociedade. E isso se reveste de caráter impositivo. Desta forma, o Judiciário tem decidido frequentemente no sentido de que compelir o Executivo na adoção de certas ações no sentido da concretização de direitos sociais, principalmente casos notórios do direito à saúde, onde muitas vezes era negada a compra de certos remédios tidos como "muito caros" por parte do Executivo. Gabarito: Letra D. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM GERAL: O art. 5º da Constituição nos traz 4 parágrafos com disposições aplicáveis aos direitos fundamentais. Sabemos, pelo §2º deste art. 5º, que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Agora vamos estudar os outros 3 parágrafos: Sobre as normas dos direitos e garantias fundamentais: Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 21 www.pontodosconcursos.com.br Este dispositivo mostra a preocupação com a efetividade dos direitos e garantias fundamentais. O que ele quer dizer na verdade, professor? Quer dizer que "em regra" devemos aplicar imediatamente todos dos direitos e garantias, não ficando parados, sentados, dormindo, esperando que venha uma lei para regulamentá-los. Pode haver regulamentação legal? Sim, mas esta não é essencial para a sua efetividade quando for possível aplicar desde logo o direito. Isso não quer dizer que as normas ali sejam todas de eficácia plena. Na verdade, trata-se apenas um apelo para que se busque efetivamente aplicá-las e assim não sejam frustrados os anseios da sociedade. 30. (CESPE/PM-DF/2010) Segundo a CF, as normas constitucionais que prescrevem direitos e garantias fundamentais têm eficácia contida e dependem de regulamentação. Comentários: Segundo a Constituição (CF, art. 5º, §1º) elas têm aplicação imediata refletindo-se num apelo para que se busque efetivamente aplicá-las e assim não sejam frustrados os anseios da sociedade. Gabarito: Errado. 31. (ESAF/Auditor Fiscal - SEFAZ-CE/2007) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e eficácia plena. Comentários: É errado dizer que possuem eficácia plena. Gabarito: Errado. 32. (TRT 21/Juiz do Trabalho TRT 21ª/2010 - Adaptada) Apesar de não haver norma expressa na ordem jurídica brasileira, reconhece-se universalmente a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Comentários: Erra a questão devido à existência de norma expressa neste sentido. Gabarito: Errado. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 22 www.pontodosconcursos.com.br Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela EC 45/04) A EC 45/04 abriu a possibilidade de ampliar a relação dos direitos fundamentais de status constitucional através da aprovação de tratados internacionais pelo mesmo rito de emendas constitucionais. Vamos entender melhor isso: • A regra é que os tratados internacionais são equivalentes às leis ordinárias. • A exceção é essa acima - eles vão estar equiparados às Emendas Constitucionais caso cumpram estes requisitos acima, ou seja, versem sobre direitos humanos e o decreto legislativo relativo a ele seja aprovado pelo mesmo rito exigido para as emendas à Constituição. • Ainda que não aprovados pelo rito das Emendas, se versarem sobre direitos humanos, o STF entende que possuem “supralegalidade” podendo revogar leis anteriores e devendo ser observados pelas leis futuras. É assim, por exemplo, que vigora em nosso ordenamento o "Pacto de San Jose da Costa Rica" - status acima das leis e abaixo da Constituição. • Lembrando que (CF, art. 49, I e 84, VII) cabe ao Congresso Nacional – por meio de Decreto Legislativo – resolver definitivamente sobre tratados internacionais (seja sobre direitos humanos ou não), referendando-os e, após isso, estes passarão a integrar o ordenamento jurídico nacional entrando em vigor após a edição de um decreto presidencial. Esquematizando, um tratado pode adquirir 3 status hierárquicos: 1- Regra: Status de lei ordinária. Caso seja um tratado que não verse sobre direitos humanos. 2- Exceção 1: Status Supralegal. Caso seja um tratado sobre direitos humanos não votado pelo rito de emendas constitucionais, mas pelo rito ordinário; 3- Exceção 2: Status constitucional. Caso seja um tratado sobre direitos humanos votado pelo rito de emendas constitucionais (3/5 dos votos,em 2 turnos de votação em cada Casa). Essa possibilidade só passou a existir com a EC 45/04. Mais observações: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 23 www.pontodosconcursos.com.br • Com base neste parágrafo, vigora com força de Emenda Constitucional o Decreto Legislativo nº 186/08 que ratificou o texto da convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. • Não precisa necessariamente ser direito individual, perceba que a norma fala direitos humanos. • Segundo o STF, como os tratados internacionais são equiparados às leis ordinárias, não podem versar matéria sob reserva constitucional de lei complementar, pois em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio nor- mativo da Lei Complementar. 33. (FCC/Técnico Judiciário – Área Administrativa/2012) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Comentários: Para que alcancem esse status precisam de 3/5 dos votos e não 2/5. Gabarito: Errado. 34. (FCC/A J– Biblioteconomia – TRT 24ª/2011) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados: a) pela Câmara dos Deputados, por maioria absoluta, mediante aprovação prévia da Advocacia Geral da União, serão equivalentes à Lei ordinária. b) pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, desde que previamente aprovada pelo Presidente da República e Senado Federal, serão equivalentes às Leis ordinárias. c) pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, desde que previamente aprovada pelo Presidente da República e Senado Federal, serão equivalentes às Leis complementares. d) em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. e) pelo Presidente da República serão equivalentes à Medida Provisória e serão levados à Câmara dos Deputados, para, mediante aprovação por maioria dos votos, serem convertidas em Leis ordinárias. Comentários: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 24 www.pontodosconcursos.com.br A questão queria, simplesmente, cobrar do candidato o conhecimento sobre a disposição constitucional do art. 5º, §3º, inserida pela EC 45/04 que passou a admitir tratados internacionais de status constitucional, desde que fossem aprovados pelo mesmo rito de uma emenda constitucional, ou seja, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Gabarito: Letra D. 35. (CESPE/PM-DF/2010) Se o Congresso Nacional aprovar, em cada uma de suas casas, em dois turnos, por três quintos dos seus votos dos respectivos membros, tratado internacional que verse sobre direitos humanos, esse tratado será equivalente às emendas constitucionais. Comentários: É a literalidade do dispositivo encontrado na Constituição em seu art. 5º, §3º. Gabarito: Correto. 36. (CESPE/PGE-AL/2008) Sabendo que o § 2.º do art. 5.º da CF dispõe que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, então, é correto afirmar que, na análise desse dispositivo constitucional, tanto a doutrina quanto o STF sempre foram unânimes ao afirmar que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil referentes aos direitos fundamentais possuem status de norma constitucional. Comentários: A regra é que os tratados internacionais após serem internalizados serão equivalentes às leis ordinárias, somente serão equivalentes às emendas se contiverem os seguintes requisitos: � Versem sobre direitos humanos; e � Forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, da mesma forma que uma emenda constitucional, ou seja: • Em dois turnos; e • Por 3/5 dos votos de seus respectivos membros; E essa possibilidade só foi aberta pela EC 45/04. Gabarito: Errado. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 25 www.pontodosconcursos.com.br 37. (CESPE/PGE-AL/2008) A EC n.º 45/2004 inseriu na CF um dispositivo definindo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados no Congresso Nacional com quorum e procedimento idênticos aos de aprovação de lei complementar serão equivalentes às emendas constitucionais. Comentários: Para adquirir status de emenda devem ser votados pelo mesmo rito de uma emenda constitucional e não pelo procedimento de uma lei complementar. Gabarito: Errado. 38. (CESPE/OAB-Nacional/2007) Quando previstos em tratados e convenções internacionais, os direitos fundamentais são equivalentes às emendas constitucionais. Comentários: Isso só acontecerá se forem ratificados pelo rito de votação das emendas constitucionais. Não basta estarem previstos em tratados. Gabarito: Errado. 39. (ESAF/Procurador PGFN/2012) Sobre a relação entre direitos expressos na Constituição de 1988 e tratados internacionais, especialmente à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é incorreto afirmar que: a) as normas de direitos humanos contidas em convenções internacionais pactuadas no âmbito da Organização das Nações Unidas, mesmo que a República Federativa do Brasil delas não seja parte, se incorporam ao direito pátrio de forma equivalente às emendas constitucionais. b) os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. c) da disposição contida no § 2o do art. 5o da Constituição não resulta que os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte ostentem o nível hierárquico de norma constitucional. d) da disposição contida no § 3o do art. 5o da Constituição, decorrente da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, resulta que as normas de direitos humanos contidas em convenções internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte, quando aprovadas pelo Congresso Nacional na forma ali disposta, sejam formalmente CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 26 www.pontodosconcursos.com.br equivalentes àquelas decorrentes de emendas constitucionais. e) especialmente da disposição contida no § 2o do art. 5o da Constituição resulta que as normas de direitos humanos contidas em convenções internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte, mesmo quando não aprovadas pelo Congresso Nacional na forma disposta no § 3o do mesmo dispositivo, tenham status de normas jurídicas supralegais. Comentários: a) Errado, se o Brasil não fizer parte da convenção, não se incorporarão ao nosso direito. b) Correto. É o que diz o § 2º do Art. 5º da CF-88, vejamos: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. c) Correto. Veja que a questão fala que não serão de nível hierárquico de norma constitucional. Para que tais direitos sejam elevados à status constitucional é necessário o quórum de aprovação de emenda à Constituição, aprovada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintosdos votos dos respectivos membros d) Correto, este é o teor do art. 5º, § 3º. e) Correto. Este é o entendimento atual do Supremo, que decidiu os tratados sobre direitos humanos, ainda que não aprovados pelo rito das emendas constitucionais, se versarem sobre direitos humanos, o atual entendimento da corte é que tais tratados teriam status de “supralegalidade”, podendo revogar leis anteriores e devendo ser observados pelas leis futuras. É assim, por exemplo, que vigora em nosso ordenamento o "Pacto de San Jose da Costa Rica" status acima das leis e abaixo da Constituição. Gabarito: Letra A. Tribunal Penal Internacional: § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela EC 45/04) Outra inovação da EC 45/04. Esse dispositivo tem sido cobrado apenas literalmente nos concursos, independente do nível. 40. (CESPE/Técnico-TRT 17ª/2009) O Brasil se submeterá à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestar adesão. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 27 www.pontodosconcursos.com.br Comentários: Literalidade do art. 5º §4º da Constituição. Essa foi uma inovação trazida pela EC 45/04. Gabarito: Correto. 41. (CESPE/Técnico-TJ-TJ/2008) A submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional depende da regulamentação por meio de lei complementar. Comentários: Não há necessidade de lei complementar. Gabarito: Errado. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Esses direitos estão presentes no art. 5º da Constituição Federal. A Constituição dá o nome de "Direitos e Deveres", porém, não há "deveres individuais" propriamente ditos expressos no texto, os deveres são, na verdade, o de respeitar o direito do outro. Também não há segregação expressa daqueles que seriam direitos individuais e os que seriam direitos coletivos. Os direitos individuais são uma cláusula pétrea de nossa Constituição (CF, art. 60 §4º) – isso quer dizer que não podem ser abolidos ou ter a sua eficácia reduzida por uma emenda constitucional. Eles são “de pedra”, permanentes, uma modificação poderá fortalecê-los, mas nunca enfraquecê-los. Sabemos que a relação não é exaustiva, pois por força do § 2º do art. 5º, não se excluem outros direitos decorrentes dos regimes e princípios adotados pela Constituição ou decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Assim, existem diversos outros direitos individuais e coletivos também protegidos como cláusula pétrea, espalhados ao longo do texto constitucional, como, por exemplo, as limitações ao poder de tributar do art. 150. 42. (CESPE/Agente-Hemobrás/2008) Dos direitos fundamentais, apenas os direitos e garantias individuais podem ser considerados como cláusulas pétreas. Comentários: Não existe exata delimitação das cláusulas pétreas formadas pelos direitos e garantias fundamentais. Alguns autores defendem que os direitos sociais também seriam cláusulas pétreas, outros defendem que não. Nos afastando desta polêmica, a questão se resolve pelo CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 28 www.pontodosconcursos.com.br fato de o voto direto, secreto, universal e periódico também ser um direito fundamental (CF, art. 14) e também ser uma cláusula pétrea, que segundo o art. 60 §4º, são: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Gabarito: Errado. 43. (CESPE/AJAA-STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das cláusulas pétreas. Comentários: Dentre os direitos e garantias fundamentais, a CF só previu como cláusula pétrea os direitos e garantias individuais e o voto com as suas características de ser "direto, secreto, universal e periódico". Gabarito: Errado. Caput do art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Doutrina: Segundo o prof. Manuel Gonçalves Ferreira Filho, o critério usado para classificar os direitos do art. 5º (direitos e deveres individuais e coletivos) foi o critério do objeto imediato do direito assegurado4. Isso quer dizer que eles foram divididos em 5 “objetos imediatos”: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Assim, os diversos incisos presentes no art. 5º são usados para definir direitos e garantias que, não obstante tenham um fim traçado na norma, possuem como “objeto imediato” o alcance do direito à vida, da liberdade, da igualdade, da segurança ou da propriedade. Podemos assim agrupar cada um dos incisos de acordo com o seu objeto imediato. Ex.: 4 Manuel Gonçalves Ferreira Filho apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo (33ª Ed.), pg. 194. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 29 www.pontodosconcursos.com.br Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade” - Direito de locomoção (CF, art. 5º, XV e LXVIII), Liberdade de pensamento e religião (CF, art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX), liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI), etc. Jurisprudência: - Segundo o Supremo, as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana5. - No mesmo julgado, que se referia proteção do direito à vida, e a constitucionalidade da lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), o STF entendeu que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” e à proteção dos direitos e garantias individuais não se estaria se referindo a todo e qualquer estágio da vida humana, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata o art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado6. 44. (CESPE/ AJAJ- TRE-MS/ 2013) O estrangeiro residente no Brasil, por não ser cidadão brasileiro, não possui o direito de votar e de impetrar habeas corpus. Comentários: Embora, realmente o estrangeiro não tenha direito a voto, pois é ato privativo de brasileiros (natos ou naturalizados), no que tange à impetração de habeas corpus não é possível negar tal direito aos estrangeiros, visto ser pacífico no STF que o estrangeiro, ainda que em mero trânsito em território brasileiro, faz jus aos direitos fundamentais expressos na Magna Carta, com exceção apenas daqueles privativos de brasileiros tal como o de impetrar ação popular e votar. 45. (FCC/AJ-Arquivologia-TRT-19/2011) A Constituição Federal, ao classificar os direitos enunciados no artigo 5º, quando assegura a inviolabilidade do direito à vida, à dignidade, à liberdade, à segurança e à propriedade, adota o critério do a) perigo subjetivo do direito assegurado. 5 ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Plenário, Informativo 508 6 ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Plenário, Informativo 508 CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 30 www.pontodosconcursos.com.br b) objeto imediato do direito assegurado. c) alcance relativo do direito assegurado. d) plano mediato do direito assegurado. e) alcance subjetivo do direito assegurado. Comentário: O critério foi o do objeto imediato do direito assegurado.Eles foram divididos em 5 “objetos imediatos”: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Assim, os diversos incisos presentes no art. 5º são usados para definir direitos e garantias que, não obstante tenham um fim traçado na norma, possuem como “objeto imediato” o alcance do direito à vida, da liberdade, da igualdade, da segurança ou da propriedade. Gabarito: Letra B. Extensão da expressão “residentes País” do art. 5º: Embora a literalidade do caput expresse o termo “residente”, o STF promoveu uma mutação constitucional, ampliando o escopo desses direitos. O Supremo decidiu que deve ser entendido como todo estrangeiro que estiver em território brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo que em trânsito. Assim o estrangeiro em trânsito estará amparado pelos direitos individuais, e poderá inclusive fazer uso de “remédios constitucionais” como habeas corpus e mandado de segurança. Ressalva-se que o estrangeiro não poderá fazer uso de todos os direitos, pois alguns são privativos de brasileiros como, por exemplo, o uso da ação popular. Vale dizer que esta extensão não deve ser entendida como apenas aos direitos individuais, mas todos os direitos fundamentais, na medida em que forem possíveis de serem aplicados. 46. (CESPE/ANAC/2009) Os direitos fundamentais não são assegurados ao estrangeiro em trânsito no território nacional. Comentários: O estrangeiro, ainda que em trânsito, fará jus à proteção dos direitos fundamentais. Gabarito: Errado. 47. (CESPE/ANAC/2009) A CF assegura a validade e o gozo dos direitos fundamentais, dentro do território brasileiro, ao estrangeiro em trânsito, que possui, igualmente, acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 31 www.pontodosconcursos.com.br Comentários: Item anulado. Preliminarmente foi considerada correta. A questão cometeu um pequeno deslize, que acarretou sua anulação: o termo "demais remédios constitucionais". Ao empregar este termo, acabou incluindo o estrangeiro como titular do direito de impetrar ação popular, e veremos que isso está errado, já que somente o cidadão brasileiro é que poderá fazer uso de tal remédio. Se fosse usado o termo "outros remédios" e não "demais remédios", o que dá a idéia de "todos os outros", a questão estaria correta. Gabarito: Anulado. 48. (CESPE/TRT-17ª/2009) O estrangeiro sem domicílio no Brasil não tem legitimidade para impetrar habeas corpus, já que os direitos e as garantias fundamentais são dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes. Comentários: Segundo o STF, até mesmo o estrangeiro em trânsito tem legitimidade para impetrar remédios como habeas corpus, habeas data e mandado de segurança. Desta forma, faz-se uma interpretação expansiva do caput do art. 5º da CF. Gabarito: Errado. 49. (CESPE/DPE-ES/2009) Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional. Comentários: Segundo a jurisprudência do STF, o estrangeiro que estiver sob as leis brasileiras faz jus aos mesmos direitos e garantias assegurados aos brasileiros, exceção se faz somente àqueles direitos privativos de brasileiros (voto, ação popular e etc.). Gabarito: Correto. 50. (CESPE/AJAJ-STF/2008) Tendo em vista que o habeas corpus é uma garantia constitucional dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no Brasil, não cabe esse remédio constitucional contra a decisão que ordena a prisão do extraditando. Comentários: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 32 www.pontodosconcursos.com.br Segundo a jurisprudência do Supremo, qualquer pessoa que estiver sob as leis brasileiras pode fazer jus das garantias constitucionais, entre elas o habeas corpus. Gabarito: Errado. 51. (ESAF/AFC-CGU/2012) A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, em igualdade de condições, os direitos e garantias individuais tais como: a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, mas aos estrangeiros não se estende os direitos sociais destinados aos brasileiros. Comentários: Segundo o STF, o estrangeiro, que estiver sob as leis brasileiras, ainda que em mero trânsito pelo país, teria os mesmos direitos, garantias e deveres individuais que os brasileiros possuem, salvo aqueles direitos que a Constituição reserva somente a brasileiros, como o caso da impetração de ação popular, e esta extensão não deve ser entendida como apenas aos direitos individuais, mas todos os direitos fundamentais, na medida em que forem possíveis de serem aplicados. Assim, erra a questão ao dizer que os direitos sociais não podem ser aplicados aos estrangeiros. Gabarito: Errado. Igualdade (ou Isonomia): Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; O caput também faz menção a este princípio, quando diz: todos são iguais perante a lei. Este princípio pode ser entendido como: “a lei não pode fazer distinção, deve tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais na medida de suas desigualdades”. Desta forma, temos dois diferentes tipos de isonomia: Isonomia formal Todos poderão igualmente buscar os direitos expressos na lei. Isonomia material É a igualdade real, vai além da igualdade formal. A busca da igualdade material acontece quando são tratadas desigualmente as pessoas que CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 33 www.pontodosconcursos.com.br estejam em situações desiguais. Geralmente usada para favorecer alguns grupos que estejam em posição de desvantagem. Obviamente ela só será válida se for pautada em um motivo lógico e justificável. Ex. Destinação de vagas especiais para deficientes físicos em concursos públicos. Discriminação Reversa - A isonomia material acaba gerando uma discussão sobre a chamada "discriminação reversa". Este tema foi muito debatido no caso de cotas raciais em faculdades públicas. A adoção do sistema de cotas iria, para alguns, gerar uma “discriminação reversa” na medida que uma ação estatal com objetivo de ajudar uma parcela da população a alcançar a isonomia material acabaria por gerar um preterimento de uma outra parcela, que seria, assim, prejudicada. A doutrina também costuma diferenciar outras duas formas de isonomia (ambas comportadas pela Constituição): Igualdade perante a lei Com a lei já elaborada, esta igualdade direciona o aplicador da lei para que a aplique sem fazer distinções (isonomia formal). Igualdade na lei É o princípio que direciona o legislador a não fazer distinções entre as pessoas no momento de se elaborar uma lei. Jurisprudência: STF - Súmula nº 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos dos servidores públicos sob fundamento de isonomia. 52. (CESPE/Analista-EBC/2011) O Poder Judiciário não pode, sob a alegação do direito a isonomia, estender a determinada categoria de servidores públicos vantagens concedidas a outras por lei. Comentários: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 34 www.pontodosconcursos.com.br É pacífico na jurisprudência do Supremo a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ou seja, basear-se na isonomia paraestender a categorias não contempladas benefícios que deveriam ser veiculados por lei. Assim, nos termos da Súmula 339 do STF - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos dos servidores públicos sob fundamento de isonomia. Gabarito: Correto. 53. (CESPE/MMA/2009) No constitucionalismo, a existência de discriminações positivas é capaz de igualar materialmente os desiguais. Comentários: A questão está correta, já que se referiu a existência de discriminações com o intuito de se alcançar a isonomia no aspecto material. Gabarito: Correto. 54. (CESPE/Analista- SEGER-ES/2009) A existência de lei prevendo tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil só é admissível em razão de previsão constitucional expressa nesse sentido. Caso esse dispositivo fosse retirado da CF, qualquer lei que favorecesse as empresas de pequeno porte afrontaria o princípio da isonomia. Comentários: Na Constituição, está previsto no art. 170, IX, expressamente como um princípio da ordem econômica: o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Caso essa norma constitucional fosse retirada, e uma lei previsse um tratamento favorecido a uma empresa de pequeno porte, essa lei seria inconstitucional? Não seria não, pois poderia estar se buscando uma isonomia material - tratar desigualmente os desiguais. Gabarito: Errado. 55. (CESPE/Analista-TJ-RJ/2008) Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CF, não podendo a lei criar qualquer forma de distinção. Comentários: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 35 www.pontodosconcursos.com.br Poderá ocorrer tratamento diferenciado para que se possa alcançar a chamada isonomia material, ou seja, tratar de forma desigual os desiguais para que possamos reduzir as desigualdades, no caso entre o homem e a mulher. Gabarito: Errado. 56. (CESPE/AJEM-TJDFT/2008) Se uma empresa francesa, estabelecida no Brasil, conferir vantagens aos seus empregados franceses, diferentes e mais benéficas que as vantagens concedidas aos empregados brasileiros. Nessa situação, configurar- se-á ofensa ao princípio da igualdade, pois a diferenciação, no caso, baseia-se no atributo da nacionalidade. Comentários: Ofenderia a isonomia, pois qualquer discriminação tem que ser justificável, e ser usada para igualar os desiguais. Não se pode dizer que uma pessoa está em posição superior ou inferior a outra só por critério de nacionalidade. Gabarito: Correto. 57. (CESPE/Juiz Substituto - TJ-PI/2007) O concurso público que estabelece como título o mero exercício de função pública não viola o princípio da isonomia. Comentários: Trata-se de um jurisprudência do STF firmada em 2005, no julgamento da ADI 3443 / MA - MARANHÃO: "Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública". Gabarito: Errado. Liberdade (legalidade na visão do cidadão): Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Doutrinariamente, chama-se de "liberdade" (uma de suas faces) o princípio que está expresso no art. 5º, II, já que somente a lei (legítima) pode obrigar que alguém faça ou deixe de fazer algo contra sua vontade. Este princípio também é conhecido como a faceta da legalidade para o cidadão, isso porque a legalidade pode ser entendida de 2 formas: CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 36 www.pontodosconcursos.com.br • Para o cidadão - O particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíba; • Para o administrador público - O administrador público só pode fazer aquilo que a lei autorize ou permita. Doutrina: Cabe-nos agora, expor uma outra discussão doutrinária relevante para concursos: a diferenciação dos termos "legalidade" e "reserva legal" (reserva de lei). Embora, não seja pacífico tal distinção, muitos juristas (inclusive o próprio STF7) consideram importante diferenciar tais institutos: 1- Reserva legal - É um termo mais específico. Ocorre quando a Constituição estabelece um comando, mas faz uma "reserva" para que uma lei (necessariamente uma lei formal - emanada pelo Poder Legislativo - ou então, uma lei delegada ou medida provisória) estabeleça algumas situações. Ex. Art. 5º, XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Veja que a Constituição garantiu uma liberdade, porém, reservou à lei, e somente à lei (formal), a possibilidade de estabelecer restrições à norma. Esta reserva feita à lei, pode ocorrer de duas formas: • Reserva legal absoluta - Quando será a própria lei que irá atender o mandamento. Ex. Os casos constitucionais que venham com as expressões "a lei estabelecerá", "a lei regulará", " a lei disporá"... veja que é a própria lei, diretamente, que atenderá o comando constitucional; • Reserva legal relativa - Quando não é a lei que irá, diretamente, atender ao comando constitucional, mas estabelecerá os limites, ou os termos, dentro dos quais um ato infralegal irá atuar. Ex. Os casos constitucionais que venham com as expressões "nos termos da lei", "na forma da lei", "nos limites estabelecidos pela lei"... veja que não será a lei que atenderá ao comando, porém, esta estará traçando os limites para tal. 2- Legalidade - É um termo mais genérico, também conhecido como "reserva da norma". Grosso modo, a legalidade (reserva de norma) pode ser atendida tanto com o uso de leis formais, quanto pelo uso de atos infralegais emanados nos limites da lei. Legalidade, então, seria simplesmente "andar dentro dos limites traçados pelo Legislador". Seja com o uso direto de uma lei, seja o uso de um ato, nos limites da lei, ambos conseguiriam perfeitamente cumprir o comando da "legalidade". 7 HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009. CURSO ON-LINE - D. CONSTITUCIONAL MPU PROFESSORES: VÍTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE 37 www.pontodosconcursos.com.br Jurisprudência: Em julgado de 2008, o STF citou o fato de que a legalidade expressa no art. 5º, II da Constituição seria meramente uma "reserva de norma", ou seja, uma legalidade ampla e não uma reserva de lei (formal) em sentido estrito8. Assim, tal dispositivo poderia ser cumprido através de uma lei formal, e também por outros atos expressa ou implicitamente autorizados por ela. 58. (CESPE/Oficial de Inteligência- ABIN/2010) O preceito constitucional que estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei veicula a noção genérica do princípio da legalidade. Comentários: Trata-se da norma do art. 5º, II, que traz o chamado princípio da liberdade, ou o princípio da legalidade na visão do cidadão. Este princípio é conhecido como a faceta da legalidade para o cidadão porque a legalidade pode ser entendida de 2 formas: • Para o cidadão - O particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíba; • Para o administrador público - O administrador público só pode fazer aquilo que a lei autorize ou permita. Gabarito: Correto. Nas palavras do Supremo: ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. É dever da cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito9. 59. (CESPE/AJEM-TJDFT/2008) Ordens emanadas
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