Parte 2 direito

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P2 – Direito - Direito Tributário
1 – tipos de tributo: 
Impostos: independem de contrapartida e não decorrem de contraprestação do Poder Público, ou seja, são não vinculados. Art. 145, I
Taxas: relacionadas a atos do Poder Público, portanto vinculadas a suas ações. A condição para a existência de uma taxa é a ação estatal. Art. 145, II
Serviço: taxas para serviços públicos ou postos à disposição; pelo uso efetivo, ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis
Pelo exercício de poder de polícia: limita direitos individuais em benefício do interesse público Ex: taxa do CADE
Obs: exercício de poder de polícia = qualquer ação que restringe ou condiciona a liberdade privada por razões de interesse público
Contribuição para melhoria: tributo vinculado associado à valorização imobiliária por conta de obra pública. A cobrança é feita por quem fez a obra. Como é auferida e não confundida com IPTU? O reajuste do IPTU já engloba qualquer tipo de melhoria, mas é de competência do município, enquanto a contribuição da melhoria pode ser cobrada pelas 3 esferas dependendo de quem fez a obra. Existem 2 parâmetros de cobrança: não pode exceder o valor da obra, nem individualmente mais do que o imóvel valorizou. Acaba sendo polêmica e nem sempre é cobrada. Art. 145, III
Empréstimo Compulsório: é privativo da união e instituído por lei complementar, mas nunca foi usado. O uso é vinculado à justificativa dada para seu uso. Art. 148
Contribuições da União: Art. 149
Sociais: dos empregadores (sobra folha de salário, receita ou faturamento e lucro – COFINS e CSLL) e dos empregados (INSS). Art. 149
De intervenção no domínio econômico (PIS art. 239 e CIDE art. 177).
De interesse de categorias profissionais (ver art 240): Contribuições de custeio de seguridade social sujeitam-se ao princípio da anterioridade própria – 90 dias. Ex: CORECON
Contribuições de estados e municípios (art. 149, parágrafo único): 
Contribuições sociais para regime previdenciário próprio dos servidores estaduais ou municipais
OBS: Foi criada a contribuição de municípios para custeio de iluminação pública, no art. 149-A após o debate quanto à caracterização ou não de tal atividade como passível de taxa. Isso porque ela não segue as características determinadas na CF para que uma taxa seja instituída: específica e divisível. 
OBS: TRIBUTOS, INDEPENDENTE DE QUAL, TÊM NATUREZA OBRIGATÓRIA SEM NECESSIDADE DE CONTRATO
2 – Limites ao poder de tributar: podem decorrer de princípios constitucionais, ou imunidades
Em decorrência de princípios constitucionais: 
Legalidade: Equivalente do artigo 5, II, só pode fazer o que a lei obriga. Abrange a instituição de um tributo, a ampliação da sua base de cálculo ou a elevação de alíquotas. Ninguém é obrigado a pagar tributos senão em virtude de lei. Deve ser lei, ou norma de igual hierarquia. Art. 150, I – exceção = Art. 153 parágrafo primeiro
 Irretroatividade: direito de conhecer antecipadamente as conseqüências de determinados atos - cálculo econômico. Art. 150, III, a
	Anterioridade: específico do tributário e significa que o tributo leva um tempo até entrar em vigor e a sociedade se ajustar ao novo cenário. Se for criado/aumentado em um ano, instituído no seguinte. Além disso, mínimo de 90 dias. Art. 150, III b, c, exceções no Art. 150 parágrafo primeiro
Isonomia: aplicação da igualdade formal no tributário. A regra geral está no Art. 145 parágrafo primeiro e a isonomia no Art. 150, II. O primeiro garante que a isonomia é mitigada para assegurar progressividade
Uniformidade Geográfica: decorrente da isonomia e princípio federativo, também é mitigada e pode considerar favorecimento dos estados mais pobres. É vedada instituição de tributos federais não uniformes em todo território. Art. 151, I
Não confisco: não pode ser alto o suficiente para configurar confisco dos bens tributados. Art. 150, IV
Em decorrência de Imunidades: diferente de isenções, que são dadas por lei pela esfera competente, a imunidade é constitucional e independe da esfera competente (Art.150,VI; Art. 153, parágrafo terceiro, III; Art. 153, parágrafo quatro, II). Elas estão relacionadas com situações no qual a incidência deveria ocorrer por hipótese, mas a constituição configura a imunidade. 
Obs: o Art. 150,VI, a é a imunidade recíproca e abrange entidades públicas que exercem serviços públicos, mas não atividade econômica. Os parágrafos segundo e terceiro são reafirmações das condições do Estado para agir em atividades econômicas do Art. 173. 
3 – Repartição de competências para instituir impostos e suas receitas: 
Impostos de cada esfera:
União: Art. 153 (II e IEI – COMEX; IR; IOF; ITR; IGF – nunca instituíram lei complementar) e 154 (não previstos no 153 se não forem cumulativos (cascata) e se o fato gerador não for o mesmo; vale todas as esferas a condição; competência residual da União e nunca usado e impostos de guerra)
Estados: Art. 155 (IPVA, ITCMD, ICMS) 
Municípios: Art. 156 (IPTU, ITBI, ISS)
Transferências: obrigatórias e da esfera superior para inferior. Pode fazer voluntariamente a mais, mas as da CF são obrigatórias.
Art 157, I: imposto de renda na fonte sobre rendimentos pagos pelo estado
Art. 157, II: 20% da competência residual para os estados 
Art. 158, I: imposto de renda na fonte sobre rendimentos pagos pelo município
Art. 158, II: totalidade ao município por convênio; sem convênio, 50% do ITR. Em caso de convênio não é o município que institui, é quem fica com a receita toda sob condição de cobrar
Art. 159, I: IR e IPI: 21,5% de cada um para o FPE (fundo de participação dos estados) e 24,5% de cada um para o FPM (fundo de participação dos municípios), 3% para desenvolvimento do Norte, Nordeste e Centro-Oeste
Art. 159, II: 10% IPI para os estados, sem ser pelo FPE cuja função é redistributiva, usarem na compensação pela desoneração das exportações
Art. 159, III: CIDE vai 29% para estados em destinação de acordo com art. 177, parágrafo quarto, II, c. É transferência com destinação específica e a única de contribuição, não imposto. 
Resultado:
IOF, IGF E II/IEI = 100% união
ITR = 50% com união e 50% com municípios, ou 100% municípios
IR = 51% com união
IPI = 41% com união
Residual: 80% com união se existir
Imposto de guerra: 100% união
Obs: distribuição proporcional à população e inversamente proporcional à renda per capita. A briga é para atualização depois do censo, para o FPE e FPM.
Direito Administrativo: 
1 – Conceitos básicos 
Entidades da administração pública:
Administração direta: pessoas jurídicas de direito público – natureza política = U, E, M e DF
Administração indireta: (descentralizada): pessoas jurídicas de direito público, ou privado, em exercício de funções especializadas atribuídas por lei. Tem personalidade jurídica própria. São criadas por leis específicas que determinam tais funções. É uma descentralização funcional na qual a entidade criada passa a ter titularidade e execução do serviço. Art. 37, XIX e XX
Fundações públicas
Empresas públicas
Sociedades de economia mista (ambos tipos de capital, mas público é, pelo menos, 51%)
Autarquias: têm funções especializadas, costumam realizar atividades tipicamente estatais, a forma de organização pode variar de acordo com a lei (grau de autonomia, por exemplo, é maior se a lei impõe mandato fixo com decisão da autarquia). 
Obs: autarquia pode ser especial se a lei assim a considerar; pode ser uma agência executiva (fundações também) e ter mais autonomia de gestão ainda, introduzindo critério de controle de resultados – tudo determinado em um contrato de gestão. 
Obs 2: as pessoas jurídicas privadas na administração indireta: sociedades empresariais, empresa individual de responsabilidade limitada, associações civis sem fins lucrativos, fundações. 
Organizações Sociais – Lei 9637/98:
Qualificação dada para pessoas jurídicas do direito privado sem fins lucrativos, associação civil/fundação, criadas para atender a atividades
de ensino, pesquisa e desenvolvimento, meio ambiente, cultura ou saúde atendendo requisitos legais.
 Podem fazer contratos de gestão visando parcerias para realizar as atividades e receber recursos orçamentários
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSIP) – Lei 9790/99
Qualificação dada para pessoas jurídicas do direito privado sem fins lucrativos, associação civil/fundação, cujas finalidades sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais
 Decisão = Ministério da Justiça
Podem fazer parcerias com poder público pra fomento das atividades 
Agências executivas – decretos 2487/98 e 2488/98
Qualificação dada a autarquias e fundações da administração pública federal com alguns requisitos: contrato de gestão com o Ministério supervisor; plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado p/ melhoria da gestão e redução de custos.
Visam aumentar eficiência do uso dos recursos públicos, melhorar qualidade dos serviços fornecidos, gerar mais autonomia orçamentária/financeira/operacional
Princípios gerais da atividade administrativa: 
Legalidade estrita: só pode fazer o que a lei expressamente permite (em certo nível reduz a capacidade criativa para solucionar questões)
Finalidade do interesse público: todo poder que é dado às autoridades visa o interesse geral, então atos administrativos devem manter isso correndo risco de anulação caso contrário. Para anular, deve provar o desvio porque a adequação é suposta-presumida.
Autotutela e outros
Classificação dos atos administrativos: 
Individuais e gerais
Vinculados e discricionários: o vinculado gera uma obrigação da prática do ato, enquanto o discricionário autoriza, mas a autoridade pode avaliar e decidir se usará o mesmo. Se os motivos legais são determinantes, é vinculado; se os motivos são autorizativos, discricionário
Requisitos de validade do ato administrativo: 
Competência: autoridade é capaz de praticá-lo
Forma: decreto, portaria, resolução...
Objeto: aquisição, transformação, extinção de direitos
Motivo: condicionador do ato
Finalidade: tem que ser de interesse público e legalmente estabelecida
Obs: as fronteiras entre os motivos podem se confundir, ele pode ser vinculado e a sua apreciação estar sujeita à interpretação. Isso qualifica o motivo como tendo CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO, não discricionário. O primeiro é um conceito vago que precisa ser determinado via critérios técnicos/interpretação. 
Formas de controle sobre as entidades da administração: 
Procedimentos: não se discute o conteúdo da decisão, a preocupação é se ela foi tomada de acordo com os procedimentos legais corretos. Se as formalidades foram respeitadas. Se sim, ela vale independente de trazer resultados ruins. Desvantagem: incentivo pro administrador só se preocupar com a burocracia e não com a finalidade pública
Resultados: estabelecimento de metas quantitativas e qualitativas para avaliação do resultado real do ponto de vista do interesse público. Desvantagem: estabelecer os critérios de avaliação
Poder de polícia: Qualquer ação que restringe ou condiciona a liberdade privada por razões de interesse público (setor bancário, planos de saúde, controle sobre medicamentos)
2 - Concessões, parcerias e outros contratos:
Serviços Públicos: Estado provê direta ou indiretamente (por concessão ou permissão); mesmo quando concedido, vale regime de direito público. Lei 8.987/95; leis específicas setoriais podem instituir normas diferenciadas.
Obs: Mesmo concedendo, o poder público mantém titularidade do serviço controlando a direção e execução. Esse controle é garantido de modo que este detém poderes que excedem o direito comum, inadmissíveis nos contratos privados. Pode, por exemplo, alterar cláusulas unilateralmente
Contratos Administrativos (Hery Meirelles): 
Privados realizados pela administração: lei 8.666. Adm. Pub = Particular 
Administrativos propriamente ditos: públicos, regidos pelo direito público e supletivamente pelo privado 
Regime de Direito Público: Situação da Administração Pública e peculiaridades
Limitação de conteúdo e requisitos formais 
Privilégios administrativos (cláusulas exorbitantes ao direito comum)
Alteração e rescisão unilateral
Falta da Adm Pub – inoponibilidade da exceção de contrato
Controle execução e aplicação de punições 
Exigência de licitação (vinculação ao edital e proposta vencedora)
Direito do concessionário à equilíbrio econômico-financeiro 
Permissões e Autorizações são contratos? Autorização = ato administrativo unilateral podendo ser precária, ou outorga estável dependendo da lei (Sundfeld); uso no interesse exclusivo do titular. Ex: petróleo = outorga estável; revogação não é ato discricionário, mas sancionatório. Permissão = ato unilateral com mesmo fim da concessão, mas precária por não ter prazo determinado. Pode ser revogada a qualquer momento sem direito indenização, sem caráter contratual a rigor
Concessões de serviços públicos (Lei 8.987/95): contratos administrativos que dão a um particular a execução de serviços públicos por sua conta e risco (problemas subsequentes não são passíveis de indenização), sendo remunerado por tarifa cobrada ao usuário. 
Interesse Público na concessão: cláusulas regulamentares, mutabilidade do regime jurídico e poder disciplinar
Interesse Privado na concessão: a execução do serviço visa o lucro, reconhecido legalmente pela garantia de equilíbrio econômico-financeiro como direito do concessionário.
Interesse público e poderes da administração nas concessões de serviços públicos: 
Cláusulas regulamentares: gestão do serviço (objeto, forma de execução, fiscalização etc). Disciplinados unilateralmente pelo poder público (princípio da supremacia do direito público); costumam decorrer de lei ou regulamento, sendo obrigatoriamente observadas, mesmo que não explícitas no contrato
Sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos: 
Continuidade: serviço não pode ser interrompido, salvo hipóteses postas em contrato. Indispensável para adequação Art. 6, parágrafos primeiro e terceiro da lei 8.987/95
Mutabilidade do regime jurídico: cláusulas regulamentares podem ser mudadas unilateralmente pelo concedente sem direito à oposição do concessionário (Di Pietro). 
Igualdade de usuários
Obrigação de prestar serviço adequado Art. 6 da lei
Obs: Em caso de alteração unilateral, o concessionário não pode parar o serviço, só podendo pedir recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou rescisão. Sendo a segunda possível só se a Adm. Pub. Desrespeita cláusulas, mas não pela mudança unilateral em si. Art. 39 
Poderes de direção e controle: normativo, fiscalizatório, disciplinar (aplicar punições – comparando para ver quando cabe intervenção e quando cabe caducidade)
O Interesse Privado e os direitos do concessionário: 
Revisão X Reajuste: o primeiro é pra quebra de EEF (equilíbrio econômico-financeiro) e pode ser determinado periodicamente no contrato, o segundo é necessariamente periódico e conforme sistema tarifário e os índices do contrato. EEF = Art. 10 – atendimento das condições do contrato e Art. 9, parágrafo 4
Obs: EEF diferente ausência de risco: frustração de expectativas iniciais não valida recomposição de EEF (Art. 10 e 2, II e IV – por sua conta e risco). É válida em caso de frustração por conta da Adm. Pub, ou força maior. 
O sistema legal de atribuição de riscos nos contratos de concessões 
Regra geral: os riscos comercial, técnico e econômico ficam com o concessionário; riscos extraordinários com a Adm. Pub. (Wald). Ou seja: Áleas ordinárias com o concessionário (riscos de flutuações dos lucros) e Áleas extraordinárias com o concedente (riscos peculiares). 
Obs: Áleas extraordinárias podem ser repartidas em certos casos como Áleas econômicas (não atribuída a ninguém; aplicação da teoria da imprevisão: convenções dos contratos não são exigíveis se as condições ambientais mudarem) – Di Pietro
Tipos de áleas extraordinárias: risco político (fato do príncipe – decorre de ações de autoridades, sem ligação com contrato); risco regulatório (fato da administração – conduta do poder concedente, decorre da posição da adm. Pub. como parte do contrato e reguladora dele). 
Resultado:
Álea ordinária – responsabilidade do concessionário
Álea extraordinária – econômica (teoria da imprevisão) – responsabilidade repartida; administrativa – responsabilidade do concedente
Artigos da lei de concessões que indicam o poder disciplinar: 
Art. 29, II, III e IV: No II fala de penalidades regulamentares E contratuais, sendo uma referente a uma norma do executivo (regulamento – no inova OJ) e a outra específica ao contrato; III é a determinação da possibilidade de intervenção em serviço não adequado, como fazer vem depois; IV é a caducidade e vale o mesmo do III, só a determinação. 
Art. 32: Determinação de como fazer intervenção. Concedente toma as rédeas do serviço em caso de inadequação (art.6), levanta problemas, busca soluções para definir se mantém, ou não, a concessão.
Art 33: Processo de intervenção
Art.34: O que acontece depois da intervenção
Art. 35, III: Princípio da extinção por caducidade, casos de inaquação. No II é decisão política de reintegrar, encampação; I é fim de prazo; IV é de vontade da concessionária por descumprimentos do concedente. Só III é disciplinar.
Art. 38, parágrafo 1: Situações específicas de caducidade. Pode ser declarada mesmo sem intervenção primeiro, mas é necessário apuração do problema. O parágrafo 2 mostra essa garantia de apuração. 
Art. 27: caducidade associada à transferência que o concessionário fez, é automática e sem apuração. Não pode escolher intervir. 
Parceria Público Privada (Lei 11.079/2004): acordo entre a adm. Pub. e entes privados, para implantação ou gestão de atividades de interesse público. Financiamento e a responsabilidade pelo investimento e exploração são do ente privado Tipo de contrato administrativo apresenta 2 tipos.
Patrocinada: parecida com a concessão da lei 8987/95, a diferença é que na concessão a remuneração pecuniária é só a tarifa (art. 2, II 8987/95) e na PPP tem uma contraprestação pecuniária do poder público e acaba servindo para reduzir tarifa. O resto das regras é são da 8.987/95. Resumindo a diferença: não é “por sua conta e risco”. Art. 2, parágrafo 1 11.079/2004
Administrativa: contrato de pretação de serviços com a administração pública de usuária. Art. 2, parágrafo 2
Condições de existência e características importantes das PPP’s: 
Válido para contratos acima de 20 mi e 5 anos;
Contraprestação: dinheiro, cessão de crédito não tributário, outorga de direitos frente adm. Pub; outorga de direitos sobre bens públicos. 
Garantias da contraprestação: receita vinculada, instituição de fundos especiais etc. Art. 16
IMPORTANTE: admite arbitragem como solução de conflitos. É a forma privada de resolve-los sem levar ao judiciário. Decisão não passível de revisão judicial. Útil para contratos de LP com fornecimento regular porque ele será necessariamente incompleto, então deve haver flexibilidade para negociar problemas. No judiciário haveria punições, arbitragem visa continuidade.
3 – Regulação: 
Significado:
Econômico: Substitui a concorrência, as decisões passam a ser tomadas em função das imposições dela e não da concorrência. Pode ser total ou parcial. A ação do Estado limita os graus de liberdade que os agentes econômicos possuem no processo decisório (Fiani). Para isso usa de instrumentos jurídicos. 
Jurídico: O direito estuda os instrumentos. 
Tipos de regulação: 
Ativa: uso de obrigações positivas. Total em setores de monopólios naturais e parcial ou pra alguns segmentos do setor e outros não, ou regulando apenas algumas decisões e não outras. 
Reativa: obrigações de não fazer, proibitiva. Ex: Lei antitruste
Especificação do ponto de vista jurídico de regulação:
Serviços públicos = regulados por definição 
Exercício do poder de polícia da adm. Pub. (definição já dada) também é uma forma de regulação. Justificativa: garantir qualidade e segurança de produtos e serviços oferecidos. Como afetam a liberdade dos agentes, podendo afetar decisões e condições concorrenciais, é uma forma de regulação. 
Independe de instrumentos legais e supõe sempre autoridade para impor regras e fiscalizar atividades reguladas. 
As agências - modelo institucional: voltado para mudança no papel do Estado = - interventor e + fiscalizador e regulador
Estruturas administrativas + independentes, decisões com + peso de critérios técnicos (políticas de Estado x Governo). Condição de segurança e confiabilidade pra Invest. Privado.
Características: capacitação técnica dos diretores; mandatos fixos sem possibilidade de demissão sem motivo; decisões colegiadas; audiências publicadas; audiências públicas para facilitar participação de interessados; soberania de decisões
Lei 9.986/2000 – Regras gerais de regulação: 
Regime colegiado. Art. 4
Conselheiros = formação universitária e alto conceito no campo; escolhidos pelo presidente e aprovados pelo Senado; mandatos não coincidentes determinados em lei; só perdem cargo por renúncia, condenação transitada em julgado e processo adm. disciplinar. Art. 5, 6, 7 e 9.
Agências tem poder normativo fiscalizatório e disciplinar
Atribuições associadas com defesa da concorrência
Atribuições associadas ao direito do consumidor
Críticas ao modelo de agências: Veio parcialmente EUA e UK, naturalmente a transposição trouxe adaptações. Muitos acham incompatível com o sistema brasileiro. Se questionamentos fossem aceitos, não haveria regulação no Brasil
Poder normativo: o princípio da legalidade estrita que limita esse poder. A legislação geral já seria suficiente e o Estado não deve interferir mais na atividade econômica com uma legislação específica. Eles têm em mente a legalidade estrita de que só o que está na lei obriga. Acham que há deslegalização, delegação de poderes do legislativo para a agência e a dando capacidade de inovar o OJ. O que acontece é que a lei não determina medidas a serem tomadas para defender a concorrência, só que ela deve ser defendida. Conceito jurídico indeterminado. Cabe à agência criar resoluções que a garantam. Só que o próprio sistema brasileiro não comporta deslegalização e a agência é subordinada à lei. Problema da objeção: sem poder normativo não há regulação, só fsicalização.
Separação de poderes: alegam que o poder de regulamentar é do chefe do executivo e só este deveria poder delegar tal atividade. Outro poder que seria retirado do chefe do executivo seria o de ter diretores de agência como cargo de confiança por estes servirem mandato e terem estabilidade. Para alguns, só agências previstas na CF podem ter o poder de regulamentar que cabe ao presidente (ANP e ANATEL), as outras só deveriam ter somente poder interno. (Di Pietro). 
Obs: o poder que teria poderes retirados é o executivo, não o legislativo. O legislativo que teria “tirado” tais poderes do executivo ao delega-los para agências. 
Binenbojm: Como resolver: repartição clara de competências de agências e governo; exercício do veto legislativo do art. 49, V da CF; funcionamento de mecanismos de transparência. 
Defesa da Concorrência
1 – Fundamentos da política de defesa da concorrência: 
Abordagem necessariamente interdisciplinar: análise econômica tem implicações normativas, diferente da tributária. A primeira depende da análise econômica pra ser aplicada, a segunda não. Há restrição jurídica associada ao resultado da análise. Ex: fusão 
Concorrência diferente de livre iniciativa: Não trata da liberdade de concorrer, mas que a existência da concorrência traz resultados positivos pra sociedade. A concorrência é o meio, não o fim. O fim é garantir maior eficiência econômica resultante do funcionamento dos mercados, que geram resultados positivos. Liberdade de iniciativa trata de interesses privados, não públicos.
Concorrência – definição: comumente associada a muitos
ofertantes sem poder de mercado inicialmente. O processo gera assimetrias de poder mercado. O monopólio pode ser decorrente de um processo em que houve concorrência e ele foi superior. Efeitos ambíguos e que caminham juntos, objetivo é maximizar o positivo e minimizar o negativo na medida do possível. É garantir alguns ganhos sociais sabendo que se perderá algo. 
Positivo: inovação, progresso técnico...
Negativo: busca contínua por redução na pressão competitiva
Fundamentos Constitucionais: 
Art 173, parágrafo 4: mostra o fio condutor da defesa da concorrência, não quer evitar poder de mercado, mas seu abuso. Dificuldade: não há como mensurar aumento arbitrário de lucro. 
Art. 170: livre iniciativa (caput); livre concorrência (IV); função social propriedade (III), defesa consumidor (V). 
Implicação dos fundamentos: a defesa da concorrência tem sentido amplo de que toda ação do Estado deve levar os efeitos sobre ela em consideração. A lei antitruste é uma lei com dever de abstenção: respeitada quando não quebrada. 
Características da ação antitruste: 
Visa garantir o processo de concorrência, não resultado. Assegura o bem estar do resultado impondo dever de abstenção. Regulação reativa. O ilícito é a conduta, não seus efeitos. 
Foco: forma de conquistar poder de mercado. Ter poder de mercado é condição necessária para aplicação da lei, mas não suficiente. Se foi conquistado com condutas corretas, não há problema. Essa condição necessária não está explícita, é lógica da análise. 
Protege interesses difusos (abrange várias pessoas sem determinar quem e MP que defende): objetiva proteger a sociedade dos efeitos de um processo não concorrencial. Diferente de lei pra concorrência desleal, que protege outros concorrentes (particulares) e defesa do consumidor. Existem interseções, mas são leis diferentes que atendem interesses diferentes. 
Lei 12.529/11 – dois tipos de ação anti-truste: repressão à condutas anticompetitivas e controle das estruturas de mercado que condicionam conduta dos agentes (controle de atos de concentração). Controle preventivo fundamentado no modelo Estrutura-conduta-desempenho
Conceitos da lei antitruste brasileira: 
Conduta anticompetitiva: reprimir qualquer conduta que vise prejudicar o processo como efeito. É esse efeito que caracteriza ilicitude. Art. 36 da lei (hipóteses de infração) – o artigo considera também atos com intenção desses efeitos, mas que não o alcancem. Listados de forma genérica, são efeitos anticoncorrenciais aos quais cabe análise econômica para definir. 
Obs: É um conceito indeterminado, que difere de discricionaridade: o primeiro é propositalmente vago para ser interpretado por análise econômica que firma entendimentos sobre os conteúdos. O segundo é decidir a própria vontade, sem ter necessariamente embasamento, subjetivo. 
Definição de posição dominante de mercado: parâmetro = medida de market share associada com controle de parcela substancial de um mercado = 20% (Art. 36, parágrafo 2, CF)
Obs: 20% é presunção não absoluta de poder de mercado. Único efeito é estabelecer inversão do ônus da prova. Pode-se provar que mesmo com 20%, outras variáveis impeçam um poder dominante, mas cabe a empresa fazer isso. 
Parâmetros de análise antitruste: Delimitação de um mercado relevante (por produto – bens substitutos – e geografia – área relevante) ( identificar poder de mercado ( analisar se as condições de mercado que tornam, ou não, provável o exercício do poder de mercado. Como a mesma conduta pode gerar efeitos ambíguos, deve-se ponderá-los e só proibir aquelas que tenham efeitos negativos líquidos. Identificam-se as eficiências que podem surgir de práticas restritivas de concorrência. Esse é o critério pra diferencia de abuso de poder. 
Abuso de poder – definição: Poder de mercado não é ilícito se alcançado naturalmente. A repressão ocorre quando há abuso. Art. 36, parágrafo 1
Com desvio de finalidade (Ferraz): conceitos de desvio de finalidade e de conflito de interesses individuais e coletivo. É abusiva a prática que possa gerar efeitos anticoncorrenciais, mesmo que objetivamente legal. Finalidade da qual se desvia é aquela subjacente ao princípio da liberdade de iniciativa. O desvio será caracterizado pela verificação de certos efeitos. 
Abuso e efeitos líquidos: Uso do princípio da razoabilidade do direito americano (rule of reason) coloca parâmetros que avaliam o grau de abusividade ( implica consideração de eficiências compensatória. Não podem ser desconsideradas para evitar resultados contrários ao interesse social. O outro método de análise é o per se. Associado a práticas que não costumam gerar ganhos de eficiência, então basta provar a ocorrência que já implica condenação. 
Implicações da análise per se: os custos são condenar uma prática que pode não ter prejudicado a concorrência, ou que tenha efeitos positivos líquidos; benefícios são evitar custo do sistema judicial e das partes, agilização do processo, certeza jurídica por clareza das regras. São dois métodos que chegam ao mesmo lugar. Ou a não razoabilidade é suposta e se usa o método per se, ou há dúvidas e usa a rule of reason (Cohen). Um posicionamento é de Krattenmaker. Ele diz que no método per se não é a conduta que é inadmissível, mas a defesa para ela. Então não adiantaria ter altos custos processuais para a apresentação de tal defesa. 
O controle de condutas na lei brasileira – as condutas “típicas” do art. 36, § 3º
- Elenco meramente exemplificativo – não esgota todas as condutas passíveis de serem consideradas ilícitas pela lei antitruste
- É subordinado – as condutas tipificadas só serão ilícitas se puderem provocar um dos efeitos elencados no caput
- Podem ser de natureza horizontal ou vertical, individual ou concertada (a lei estabelece um elenco de exemplos). Art. 36, § 3º, XIV e XIX 
Obs.: Na Lei brasileira - a questão,não é saber se as regras americanas se aplicam aqui; mas se a forma de abordagem é compatível com o sistema 
- No controle de condutas: as condutas tipificadas no art. 21, para serem ilícitas, em princípio, devem provocar os efeitos do art. 20; portanto, aí está implícita a obrigação de avaliar sempre os efeitos cada conduta - que podem ser pró e anticompetitivos. 
- No controle de estrutura: aprovação dos atos de concentração sujeita-se explicitamente à análise das eficiências e outros ganhos passíveis de aproveitamento social.Forma de pesar os efeitos potencias e, portanto, uma forma de analisar a razoabilidade dos efeitos decorrentes de atos (de concentração) que diminuem a concorrência ou resultam na dominação de mercados
	Práticas horizontais típicas 
	Correspondentes do art. 
	 
	Formação do cartéis (formas de coordenação entre concorrentes do mesmo mercado); 
	Fixar (ou praticar), em acordo com concorrentes, preços ou condições de venda 
	I 
	associações de profissionais 
	Adotar conduta comercial uniforme entre concorrentes 
	II 
	 
	Combinar preços ou vantagens em licitações 
	VIII 
	 
	Dividir mercados p/ venda de produtos ou serviços, ou de insumos 
	III 
	Outros acordos entre empresas (Joint-ventures; alianças estratégicas etc.) 
	Regular mercados, estabelecendo acordos para: imitar/controlar P&D; limitar ou controlar a produção; dificultar investimentos na produção ou na distribuição 
	X 
	Preços predatórios 
	Vender mercadoria abaixo do preço de custo 
	X, VIII 
	 
	Importar bens abaixo do custo no país de origem 
	XIX 
	Práticas verticais típicas 
	Correspondentes do art. 
	inc. 
	Fixação de preços de revenda;
	Impor condições de comercialização relativas aos negócios de distribuidores com terceiros 
	XI 
	restrições territoriais e de base de clientes 
	
	
	Acordos de exclusividade 
	Impor condições de comercialização relativas aos negócios de distribuidores com terceiros 
	XI 
	 
	Exigir ou conceder exclusividade p/ publicidade nos meios de comunicação de massa; 
	VII 
	Discriminação de preços 
	Discriminar adquirentes
ou fornecedores por meio de fixação diferenciada de preços ou outras condições de venda 
	XII 
	Recusa de venda 
	Recusar venda dentro das condições normais aos usos e costumes comerciais 
	XIII 
	 
	Dificultar/romper relações comerciais de prazo indeterminado, porque a outra parte recusou-se a se submeter a cláusulas anticoncorrenciais 
	XIV 
	Venda casada 
	Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro 
	XXIII 
a) Agentes Destinatários
- A lei os define de forma ampla, de modo a não limitar sua aplicabilidade – Art. 31
- Sindicatos, associações de profissionais etc. podem ser processados;
- Entidade da administração pública pode ser sujeito de infração. 
b) Conseqüências das infrações no âmbito administrativo:
- Obrigação de fazer cessar a prática ilícita por determinação do CADE;
- Multa pela infração, Art. 37;
- Outras penalidades, Art. 38, a serem aplicadas em casos de maior gravidade: v. hipótese de recomendação ao órgão competente para que conceda licença compulsória de direitos de PI, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito. Art. 38 ( penalidades acessórias
c) Consequências das infrações:
- Civis (art. 47) – podem pedir no Judiciário a cessação da prática e indenização por danos (esta última só pode ser pedida com base na lei antitruste se ao prejuízo privado também se associar algum prejuízo à concorrência).
- Penais - estabelecidas na Lei 8.137/90 (art. 4o), que tipifica crimes contra a ordem econômica.
	Passos da Análise Antitruste para Casos de Condutas 
	I - Verificação da existência de poder de mercado 
	1. Delimitação do mercado relevante
	identificar o(s) mercado(s) relevante(s) de atuação da(s) firma(s) investigada(s) e/ou o mercado afetado pela conduta (se forem diferentes)
	2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s)
	- cálculo do market-share da(s) firma(s) investigada(s), nos mercados relevantes identificados;
	
	- indicadores de concentração do(s) mercado(s).
	3. Análise das condições de exercício do poder de mercado
	formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações.
	Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício? 
	Não
	Os envolvidos não detêm poder de mercado; é logicamente impossível haver danos à concorrência. O caso deve ser encerrado.
	Sim
	É possível que a conduta provoque efeitos restritivos; passa-se à etapa seguinte para identificá-los. 
	II - Identificação dos efeitos anticompetitivos 
	São diversificados e variáveis, conforme o tipo de conduta. Se houver algum efeito restritivo, passa-se à etapa seguinte.
	III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta 
	Também são variáveis conforme o tipo de conduta. São típicas as economias de custo de transação.
	IV - Conclusão s/ efeitos líquidos 
	se positivos
	Não há infração à ordem econômica.
	se negativos
	Há infração: ordem para cessara a prática e penalidades (multas e outras)
Controle das condições estruturais dos mercados
 - Critérios para submissão obrigatória (prévia): Art. 88, caput – obriga a submissão de atos de concentração em que: algum participante tiver faturamento anual bruto ≥ a R$ 400 milhões; outro participante tenha faturamento ≥ R$ 30 milhões.
*fusão, aquisição, incorporação, contratos de cooperação, joint-ventures e consórcios (art. 90).
a) Decisões Possíveis
- Aprovação integral: A aprovação integral pode ter dois motivos: o ato não provoca danos, nem mesmo potenciais, à concorrência; ou o ato provoca alguma restrição concorrencial, mas que é devidamente compensada por ganhos de eficiência 
- Aprovação parcial, impondo-se modificações na proposta inicial (acordos negociados com a SG);
- Não aprovação.
	Passos da Análise Antitruste para Casos de Atos de Concentração 
	I - Verificação da existência de poder de mercado 
	1. Delimitação do mercado relevante
	identificar o(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pelo Ato (basicamente, aqueles mercados em que as duas firmas atuam)
	2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s)
	- cálculo do market-share resultante da operação de concentração no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s);
	
	- indicadores de concentração e comparação com a situação anterior (pré-concentração)
	3. Análise das condições de exercício do poder de mercado
	formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações.
	Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício? 
	Não
	Implica que o Ato não cria nem reforça poder de mercado, devendo ser, portanto, aprovado sem condições.
	Sim
	O Ato provoca efeitos anticompetitivos potenciais; passa-se à etapa seguinte para verificar se há eficiências compensatórias.
	II - Identificação dos efeitos anticompetitivos 
	Já está suposto existirem tais efeitos em potencial, como resultado da Etapa anterior. É preciso, então, avaliar a intensidade deles, que depende do grau de aumento de concentração e da parcela de mercado em relação à situação anterior
	III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta 
	Eficiências típicas: economias de escala e escopo; economia de custos de transação; melhorias tecnológicas. Avalia-se se as eficiências não poderiam ser atingidas do outra forma.
	IV - Conclusão sobre efeitos líquidos
	Positivos
	O Ato deve ser aprovado integralmente.
	Negativos
	O Ato deve ser proibido ou, o que é mais comum, podem ser impostas condições para sua aprovação.