HIPOTECA E PENHOR NO DIREITO

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HIPOTECA E PENHOR NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
O presente trabalho tem como objeto dissertar acerca do instituto da Hipoteca e do Penhor no Direito Civil Brasileiro. Tal proposta foi no sentido de se adentrar/avançar mais detalhadamente em ambos os institutos.
1.1 Dos direitos reais de garantia: penhor e hipoteca
Os direitos reais, dentre os quais os de garantia hipotecária e o penhor, objeto desta pesquisa, constam no rol previsto no artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro, a saber: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto.
1.1.1 Hipoteca
Ensina Gonçalves (2007) que o instituto da Hipoteca, legítimo direito real previsto no rol taxativo do artigo 1225, é a gravação de garantia sobre um imóvel, visando cobrir/garantir o pagamento de uma dívida originária de uma obrigação, perdurando tal garantia enquanto a obrigação existe. Tal hipoteca conduz a confiança de que caso a dívida não seja resolvida, o credor terá preferência total, podendo “excuti-lo, aliená-lo” tudo com intuito de satisfazer a totalidade do seu crédito, bem como dos acessórios. 
Pode ainda o credor providenciar e “promover sua venda judicial, para se pagar, com preferência sobre outros credores” (GOMES, 2007, p. 412).
Espínola apud Gonçalves (2007, p. 557) salienta que os avanços nas negociações hodiernas conduziram a “estender a garantia hipotecária a coisas móveis, como a hipoteca dos navios e das aeronaves”, portanto não ficando somente no âmbito de garantia sobre imóveis.
 Gonçalves (2007) aduz a cerca das características que envolve o direito real de hipoteca, a saber:
a)    possui natureza civil – é possível vislumbrar que embora a hipoteca atinge o direito empresarial/comercial, ela possui previsão legal no Código Civil de 2002, estendo as suas peculiaridades e garantias como premissa para as demais áreas do direito.
b)   é direito real – conforme já aludido em linhas anteriores, tal garantia tem previsão legal no rol dos “Direitos reais”. Recaindo sobre bens imóveis e móveis, como no caso do navio ou avião. O autor ainda traz exemplos de quando tal garantia pode recair sobre bens móveis, ou seja, no caso de “acessórios de um imóvel” (Ibidem, p. 558).
c)    o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro – tal característica resulta da possibilidade de que o imóvel gravado não pertença ao devedor e sim a “um terceiro”.
d)   o devedor continua na posse do bem hipotecado – o dono do imóvel/móvel hipotecado continua exercendo a posse sobre a garantia dada em hipoteca, exercendo sobre ele “todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e percebendo-lhe os frutos. Em contrapartida, é preciso salientar que o “direito pleno” depende da solução da dívida, origem da garantia hipotecária.
e)    é indivisível – Conforme regula o artigo 1421 do Código Civil, o bem dado em garantia hipotecária é gravado na sua totalidade, salvo ajuste voluntária em contrária.
f)     tem caráter acessório – conforme já aludido quando discorrido o conceito de tal garantia essa tem característica “acessória”, pois resolvido a obrigação principal, resolve-se o “direito real” (Ibidem, p. 559).
g)   é um negócio solene na modalidade convencional – Conforme vigora o artigo 108 do Código Civil pende de solenidade para validade do negócio jurídico;
h)   direitos de preferência e sequela – Conduz o titular de exercer o seu direito caso não resolvida a obrigação principal. “Como direito real, confere ao credor direito de seqüela permanecendo a garantia, ainda que alienado o bem”[1]
i)     princípios da especialização e da publicidade – É necessário que tal garantia esteja perfeitamente delimitada (princípio da especialidade), bem como possua preenchida os requisitos esculpidos pelo Princípio da Publicidade, ou seja, que esteja devidamente registrado perante o Cartório Imobiliário (de acordo com a Lei 6015/1973), conferindo ao credor o direito “erga omnes”.
Por conseguinte é importante destacar os requisitos jurídicos acerca do instituto da Hipotecam sendo que tais pressupostos compreendem a natureza objetiva, subjetiva e a formal.
No que concerne aos requisitos objetivos, compreendem os bens que podem ser objeto de hipoteca, possuindo previsão legal no artigo 1473 do Código Civil. Ainda, tal requisito regula que somente é possível ser dada em garantia as coisas que podem ser alienadas.
O requisito subjetivo dispõe que para a validade legal da hipoteca é imprescindível que haja capacidade para os atos da vida civil (capacidade plena) ou ainda o suprimento de  determinações legais, como no caso de incapaz, pendendo de representação ou assistência, dos pródigos, o inventariante, entre outros. Portanto os requisitos subjetivos regulam várias hipóteses de previsão que envolve quem podem dar em garantia, bem como quais os requisitos para que seja válido e autorizado tal possibilidade.
O requisito formal, juntamente com o requisito objetivo e subjetivo,   esgota os pressupostos para a validade da hipoteca. Conforme Gonçalves (2007, p. 569), este requisito prevê a observância de requisitos indispensáveis “à forma de sua constituição”. A constituição da garantia hipotecária se revela por força de contrato-hipoteca convencional[2], por disposição legal, e por sentença, caso da hipoteca judicial. São essas modalidades de garantia hipotecária que representam o “título ou documento que perpetua a declaração de vontade das partes e serve de suporte e fundamento para a incidência do ônus real.”
Portanto, é possível vislumbrar, sem que haja necessidade de se adentrar mais no assunto que “há necessidade da existência de um instrumento escrito, cuja forma pode variar conforme a espécie de hipoteca, que possa ser registrado” (Ibidem, p. 570).
Os elementos indispensáveis ao instituto da Hipoteca pode ser encontrados  no decorrer da pesquisa quando se salienta que é necessário as partes serem capaz, tanto credor, como devedor, que o imóvel possa ser dado em garantia, bem como alienado, que o objeto seja lícito e esteja devidamente gravado com o ônus de garantia, que o negócio jurídico tenha sido celebrado com manifestação inequívoca das partes, bem como preenchida todos os  elementos essenciais, forma solene e legitimação para gravar imóvel/móvel.
1.1.2 Penhor
O instituto do penhor está disciplinado no Código Civil entre os artigos 1431 a1472. "Penhor é o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável 
ao pagamento de uma dívida" (BEVILAQUA apud GONÇALVES, 2007, p. 516).
O penhor é considerado "[...] negócio jurídico pelo qual é garantido o pagamento de uma dívida com a entrega de uma coisa móvel para guardá-la e retê-la enquanto não é paga a dívida ou pagar-se pelo seu produto se não for satisfeita" (ALMEIDA apud GONÇALVES, 2007)
Portanto, observa-se que tanto no conceito de Bevilaqua, como no conceito de Almeida, o penhor trata-se de direito real de que a dívida se não paga estará garantida pela retenção da coisa, ou seja, garantindo a segurança da quitação do negócio jurídico pelo penhor. 
Conforme Gonçalves (2007) o penhor está assentado nas seguintes características: 
a)    é direito real – Como um direito real observa as mesmas peculiaridades dos demais direitos reais de garantia, ou seja, recai sobre a coisa, objeto do penhor, opera erga omnes, deve ser devidamente registrado perante o Registro de Títulos e documentos (Lei 6015/73), ou ainda no Cartório de Registro de Imóveis quando se tratar de penhor rural.
b)   é direito acessório – tal concepção está assentada no fato de que a garantia se opera pendente a uma obrigação principal, ou seja, inexistindo a obrigação principal, resolvida está o penhor[. No caso de haver despesas a acertar com o garantidor, o credor poderá exercer o direito de retenção sobre a coisa até que seja resolvida a pendência.
c)    concretamente se realiza pela tradição do objeto ao credor – Segundo a doutrina de Gonçalves a garantia do penhor se perfectibiliza pela tradição, ou seja, a coisa fica em posse do credor. Importante salientar que a lei excepciona as hipóteses que, emborahaja garantia pelo penhor é dispensada a tradição, sendo elas: penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Tal hipótese tem previsão legal no artigo 1.431 do Código Civil de 2002. 
Dando continuidade ao estudo do instituto do Penhor, é importante mencionar que somente pode ser objeto desse tipo de garantia bens móveis, sendo esta indiscutivelmente a grande diferença da garantia hipotecária. Mister citar que essa peculiaridade, ou seja, a garantia sobre bens móveis, sofre exceção tendo em vista a previsão legal de penhor especial, que são os casos de: imóveis por acessão física e intelectual, “como o penhor rural e o industrial (tratores, máquinas, colheitas pendentes e outros objetos incorporados ao solo)” (GONÇALVES,2007, p. 517).
Necessariamente para a constituição do penhor (Ibidem, p. 518) imprescindível é que o bem oferecido pertença ao devedor, além de que inerente também está o princípio da publicidade, pois imperioso que essa garantia seja registrada, conferindo então publicidade ao negócio jurídico, bem como conduzindo a ter  eficácia erga omnes.
Além do requisito da publicidade o penhor exige forma de contrato solene, devendo ser constituído por “instrumento público ou particular”, sendo que tais requisitos obedecem a exigência legal, bem como conferem a necessidade de que a coisa seja detalhadamente especificada, atendendo ao princípio da especialização (já explicado quando do estudo da garantia hipotecária).
As modalidades de penhor se dividem em convencional e legal. O Penhor convencional,  como a denominação  reflete, se caracteriza pela vontade das partes, bastando que o devedor entregue a coisa móvel corpórea ao credor (Ibidem, p. 526).
Ainda, o penhor convencional se divide em comum, cujo Exemplo mais citado pela doutrina é a entrega de uma jóia em garantia ao credor, quando da realização do negócio jurídico e o Penhor Especial, sendo que a doutrina divide-os em:
a)    penhor rural – A principal característica desta forma de penhor é que o credor tem a posse indireta, sendo que ao devedor é conferida a posse direta, encontrando tal previsão respaldo no art. 1.431, parágrafo único do Código Civil. Segundo a doutrina tal peculiaridade está assentado no fato de que o devedor, possuidor direto, poderá continuar a gerar, oriundo da coisa os recursos necessários ao cumprimento total da obrigação. Importante citar que o penhor rural ainda se subdivide em penhor agrícola e penhor pecuário, sendo que no primeiro os objetos podem ser máquinas, instrumentos, além de colheitas pendentes; rutos acondicionados ou armazenados; lenha cortada e carvão vegetal; entre outros. Já o penhor pecuário tem como objeto animais que pertencem ao devedor.
b)   penhor industrial e mercantil – Nesta modalidade, disciplinada pelo artigo 1.447  do Código Civil, o penhor tem por objeto máquinas, aparelhos,materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com acessórios ou sem eles, animais, utilizados na industria, sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados. É importante frisar que tal modalidade se assemelha ao penhor rural no que concerne a posse, pois nesta também não há a tradição da coisa dada em penhor. Já quanto ao requisito da forma, tanto o penhor convencional, quanto os especiais, necessariamente pendem de necessidade que seja realizada pela forma de instrumento público ou particular, com posterior registro competente.
c)    penhor de veículos – Segundo disciplina o artigo 1461 do Código Civil, podem ser objeto de penhor s veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução, salvo navios e aeronaves (garantia hipotecária). No que diz respeito a outra modalidade de penhor, ou seja, o penhor legal, Gonçalves leciona que o legislador autorizou que em situações especiais haja a constituição de penhor, ou seja, seja criado um direito real de garantia visando o pagamento pelo devedor inadimplente. Tal previsão está assentada no artigo 1.467 do Código Civil que assim disciplina:
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Portanto, pela leitura do dispositivo legal, é possível se extrair que neste tipo de “garantia” não há qualquer convenção e sim imposição legal nos casos previstos taxativamente no rol do artigo colacionado.
REFERÊNCIAS
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Verificada, atualizada e aumentada de acordo com o Código Civil de 2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. v. 5. São Paulo: Atlas, 2007.