Direitos Reais 8º Sem UNIP

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DIREITOS REAIS
Material utilizado:
Direito Civil Esquematizado – Vol. 2 – Contratos em Espécie. Direito das Coisas
2ª Edição, Editora Saraiva – 2014
Carlos Roberto Gonçalves
Coordenador Pedro Lenza
PRELIMINARMENTE
O Direito das Coisas consiste no estudo das coisas móveis e imóveis, o direito sobre as coisas. No Código Civil está disposto no Livro III, nos arts. 1.196-1.510.
O Título I trata Da Posse nos arts. 1.196-1.224). O Título II trata Dos Direitos Reais (propriedade) nos arts. 1.225-1.510.
As coisas são públicas ou privadas. O Direito Civil cuida das coisas privadas.
I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO DAS COISAS
1.1. CONCEITO
Segundo a clássica definição de Clóvis Beviláqua, direito das coisas “é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio”.
■ ■ Coisa: é o gênero do qual bem é espécie. É tudo o que existe objetivamente, com exclusão do homem.
■ ■ Bens: são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico.
Somente interessam ao direito coisas suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, sobre as quais possa existir um vínculo jurídico, que é o domínio. As que existem em abundância no universo, como o ar atmosférico e a água dos oceanos, por exemplo, deixam de ser bens em sentido jurídico.
Pode-se afirmar que, tomado nos seus lineamentos básicos, o direito das coisas resume-se em regular o poder dos homens, no aspecto jurídico, sobre os bens e os modos de sua utilização econômica. Para enfatizar a sua importância basta relembrar que se trata da parte do direito civil que rege a propriedade, instituto de significativa influência na estrutura da sociedade.
O conceito de coisa é mais amplo do que o de bem. O direito das coisas (CC, Livro III) trata do direito real pleno, isto é, da propriedade, tendo por objeto coisa móvel ou imóvel corpórea, do próprio titular; e dos direitos reais limitados, incidentes sobre coisa alheia.
1.2. CONTEÚDO
Os direitos romano, canônico e feudal impregnaram o direito das Ordenações Filipinas, que firmaram, por sua vez, a presença da Idade Média nos tempos modernos. O Código Civil de 1916 acolheu a tradição jurídica lusitana, sendo influenciado também pela doutrina germânica. Assim, seguindo o exemplo do Código Civil alemão (BGB), o legislador brasileiro dedicou um livro da parte especial ao direito das coisas, enquanto na parte geral definiu e classificou os bens. Esse mesmo sistema foi adotado no Código Civil de 2002, colocando-se a matéria da parte especial na mesma ordem do BGB.
Cumpre salientar que o direito das coisas não está regulado apenas no Código Civil, senão também em inúmeras leis especiais, como as que disciplinam, por exemplo, a alienação fiduciária, a propriedade horizontal, os loteamentos, o penhor agrícola, pecuário e industrial, o financiamento para aquisição da casa própria, além dos Códigos especiais concernentes às minas, águas, caça e pesca e florestas, e da própria Constituição Federal.
O Código Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes, o mais importante e mais completo é o direito de propriedade, que constitui o título básico (III) desse Livro. Os demais resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias. São regulados nos Títulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros (superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso) chamados de direitos reais de gozo ou fruição, e os três últimos (penhor, hipoteca e anticrese), de direitos reais de garantia. Veja-se o quadro esquemático abaixo:
Observa Lafayette que, embora a posse jurídica não seja um direito real, senão um fato, costumam os escritores, todavia, incluí-la no direito das coisas, dando-lhe a precedência na ordem das matérias, considerando que ela põe o homem em contato com as coisas corpóreas, gera direitos relativos a tais coisas e, pela maneira como funciona, usurpa as exterioridades do domínio.
Malgrado a posse se distinga da propriedade, o possuidor encontra-se em uma situação de fato, aparentando ser o proprietário. Como o legislador deseja proteger o dominus, protege o possuidor, por exercer poderes de fato inerentes ao domínio ou propriedade.
O atual Código:
■ no tocante à posse, cuida de sua classificação, aquisição, efeitos e perda, deixando, todavia, de se ocupar da proteção possessória, já amplamente disciplinada no Código de Processo Civil (arts. 920 a 933);
■ no capítulo da propriedade, disciplina os modos de sua aquisição e perda, no tocante a móveis e imóveis;
■ e, no atinente aos direitos reais sobre coisas alheias, já elencados, introduz, como inovação, a superfície em substituição à antiga enfiteuse, que é um resquício da Idade Média.
O diploma de 1916 regulava no direito das coisas os direitos autorais. No entanto, como ensinava Vicente Ráo, na lição trazida à colação por Washington de Barros Monteiro, o legislador foi contraditório consigo mesmo, porquanto é clássica a sistematização do referido direito, não sendo possível sair do estudo das coisas corpóreas quando os direitos concernentes à propriedade literária, científica e artística, também denominados autorais, são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da própria personalidade humana.
O Código Civil de 2002, corretamente, não disciplinou essa matéria, que hoje é tratada em lei específica (Lei n. 9.610, de 19-2-1998).
1.3. DIREITOS REAIS E PESSOAIS
O direito das coisas, como visto, trata das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem. Incluem-se no seu âmbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distinção entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das coisas.
■ Direitos reais
As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas, desde o direito canônico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocábulo reais deriva de res, rei, que significa coisa. Segundo a concepção clássica, o direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos.
No polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se determinado.
Os direitos reais têm como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito sobre a coisa, chamado domínio.
■ Direitos pessoais
O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação. Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação.
■ Teoria dualista
A mencionada teoria clássica ou tradicional é também denominada dualista, precisamente pela apontada contraposição entre os conceitos de direito pessoal e direito real, que são apresentados como dois conceitos completamente distintos: o de direito real é formulado, como foi dito, considerando-se como uma relação direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a coisa (objeto do direito); e o daquele, por oposição, é concebido como a relação entre uma pessoa, titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a cumprir uma prestação (objeto do direito) em benefício do primeiro.
■ Teoria unitária
Opõem-se à teoria dualista, no entanto, as teses unitárias, que não aceitam o aludido dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num só sistema. Dividem-se elasem duas teorias opostas:
a) a personalista: baseia-se na existência de um sujeito passivo universal.
O direito das obrigações é colocado no centro de todo o direito civil, abrangendo todas as relações jurídicas civis, inclusive o direito real;
b) a realista ou impersonalista: procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial. Propõe, portanto, a aludida teoria, a absorção do direito obrigacional pelo real.
Na realidade, a diversidade de princípios que orientam os direitos reais e os direitos pessoais dificulta a sua unificação num só sistema. A doutrina denominada dualista ou clássica mostra-se, com efeito, mais adequada à realidade, tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro, que “consagra e sanciona a clássica distinção entre direitos reais e pessoais, isto é, direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas”.
■ 1.4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS REAIS
A disciplina dos direitos reais observa, dentre outros, os princípios adiante elencados, que traçam o seu perfil e norteiam a sua disciplina, enfatizando as suas características próprias, que os distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais:
■ 1.4.1. Princípio da aderência, especialização ou inerência
O aludido princípio estabelece um vínculo, uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. O direito real gera, pois, entre a pessoa e a coisa, como foi dito, uma relação direta e imediata.
Esta característica é alheia aos direitos pessoais, nos quais o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro somente o direito de exigir a prestação prometida. No direito real, todavia, a pessoa do devedor, se existe, é secundária ante a primordial importância da res. É com esta que o vínculo jurídico se apega, de tal sorte que o titular do direito pode reivindicar a coisa, onde quer que ela se encontre, seja quem for o devedor.
Tal princípio é encontrado no art. 1.228 do Código Civil, que faculta ao proprietário usar, gozar e dispor da coisa, e reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, bem como nos diversos direitos reais, de acordo com a função desempenhada por cada qual.
■ 1.4.2. Princípio do absolutismo
Os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferência.
Os obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de um ou de alguns sujeitos determinados. Dispõem de ação pessoal.
■ 1.4.3. Princípio da publicidade ou da visibilidade
Os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis, do respectivo título (CC, art. 1.227). Sendo oponíveis erga omnes, faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não molestá-los. Os que recaem sobre móveis só se adquirem depois da tradição (CC, arts. 1.226 e 1.267).
O registro e a tradição atuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais. Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a publicidade.
■ 1.4.4. Princípio da taxatividade ou numerus clausus
A lei enumera de forma taxativa os direitos reais, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei (numerus clausus).
O art. 1.225 do Código Civil enumera, além da propriedade, mais onze (superfície, servidões, usufruto etc.). São direitos reais não apenas os apontados no dispositivo em apreço, mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os instituídos em diversas leis especiais.
Assim, embora o art. 1.227 do Código Civil exija o registro do título como condição para a aquisição do direito real sobre imóveis, ressalva “os casos expressos neste Código”. Um deles, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, é o direito de retenção, que deve ser incluído no aludido rol por poder ser invocado pelo possuidor de boa-fé até em face da reivindicatória do legítimo dono, nos termos do art. 1.219 do Código Civil.
A doutrina também considera que o próprio Código Civil criou, nos arts. 506 a 508, um outro direito real, que é o pacto de retrovenda, pelo qual o vendedor, no prazo máximo de três anos, poderá obter a devolução do objeto vendido, de quem for o seu proprietário na ocasião, restituindo o preço pelo qual vendera o bem e as despesas feitas pelo comprador.
Com a legislação concernente ao mercado de capitais, assumiu especial importância a alienação fiduciária, como garantia nas vendas realizadas ao consumidor. O mencionado instituto é disciplinado no Código Civil de 2002 como espécie de propriedade, nos arts. 1.361 e s. do capítulo intitulado “Da Propriedade Fiduciária”, aplicando-se-lhe, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436, que dizem respeito à hipoteca e ao penhor, que são direitos reais de garantia.
Nos direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras e de tipificação. Existe certo número de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes e lícito o objeto. Assim, contrapõe-se à técnica do numerus clausus a do numerus apertus, para a consecução prática do princípio da autonomia da vontade.
■ 1.4.5. Princípio da tipicidade
Os direitos reais existem de acordo com os tipos legais. São definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo, pois, seus modelos. Somente os direitos “constituídos e configurados à luz dos tipos rígidos (modelos) consagrados no texto positivo é que poderão ser tidos como reais. Estes tipos são previstos pela lei de forma taxativa”.
Nos direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado.
■ 1.4.6. Princípio da perpetuidade
A propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc.
Já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se. Não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem.
■ 1.4.7. Princípio da exclusividade
Não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não ocupam o mesmo espaço jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito real. Assim, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. No condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas.
É certo que, nos direitos reais sobre coisas alheias, há dois sujeitos: o dono e o titular do direito real. Mas, em razão do desmembramento da propriedade, cada um deles exerce, direta e imediatamente, sobre a coisa, direitos distintos, vale dizer, sem a intermediação do outro. No caso do usufruto, por exemplo, o usufrutuário tem direito aos frutos, enquanto o nuproprietário conserva o direito à substância da coisa.
Os direitos pessoais, todavia, admitem amplamente a unidade ou a pluralidade de seus sujeitos, tanto ativos como passivos.
■ 1.4.8. Princípio do desmembramento
Conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham normalmente mais estabilidade do que os obrigacionais, são também transitórios, pois, como exposto, desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade.
Quando se extinguem, como no casode morte do usufrutuário, por exemplo, o poder que existia em mão de seus titulares retorna às mãos do proprietário, em virtude do princípio da consolidação. Este, embora seja o inverso daquele, complementa-o e com ele convive.
■ 1.5. FIGURAS HÍBRIDAS OU INTERMÉDIAS
Entre o direito de propriedade, que é o direito real por excelência, e o crédito de uma quantia certa, que é o direito pessoal mais característico, há uma grande variedade de figuras que, à medida que se distanciam dos extremos, tendem a confundir-se. A lei diz, por exemplo, que, se dois prédios são vizinhos, um dos proprietários tem obrigação de concorrer para a construção do muro comum. Trata-se de direito real ou de uma obrigação?
Para esses casos, anota San Tiago Dantas, “a doutrina medieval engendrou a figura das obrigações propter rem, obrigações em consequência da coisa. Elas são ambulatórias, acompanham a coisa nas mãos de qualquer novo titular, de tal maneira que, se se vende um prédio, transfere-se para o adquirente a obrigação de entrar com sua metade das despesas do muro comum, assim como para ele também são transferidas todas as obrigações que estão compreendidas na vizinhança”.
A doutrina menciona, com efeito, a existência de algumas figuras híbridas ou intermédias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Constituem elas, aparentemente, um misto de obrigação e de direito real, e provocam alguma perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes, impropriamente, o nome de obrigação real. Outros preferem a expressão obrigação mista. Os jurisconsultos romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem ou propter rem. Os ônus reais, uma das figuras híbridas, têm mais afinidade com os direitos reais de garantia.
■ 1.5.1. Obrigações propter rem
Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa. É o que ocorre, por exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277). Decorre da contiguidade dos dois prédios. Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel (ambulat cum domino), é também denominada obrigação ambulatória.
São obrigações que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com eles não se confundem, em sua estruturação. Enquanto estes representam ius in re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigações são concebidas como ius ad rem (direitos por causa da coisa, ou advindos da coisa).
Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa modalidade de obrigação, pode ela ser identificada em vários dispositivos esparsos e em diversas situações, por exemplo:
■ na obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (CC, art. 1.315);
■ na do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do prédio (CC, art. 1.336, III);
■ na obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (CC, art. 1.234);
■ na dos donos de imóveis confinantes, de concorrerem para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios (CC, art. 1.297, § 1º) ou de demarcação entre os prédios (CC, art. 1.297);
■ na obrigação de dar caução pelo dano iminente (dano infecto) quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (CC, art. 1.280);
■ na obrigação de indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc. Com relação à natureza jurídica, entende a moderna doutrina, a obrigação propter rem situa-se em terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais. Configura um direito misto, constituindo um tertium genus, por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais. Tem características de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica adstrita a satisfazer uma prestação, e de direito real, pois vincula sempre o titular da coisa.
■ 1.5.2. Ônus reais
Ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes, por exemplo, a renda constituída sobre imóvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz que quem deve é esta, e não a pessoa.
Para que haja, efetivamente, um ônus real e não um simples direito real de garantia (como a hipoteca, ou o privilégio creditório especial), conforme foi dito, é essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de uma obrigação, e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento de dívida alheia.
Embora controvertida a distinção entre ônus reais e obrigações propter rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenças:
■ a responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem onerado, não respondendo o proprietário além dos limites do respectivo valor, pois é a coisa que se encontra gravada; na obrigação propter rem, responde o devedor com todos os seus bens, ilimitadamente, pois é este que se encontra vinculado;
■ os primeiros desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigação propter rem podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa;
■ os ônus reais implicam sempre uma prestação positiva, enquanto a obrigação propter rem pode surgir com uma prestação negativa;
■ nos ônus reais, a ação cabível é de natureza real (in rem scriptae); nas obrigações propter rem, é de índole pessoal.
Também se tem dito que, nas obrigações propter rem, o titular da coisa só responde, em princípio, pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito. Nos ônus reais, porém, o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de obrigações constituídas antes da aquisição do seu direito. Tal critério, no entanto, tem sofrido desvios, como se pode observar pela redação do art. 4º da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabilizando o adquirente da fração autônoma do condômino pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio.
■ 1.5.3. Obrigações com eficácia real
Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Certas obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real.
Embora os direitos reais só possam ser criados por lei, nossa legislação traz exemplos de relações contratuais que, por sua importância, podem ser registradas no cartório imobiliário, ganhando eficácia que transcende o direito pessoal.
Podem ser mencionadas, como exemplos:
■ a obrigação estabelecida no art. 576 do Código Civil, pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa locada, se constar do registro;
■ a que resulta de compromisso de compra e venda, em favor do promitente comprador, quando não se pactua o arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, adquirindo este direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação compulsória (CC, arts. 1.417 e 1.418).
Observa-se, assim, que o legislador, quando entende que determinada relação obrigacional merece tratamento de maior proteção, concede eficácia real a uma relação obrigacional, criando uma exceção à regra geral dos efeitos pessoais das relações obrigacionais.
II - NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE
■ 2.1. FUNDAMENTO DA POSSE
José Carlos Moreira Alves comenta que “poucas matérias há, em direito, que tenham dado margem a tantas controvérsias como a posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação dos embaraços de seu estudo”.
O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros direitos reais como também a posse como figura autônoma e independente da existência de um título. Embora possa um proprietário violentamente desapossado de um imóvel valer-se da ação reivindicatória para reavê-lo, preferível se mostra, no entanto, a possessória, cuja principal vantagemé possibilitar a reintegra ção do autor na posse do bem logo no início da lide. E a posse, como situação de fato, não é difícil de ser provada.
A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito. É, assim, uma situação de fato protegida pelo legislador.
Como se pode verificar, a posse distingue-se da propriedade, mas o possuidor encontra-se em uma situação de fato, aparentando ser o proprietário. Se realmente o é, como normalmente acontece, resulta daí, como consta da lição de Ascensão, “a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos”.
Todavia, se o possuidor não é realmente o titular do direito a que a posse se refere, das duas uma:
■ o titular abstém-se de defender os seus direitos e a inércia vai consolidando a posição do possuidor, que acabará eventualmente por ter um direito à aquisição da própria coisa possuída, por meio da usucapião; ou 
■ o verdadeiro titular não se conforma e exige a entrega da coisa, pelos meios judiciais que a ordem jurídica lhe faculta, que culminam na reivindicação e per mitem a sua vitória. Enquanto não o fizer, o possuidor continuará a ser protegido. Assim, se o titular do direito não toma a iniciativa de solicitar a intervenção da pesada máquina judicial, as finalidades sociais são suficientemente satisfeitas com a mera estabilização da situação fundada na aparência do direito.
■ 2.1.1. Jus possessionis
Se alguém, assim, instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situação possessória, que lhe proporciona direito a proteção. Tal direito é chamado jus possessionis ou posse formal, derivado de uma posse autônoma, independentemente de qualquer título.
É tão somente o direito fundado no fato da posse (possideo quod possideo) que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O possuidor só perderá o imóvel para este, futuramente, nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação será mantida. E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum título nem melhor posse.
■ 2.1.2. Jus possidendi
Já o direito à posse, conferido ao portador de título devidamente transcrito, bem como ao titular de outros direitos reais, é denominado jus possidendi ou posse causal. Nesses exemplos, a posse não tem qualquer autonomia, constituindo-se em conteúdo do direito real.
Tanto no caso do jus possidendi (posse causal, titulada) como no do jus possessionis (posse autônoma ou formal, sem título) é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de violência, para garantia da paz social.
Em suma:
■ no jus possidendi se perquire o direito, ou qual o fato em que se estriba o direito que se argui; e
■ no jus possessionis não se atende senão à posse; somente essa situação de fato é que se considera, para que logre os efeitos jurídicos que a lei lhe confere. Não se indaga então da correspondência da expressão externa com a substância, isto é, com a existência do direito. A lei socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer esse estado de coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessionis persevera até que o jus possidendi o extinga.
■ 2.2. TEORIAS SOBRE A POSSE
O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito. Têm, entretanto, sido reduzidas a dois grupos:
■ o das teorias subjetivas, no qual se integra a de Friedrich Karl Von Savigny, que foi quem primeiro tratou da questão nos tempos modernos; e
■ o das objetivas, cujo principal propugnador foi Rudolf Von Ihering.
No início do século passado, novas teorias surgiram, dando ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, sendo denominadas teorias sociológicas. Merecem destaque as de Perozzi, na Itália; de Saleilles, na França; e de Hernandez Gil, na Espanha.
■ 2.2.1. Teoria subjetiva de Savigny
Para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos:
■ o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa; e
■ o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade de tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.
Os dois citados elementos são indispensáveis, pois, se faltar o corpus, inexiste posse, e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção. A teoria se diz subjetiva em razão deste último elemento. Para Savigny, adquirese a posse quando, ao elemento material (poder físico sobre a coisa), vem juntar-se o elemento espiritual, anímico (intenção de tê-la como sua).
Tanto o conceito do corpus como o do animus sofreram mutações na própria teoria subjetiva. O primeiro, inicialmente considerado simples contato físico com a coisa (é, por exemplo, a situação daquele que mora na casa ou conduz o seu automóvel), posteriormente passou a consistir na mera possibilidade de exercer esse contato, tendo sempre a coisa à sua disposição. Assim, não o perde o dono do veículo que entrou no cinema e o deixou no estacionamento.
Também a noção de animus evoluiu para abranger não apenas o domínio, senão também os direitos reais, sustentando-se ainda a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas.
■ 2.2.2. Teoria objetiva de Ihering
A teoria de Rudolf Von Ihering é por ele próprio denominada objetiva porque não empresta à intenção, ao animus, a importância que lhe confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa.
Para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse. Tal expressão, porém, não significa contato físico com a coisa, mas, sim, conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus. O elemento psíquico não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietário (affectio tenendi), independentemente de querer ser dono (animus domini).
A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de pesquisar-se a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. Ela é protegida, em resumo, porque representa a forma como o domínio se manifesta.
Assim, “o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza”.
Acrescenta Ihering, na sequência, que a visibilidade da posse tem uma influência decisiva sobre sua segurança, e toda a teoria da aquisição da posse deve referir-se a essa visibilidade. O proprietário da coisa deve ser visível: omnia ut dominum fecisse oportet. Chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do domínio é resumir, numa frase, toda a teoria possessória.
Para Ihering, portanto, a posse não é o poder físico, e sim a exteriorização da propriedade. Indague-se, diz o aludido jurista, como o proprietário costuma proceder com as suas coisas, e saber-se-á quando se deve admitir ou contestar a posse. Protege-se a posse, aduz, não certamente para dar ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa, mas para tornar possível o uso econômico desta em relação às suas necessidades. Partindo-se disto, tudo se torna claro.
O que sobreleva, portanto, no conceito de posse é a destinaçãoeconômica da coisa.
Assim, o comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta normal do proprietário, é posse, independentemente da perquirição do animus ou intenção de possuir. O que retira desse comportamento tal caráter, e converte-o em simples detenção, segundo Ihering, é a incidência de obstáculo legal, pois a lei desqualifica a relação para mera detenção em certas situações. Detenção, para este, é uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, avilta-se em detenção.
■ 2.2.2.1. Motivo legislativo da proteção possessória
Sublinha Ihering que a proteção possessória foi instituída com o objetivo de facilitar e aliviar a proteção da propriedade. Em vez da prova da propriedade, que o proprietário deve fazer quando reclamar uma coisa em mãos de terceiros (reivindicatio), bastará exibir a prova de posse, em relação àquele que dela o privou.
A posse poderá representar a propriedade, porque é esta em seu estado normal: a posse é a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Desse modo, “a proteção possessória serve de escudo à propriedade, apresenta-se como um complemento de sua defesa, visto que por intermédio dela, no mais das vezes, vai o proprietário ficar dispensado da prova de seu domínio.
É verdade que, para facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse, em alguns casos vai o possuidor obter imerecida proteção. Isso ocorre quando o possuidor não é proprietário, mas um intruso. Como a lei protege a posse, independentemente de se estribar ou não em direito, esse possuidor vai ser protegido, em detrimento do verdadeiro proprietário.
Ihering reconhece tal inconveniente. Mas explica que esse é o preço que se paga, nalguns casos, para facilitar o proprietário, protegendo-lhe a posse”.
Essa proteção é, no entanto, provisória, até o intruso ser convencido pelos meios ordinários, na própria ação possessória.
■ 2.2.2.2. Adoção da teoria de Ihering
Malgrado o prestígio de Savigny e a adoção de sua teoria nos códigos de diversos países, a teoria objetiva de Ihering revela-se a mais adequada e satisfatória, tendo, por essa razão, sido perfilhada pelo Código Civil de 1916, no art. 485, e pelo de 2002, como se depreende da definição de possuidor constante do art. 1.196, que assim considera aquele que se comporta como proprietário, exercendo algum dos poderes que lhe são inerentes.
Embora, no entanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, aponta a lei, expressamente, as situações em que tal conduta configura detenção, e não posse. Assim, não é possuidor o servo na posse, aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre, di-lo o art. 1.198 do Código Civil.
Igualmente, não induzem posse, proclama o art. 1.208 do Código Civil, “os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.
■ 2.2.3. Teorias sociológicas
A alteração das estruturas sociais tem trazido aos estudos possessórios, a partir do início do século passado, a contribuição de juristas sociólogos como Silvio Perozzi, na Itália, Raymond Saleilles, na França, e Antonio Hernandez Gil, na Espanha. Deram eles novos rumos à posse, fazendo-a adquirir a sua autonomia em face da propriedade.
Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição da República, constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse, permitindo que, em alguns casos e diante de certas circunstâncias, venha a preponderar sobre o direito de propriedade.
■ 2.2.3.1. Teoria sociológica de Perozzi
Para o referido autor, a posse prescinde do corpus e do animus, e resulta do “fator social”, dependente da abstenção de terceiros, que se verifica costumeiramente, como no exemplo por ele fornecido de um homem que caminha por uma rua com um chapéu na cabeça.
Há, nesse caso, posse, pois quem tem o chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só, e todos, espontaneamente, abstêm-se de importuná-lo.
■ 2.2.3.2. Teoria sociológica de Saleilles
Por seu turno, a teoria da apropriação econômica de Saleilles preconiza a independência da posse em relação ao direito real, tendo em vista que ela se manifesta pelo juízo de valor segundo a consciência social considerada economicamente.
O critério para distinguir a posse da detenção não é o da intervenção direta do legislador para dizer em que casos não há posse, como entende Ihering, mas, sim, o de observação dos fatos sociais: há posse onde há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor.
■ 2.2.3.3. Teoria sociológica de Hernandez Gil
Segundo o mencionado professor espanhol, a “função social” atua como pressuposto e como fim das instituições reguladas pelo direito. Na sua doutrina, as grandes coordenadas da ação prática humana, que são a necessidade e o trabalho, passam pela posse.
“A posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a desempenhar um importante papel. Para tal fim seria conveniente a colaboração de juristas e sociólogos, ou afrontar a investigação jurídica com preocupações sociológicas”.
■ 2.2.3.4. A concepção social da posse na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil
Em nosso país, o grande passo na direção da concepção social da posse foi dado com a reafirmação, no inc. XXIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, do princípio de que “a propriedade atenderá a sua função social”, complementado pelas regras sobre a política urbana, atinentes à usucapião urbana e rural (CF, arts. 183 e 191).
O Código Civil de 2002 demonstra preocupação com a compreensão solidária dos valores individuais e coletivos, procurando satisfazer aos superiores interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais. 
Nessa consonância, “o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante” (art. 1.228, § 4º).
Trata-se, como assinala Miguel Reale, “de inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho”.
Na realidade, aduz, “a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, quer este se corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Não há como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, ‘como se’ fora atividade do proprietário, com a ‘posse qualificada’, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundante de ‘posse-trabalho’ justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicanda receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como o determina a Constituição”.
■ 2.3. CONCEITO DE POSSE
Para Ihering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura a detenção, e não a posse. Nem todo “estado de fato, relativamente à coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Às vezes o é. Outras vezes não passa de mera detenção, que muito se assemelha à posse, mas que dela difere na essência, como nos efeitos. Aí é que surge a doutrina, com os elementos de caracterização, e com os pressupostos que autorizamestremar uma de outra”.
O conceito de posse, no direito positivo brasileiro, indiretamente nos é dado pelo art. 1.196 do Código Civil, ao considerar possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Como o legislador deve dizer em que casos esse exercício configura detenção, e não posse, o art. 1.198 do mesmo diploma proclama:
“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
O parágrafo único do dispositivo em tela, que não encontra paralelo no Código de 1916, estabelece presunção juris tantum de detenção:
“Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”.
Para tanto, o agente terá de demonstrar, de forma inequívoca, que deixou de conservar a posse em nome de outrem e de cumprir as ordens e instruções suas.
Evidentemente que, “se essa mudança decorrer de uma causa ou fato lícito, o detentor transmutar-se-á em possuidor justo, em relação àquele de quem houve a coisa. Assim, se o empregado adquirir o bem que até então pertenceu ao patrão, ele deixará de ser detentor, e tornar-se-á justo possuidor da coisa.
Se, no entanto, a modificação de comportamento for oriunda de força própria proibida, o fâmulo da posse tornar-se-á possuidor precário da coisa, em relação ao possuidor anterior”.
Complementa o quadro o art. 1.208, prescrevendo:
“Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.
Portanto, o conceito de posse resulta da conjugação dos três dispositivos legais mencionados.
Embora não possa haver posse de direitos, pode m-se possuir bens nos termos de certos direitos pessoais, tais como a locação, o comodato, o depósito, o penhor e outros, que implicam o exercício de poderes de fato sobre a coisa, como expressamente previsto no art. 1.197 do Código Civil, que autoriza, ao desdobrar a posse em direta e indireta, o exercício, por força de um direito pessoal, da posse direta sobre a coisa.
Joel Dias Figueira Júnior[18] critica com razão a redação do retrotranscrito art. 1.196 do Código Civil, no ponto em que considera a posse o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade. A posse, afirma, “não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício”.
■ 2.4. POSSE E DETENÇÃO
Segundo Ihering, a detenção encontra-se em último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa. Na linha de frente estão a propriedade e seus desmembramentos; em segundo lugar, a posse de boa-fé; em terceiro, a posse; e, por fim, a detenção.
Para o referido jurista, o que distingue a posse da detenção é um elemento externo e, portanto, objetivo, que se traduz no dispositivo legal que, com referência a certas relações que preenchem os requisitos da posse e têm a aparência de posse, suprime delas os efeitos possessórios. A detenção é, pois, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, avilta-se em detenção. Somente a posse gera efeitos jurídicos, conferindo direitos e pretensões possessórias em nome próprio: esta a grande distinção.
■ 2.4.1. Relação de dependência do detentor para com o dono
Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como o faz no art. 1.198, considerando detentor aquele que se acha “em relação de dependência para com outro” e conserva a posse “em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem. É o caso típico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do dono.
Outros exemplos de detenção são citados por Pontes de Miranda: a situação do soldado em relação às armas e à cama do quartel; a dos funcionários públicos quanto aos móveis da repartição; a do preso em relação às ferramentas da prisão com que trabalha; a dos domésticos quanto às coisas do empregador.
Em todas essas hipóteses, aduz, o que sobreleva é a falta de independência da vontade do detentor, que age como lhe determina o possuidor. Há uma relação de or dem, obediência e autoridade. Tais servidores não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória. São chamados de “fâmulos da posse”. Embora não tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado, consequência natural de seu dever de vigilância.
■ 2.4.2. Atos de mera permissão ou tolerância
Os autores em geral, quando tratam da detenção em nosso direito, referem-se apenas à hipótese contida no art. 1.198 retromencionado (“Considera-se detentor...”). Todavia, o aludido diploma vai além, uma vez que em mais dois dispositivos menciona outras hipóteses em que aquele exercício de fato não constitui posse, configurando, portanto, detenção.
Assim, a primeira parte do art. 1.208 proclama que “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância”. A permissão se distingue da tolerância:
■ pela existência, na primeira, do consentimento expresso do possuidor. Na tolerância, há uma atitude espontânea de inação, de passividade, de não intervenção;
■ por representar uma manifestação de vontade, embora sem natureza negocial, configurando um ato jurídico em sentido estrito, enquanto na hipótese de tolerância não se leva em conta a vontade do que tolera, sendo considerada simples comportamento a que o ordenamento atribui consequências jurídicas, ou seja, um ato-fato jurídico;
■ por dizer respeito a atividade que ainda deve ser realizada, enquanto a tolerância concerne a atividade que se desenvolveu ou que já se exauriu.
■ 2.4.3. Atos violentos ou clandestinos
A segunda parte do citado art. 1.208 do Código Civil acrescenta que igualmente não autorizam a aquisição da posse “os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.
Assim, os aludidos atos impedem o surgimento da posse, sendo aquele que os pratica considerado mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor. O dispositivo em apreço, aliás, trata de hipótese de detenção sem dependência do detentor para com o possuidor, denominada detenção independente. Todavia, cessada a violência ou a clandestinidade, continuam os mencionados atos a produzir o efeito de qualificar, como injusta e com os efeitos daí resultantes, a posse que a partir de então surge.
Preleciona a propósito Carvalho Santos: “Só depois de cessar a violência é que começa a posse útil. O que quer dizer que, desde que a violência cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício”.
Em suma, enquanto perdurar a violência ou a clandestinidade não haverá posse. Cessada a prática de tais ilícitos, surge a posse injusta, viciada, assim considerada em relação ao precedente possuidor. Desse modo, ainda que este, esbulhado há mais de um ano, não obtenha a liminar na ação de reintegração de posse ajuizada, deverá ser, afinal, reintegrado em sua posse. Todavia, em relação às demais pessoas, o detentor, agora possuidorem virtude da cessação dos vícios iniciais, será havido como possuidor. A injustiça da posse fica circunscrita ao esbulhado e ao esbulhador.
■ 2.4.4. Ocupação de imóvel de pessoa ausente
Outro exemplo de detenção por disposição expressa da lei encontra-se no art. 1.224 do Código Civil:
“Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.
Embora conste da publicação oficial a expressão “se abstém de retornar a coisa”, é evidente o erro terminológico, pois o correto seria “se abstém de retomar a coisa”.
Até que o não presente tenha notícia do esbulho e se abstenha de retomar a coisa, ou seja repelido ao tentar recuperá-la, o ocupante é mero detentor.
Assim, o fato de alguém ocupar imóvel de pessoa ausente não faz desaparecer a posse do proprietário, sendo aquele tratado pelo dispositivo em epígrafe como simples detentor.
■ 2.4.5. Detenção de bem público
Pode-se, ainda, dizer que também não há posse de bens públicos, principalmente depois que a Constituição Federal de 1988 proibiu a usucapião especial de tais bens (arts. 183 e 191). Se há tolerância do Poder Público, o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Reintegração de posse. Área que se constitui em bem público, subjetivamente indisponível e insuscetível de usucapião. Mera detenção, sendo irrelevante o período em que perdura. Liminar concedida”.
■ 2.4.6. Nomeação à autoria do proprietário
O art. 62 do Código de Processo Civil impõe àquele que detém a coisa em nome alheio e é demandado em nome próprio o ônus de nomear à autoria o proprietário ou possuidor.
Assim, o detentor, quando demandado em nome próprio, deve indicar, por meio da aludida modalidade de intervenção de terceiro, o possuidor ou proprietário legitimado para responder ao processo, sob pena de responder por perdas e danos, nos termos do art. 69 do citado diploma.
■ 2.5. POSSE E QUASE POSSE
Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor (iura in re aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de propriedade, como a servidão e o usufruto, por exemplo, era chamada de quase posse (quasi-possessio, quasi-pos sidere ou quasi in possessione esse), por ser aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas. Assim também o poder de fato ou posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locação, no comodato etc.
Os direitos que, segundo os romanos, podiam constituir objeto de uma quase posse eram os seguintes:
■ as servidões pessoais, notadamente o usufruto e o uso, que se estabelecem pela entrega da coisa ou pela introdução do usufrutuário ou do usuário no imóvel;
■ as servidões prediais, também ligadas a coisa corpórea;
■ a superfície, único jus in re, fora as servidões, a que aplicaram a noção da quase posse.
Tal distinção não passa, entretanto, de uma reminiscência histórica, pois não se coaduna com o sistema do Código Civil brasileiro, que não a prevê. Com efeito, as situações que os romanos chamavam de quase posse são, hoje, tratadas como posse propriamente dita. O art. 1.196 do aludido diploma, ao mencionar o vocábulo “propriedade”, nele incluiu os direitos reais menores. E o art. 1.197, ao desdobrar a posse em direta e indireta, permite o exercício da primeira por força de um direito obrigacional.
■ 2.6. O OBJETO DA POSSE E A POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS
No fim do século XIX, passaram os autores a restringir o conceito de posse ao âmbito dos direitos reais e dos direitos obrigacionais que implicam o exercício de poderes sobre uma coisa. Tal posição é considerada atualmente prevalente. A ideia de posse é, com efeito, absolutamente inaplicável aos direitos pessoais. Em relação a esses direitos não se concebe a possibilidade de violências físicas, que careçam do remédio dos interditos.
Os interditos possessórios chegaram a ser utilizados para a defesa de direitos pessoais, incorpóreos, como o direito a determinado cargo, por influência de Ruy Barbosa, mas por curto período histórico, que terminou com a instituição do mandado de segurança, a partir de 1934. Hoje, no entanto, para esse fim são utilizadas as medidas cautelares inominadas, baseadas no poder cautelar geral do juiz (CPC, art. 798).
Há uma certa dificuldade em classificar certos bens como corpóreos ou incorpóreos, surgindo daí a expressão “bens semi-incorpóreos”, utilizada por alguns doutrinadores quando se referem a novas espécies que surgiram como decorrência do desenvolvimento científico, tecnológico e cultural do homem, como a energia elétrica, as linhas telefônicas e as ondas de frequência televisivas. A proteção possessória não tem sido negada a esses bens. Predomina, no entanto, o entendimento de que nunca há de ser ela deferida contra o concedente do serviço, mas contra aqueles que turbam a utilização da linha telefônica, da televisão a cabo, dos dados transmitidos a distância etc.
Nessa consonância, decidiu o antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ser incabível o ajuizamento de ação possessória contra a Telesp para religar linha telefônica, proclamando:
“Consigne que a jurisprudência tem admitido remédio possessório versando aquisição, ou não, de linha telefônica, em decorrência de negócio jurídico, redutível, todavia, à mera disputa sobre o direito ao aparelho, e, por mera implicação ou consequência virtual ao uso do serviço ensejado pelo mesmo... A propriedade do terminal, em função do qual funciona a linha telefônica, pertence à apelante, e, assim, não tendo o apelado o domínio, não se encontra na situação material, ‘conditio sine qua non’, para o uso dos interditos. Desdobrando-se a questão, se não é possível o domínio, ‘ipso facto’, impossível também o é a posse”.
O mesmo Tribunal também reconheceu a possibilidade de se consumar a usucapião do direito real de uso de linha telefônica, firmando-se no mesmo sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do seguinte aresto:
“A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, se apresenta como daqueles que ensejam extinção por desuso, e, por consequência, sua aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como suficiente para usucapir (prescrição aquisitiva da propriedade)”.
Essa orientação acabou culminando na edição, por esta Corte, da Súmula 193, do seguinte teor:
“O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.
O Superior Tribunal de Justiça, de outra feita, decidiu:
“A doutrina e a jurisprudência assentaram entendimento segundo o qual a proteção do direito de propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem imaterial, no nosso direito, pode ser exercida através de ações possessórias. O prejudicado, em casos tais, dispõe de outras ações para coibir e ressarcir-se dos prejuízos resultantes de contrafação de patente de invenção. Mas tendo o interdito proibitório índole, eminentemente, preventiva, inequivocamente é ele o meio processual mais eficaz para fazer cessar, de pronto, a violação daquele direito”.
Proclama a Súmula 228 do aludido Tribunal que “é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”, reconhecendo, assim, que os princípios dos direitos das coisas são inaplicáveis à situação dos chamados direitos intelectuais.
■ 2.7. NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
É profunda e antiga a divergência sobre a natureza jurídica da posse. Cumpre defini-la e estremá-la, no entanto, não apenas em razão do interesse teórico-dogmático que desperta no âmbito do direito civil, senão também em consequência dos efeitos que gera no campo do direito processual.
■ 2.7.1. Posse: fato ou direito?
Indaga-se, inicialmente, se a posse é um fato ou um direito. Essa divergênciajá era observada nos textos romanos. Muitos séculos se passaram e a discussão ainda persiste, dividindo-se a doutrina em três correntes:
■ Para Ihering, a posse é um direito. Apoia-se ele em sua própria definição de direito: “os direitos são os interesses juridicamente protegidos”. Assim, a posse consiste em um interesse juridicamente protegido. Ela constitui condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito a protege. É relação jurídica, tendo por causa determinante um fato. Comungam desse entendimento Teixeira de Freitas, Demolombe, Sintenis, Molitor, Pescatore, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, entre outros.
■ Outra corrente sustenta que a posse é um fato, uma vez que não tem autonomia, não tem valor jurídico próprio. O fato possessório não está subordinado aos princípios que regulam a relação jurídica no seu nascimento, transferência e extinção. Pertencem a esta corrente Windscheid, Pacificci-Mazzoni, Bonfante, Dernburg, Trabucchi, Cujacius e outros.
■ A corrente mais comum, como aponta Barassi, é a eclética, que admite que a posse seja fato e direito. Sustenta Savigny que a posse é, ao mesmo tempo, um fato e um direito. Considerada em si mesma, é um fato. Considerada nos efeitos que produz — a usucapião e os interditos —, é um direito. Nessa linha, assinala Lafayette: “É, pois, força reconhecer que a posse é um fato e um direito: um fato pelo que respeita à detenção, um direito por seus efeitos”. Assim também entendem Pothier, Brinz, Domat, Ribas, Laurent, Wodon e outros.
■ 2.7.2. Posse: direito pessoal, real ou especial?
Como visto, Savigny e Ihering admitem que a posse seja um direito, embora o primeiro entenda que ela é, também, um fato. A divergência permanece, agora, no tocante à sua exata colocação no Código Civil. Para o primeiro, ela é direito pessoal ou obrigacional; para o segundo, direito real. A posse, sendo um direito, diz Ihering, só pode pertencer à categoria dos direitos reais. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse não é direito real nem pessoal, mas direito especial, sui generis, por não se encaixar perfeitamente em nenhuma dessas categorias.
A resposta a essas indagações tem importância prática, pois as ações reais, por exemplo, exigem a presença do cônjuge na relação processual concernente a bem imóvel (CPC, art. 10). Os reflexos da distinção em apreço são observados, no âmbito do direito processual, precipuamente na determinação da competência, da legitimação ativa e passiva ad causam e do litisconsórcio.
Para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais, ou entre os direitos pessoais, faz-se mister averiguar se os princípios que a regulam aproximam-na mais daqueles ou destes.
Em razão das dificuldades encontradas, Clóvis Beviláqua relutou em reconhecer a natureza real da posse, dizendo: “Aceita a noção que Ihering nos dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real”.
Não nos parece que as ações possessórias envolvam o ius in re, pois visam tão somente a preservar ou restaurar um estado de fato ameaçado ou inovado arbitrariamente. Na sistemática do Código Civil brasileiro, a posse não pode ser considerada direito real. Tanto o diploma de 1916 quanto o de 2002, tendo adotado o princípio do numerus clausus, não a incluíram no rol taxativo dos direitos reais (art. 674 do CC/1916; art. 1.225 do CC/2002). Todavia, é ela regulada na lei como uma situação de fato: pode ser perdida, no caso de imóveis, sem a intervenção da mulher, se o marido os abandona.
No entanto, o fato de a posse não pertencer à categoria dos direitos reais não significa que, necessariamente, seja um direito pessoal. Consiste este em um vínculo jurídico que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento da prestação.
Melhor, desse modo, ficar com a opinião de Clóvis Beviláqua, supramencionada: a posse não é direito real, mas, sim, direito especial.
José Carlos Moreira Alves acolhe tal entendimento, dizendo que, “desanimados, em razão das peculiaridades que a posse apresenta, de a enquadrarem em qualquer das categorias jurídicas da dogmática moderna, vários autores se têm limitado a salientar que a posse é uma figura especialíssima, e, portanto, sui generis”.
Assim, aduz: “Em verdade, no direito moderno, a posse é um instituto jurídico sui generis... Sendo instituto sui generis, não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única”.
Arremata o insigne jurista, afirmando que considera mais próxima da realidade a conclusão de Hernandez Gil, “de que a posse é uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica, uma vez que a efetividade jurídica continua se apoiando na realidade social, o que a faz infensa a sistematizações rígidas... O ser uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica é o que explica as singularidades da posse, que, desde o direito romano, ora é disciplinada como estado de fato real, ora é regulada com abstração, mais ou menos intensa, desse aspecto, como se fora um instituto jurídico perfeito à semelhança do direito subjetivo”.
Igualmente, para Joel Dias Figueira Júnior, dizer que a posse apresenta natureza real “significa enquadrá-la, equivocadamente, na categoria jurídica dos direitos reais, quando na verdade é pertencente a uma categoria especial, típica e autônoma, cuja base é o fato, a potestade, a ingerência socioeconômica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado à satisfação de suas necessidades, e não o direito”.
A questão foi regulamentada pelo legislador, com a inclusão, pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, do § 2º ao art. 10 do Código de Processo Civil, do seguinte teor:
“Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado”.
O aludido parágrafo, como observou o Superior Tribunal de Justiça, resolve a controvérsia em torno da necessidade ou não de intervenção do outro cônjuge nas ações possessórias, tornando-a dispensável (o que importa no reconhecimento de que a ação não tem natureza real), “salvo nos casos de composse ou de atos por ambos praticados”.