constitucional III.2

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Bibliografia
1) Direito Constitucional esquematizado – Pedro Lenza
2) Curso de Direito Constitucional Positivo – José Afonso da Silva
3) Direito Constitucional – Alexandre de Moraes
* Nacionalidade
Questões:
1) Discorra sobre a natureza jurídica da nacionalidade.
A nacionalidade tem natureza jurídica de direito público interno constitucional se caracterizando como um vínculo jurídico-político que liga uma pessoa física a um Estado, fazendo do indivíduo integrante de um dos elementos do Estado o que lhe garante direitos e obrigações.
2) Esclareça o que vem a ser o princípio da atribuição estatal da nacionalidade originária.
O princípio da atribuição estatal da nacionalidade originária esclarece que somente o Estado pode criar regras que definam quem será ou não considerado nacional.
3) Comente o critério adotado pelo Brasil para dizer quem são seus nacionais.
O Brasil adota como regra o critério ius solis, ou seja, será brasileiro aquele nascido no Brasil.
Regra → nasceu no Brasil será brasileiro nato.
Exceção → não será brasileiro nato o nascido no Brasil → filho de estrangeiros quando pelo menos um dos pais estiver a serviço do seu país.
Regra → nasceu no estrangeiro não é brasileiro.
Exceção → critério do ius sanguinis → nasceu no estrangeiro e será brasileiro nato → filho pai ou mãe brasileiros → quando pelo menos um dos pais estiver a serviço do Brasil.
“a serviço do Brasil” → abrange pessoas que trabalham em órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, dos estados ou municípios.
Exceções → critério do ius sanguinis → nasceu no estrangeiro e será brasileiro nato → filho pai ou mãe brasileiros (pais não a serviço do Brasil):
1) Registrado em repartição brasileira competente 
2) Vier a residir no Brasil + optar expressamente pela nacionalidade brasileira → após a maioridade (a qualquer tempo).
4) Quais são os elementos condicionantes para a atribuição da nacionalidade adquirida.
	Naturalização Ordinária
 - concessão discricionária depende de avaliação de conveniência e oportunidade
	Destinatário
	Regra
	Requisitos
	Originários de países de língua portuguesa
	- Constituição – regra mais branda
	- residência por 1 ano ininterrupto
- idoneidade moral (critério subjetivo)
	Estrangeiros de qualquer nacionalidade
	- critérios definidos em lei
	art. 112 do Estatuto de Estrangeiro: capacidade civil de acordo com a lei brasileira, saber ler e escrever em português, exercício de profissão....
	Naturalização Extraordinária
- não há discricionariedade: atingidos os requisitos a concessão da nacionalidade é obrigatória (o interessado tem direito subjetivo à nacionalidade brasileira)
	Estrangeiros de qualquer nacionalidade
	- Constituição - regra mais rígida
	- residência por mais de 15 anos de ininterruptos
- sem condenação penal
- desde que requeiram
5) Não existe direito público subjetivo à naturalização. Julgue a afirmativa.
Afirmativa falsa, pois na naturalização extraordinária, desde que o interessado preencha os requisitos (residência por mais de 15 anos, ausência de condenação criminal e requerimento) haverá direito subjetivo à nacionalidade (não havendo discricionariedade para o chefe do executivo (como ocorre no caso de naturalização ordinária). 
6) Esclareça as similitudes e as diferenças entre brasileiros naturalizados e portugueses equiparados.
Os portugueses equiparados continuam com a nacionalidade portuguesa (estrangeiros) e os brasileiros naturalizados possuem nacionalidade brasileira.
Havendo residência permanente no Brasil e a reciprocidade em favor de brasileiros, além do requerimento do português interessado haverá, o que o STF denomina de quase nacionalidade, situação na qual o português equiparado terá os mesmos direitos garantidos ao brasileiro naturalizado (observadas as restrições constantes na CF/88).
7) Lei promulgada pelo Congresso Nacional estabelece distinção entre brasileiros. Comente a sua constitucionalidade aludindo a respectiva fundamentação.
O art. 12, §2 da CF veda a possibilidade de se estabelecer por lei distinção entre brasileiros natos e naturalizados, sendo a regra geral a igualdade. Somente serão admitidas as distinções feitas pela própria constituição federal, logo lei que traga distinção será inconstitucional.
* Direitos sociais
1ª dimensão →
2ª dimensão →
3ª dimensão →
Direitos de segunda dimensão → segunda conquista da humanidade →
- fatores históricos que determinaram o surgimento dos direitos de segunda dimensão → revolução industrial.
Art. 6 CF → são direitos sociais.
Quem tem direitos sociais → todos (princípio da igualdade – art. 5º CF)→ brasileiros e estrangeiros residentes no pais → mas não consegue trazer o direito para si como se consegue com os direitos individuais previstos no art. 5 (há remédios constitucionais para proteger o direito não respeitado).
Discriminação positiva é permitida no Brasil → iguais serem tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades → ex. Diferença na cobrança de imposto de renda.
Discriminação negativa → ex. Racismo.
Art. 5 → direito de ir e vir → habeas corpus → ação de natureza penal que visa proteger direito de locomoção.
- Estado Social de Direito → Para José Afonso da Silva podemos Classificar direitos sociais como aqueles que irão disciplinar situações subjetivas a um indivíduo ou a um grupo em caráter concreto:
- Direitos da 2ª Dimensão → “Reserva do Possível” → (…) a cláusula da reserva do possível - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de essencial fundamentabilidade. Julgado do STF.
Reserva do possível → dá ao Estado a possibilidade de não ser penalizado por não está ofertando a todos, todos os serviços, mas por conta disso o Estado não pode se eximir da prestação dos serviços.
O Estado não está negando direitos e sim administrando → dá oportunidade para pessoas que não tem condições de obter os serviços de outro modo.
- condições de executoriedade dos direitos sociais não são idênticas as dos direitos individuais. Nos direitos sociais não há remédio constitucional claro para salvaguardar os direitos.
Direitos sociais não pertencem ao nosso domínio de forma incontroversa → não é direito liquido e certo → não cabe mandado de segurança → todos tem direito a educação, mas não necessariamente do modo que se espera.
- o Estado não pode ser omisso e alegar reserva do possível para se dirimir da obrigação.
Mandado de segurança → ação constitucional de natureza civil.
Questões:
1) Caracterize os chamados direitos sociais como sendo de uma segunda dimensão de direitos fundamentais.
- normas definidoras de direitos e garantias fundamentais → tem aplicação imediata.
- Aplicação não se confunde com aplicabilidade.
Aplicação imediata → significa que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos que regulam.
Na teoria de Jose Afonso da Silva → normas de eficácia pela e contida são classificadas como de aplicabilidade direta ou imediata e normas de eficácia limitada como possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.
- Por regra → normas definidoras de direitos fundamentais democráticos e individuais → aplicabilidade imediata.
- direitos sociais → quando o texto constitucional menciona lei integradora → eficácia limitada e aplicabilidade indireta.
	- são aplicáveis até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento.
	- o poder judiciário sendo provocado em um caso concreto não pode deixar de aplicar as normas definidoras de direitos sociais, conferindo ao interessadoo direito reclamado, segundo as instituições existentes.
Diante de omissão para tornar efetivo um direito social e dar exato sentido ao termo aplicação imediata:
	- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão → fazer apelo ao legislador, constituindo-o em mora.
	- Mandado de Injunção → importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais.
2) Promova seus comentários da chamada cláusula da reserva do possível.
RESERVA DO FINANCIAMENTO POSSÍVEL (= RESERVA DO POSSÍVEL)
- a concretização dos direitos sociais demanda recursos → está sujeito à reserva do financeiramente possível → condicionado à existência de recursos financeiros.
- o princípio do significa um “salvo conduto” para o Estado deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que “não existem recursos suficientes”.
- a não efetivação ou a efetivação apenas parcial de direitos constitucionalmente assegurados só se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade financeira (ou econômica) de sua concretização pelo Estado.
ex.: salário mínimo deve ser capaz de atender as necessidades vitais básicas previstas na constituição → se para cumprir o atendimento de todas as necessidades básicas previstas o salario mínimo tivesse que ser dobrado → cláusula da reserva do possível → o Poder Público não pode simplesmente editar lei dobrando o salário mínimo porque isso desorganizaria toda a economia nacional → é possível provar que isso inviabilizaria as contas da previdência social e acarretaria um quadro agudo de informalidade no mercado de trabalho....
- Limites para a concretização dos direitos sociais:
	- razoabilidade da pretensão em face do Poder Público
	- existência de disponibilidade financeira do Estado.
- Uso da Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) na busca de implementação de políticas públicas → instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas quando, previstas na CF e venham a ser descumpridas pelas instâncias governamentais.
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- Formulação e implementação excepcional de políticas públicas pelo Poder Judiciário
Em caráter excepcional → quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que incidem sobre eles, vierem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos previstos na constituição → ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLANTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Regra → Poder Legislativo e Poder Executivo → agentes eleitos → legítimos representantes do povo → legitimidade para implementar políticas públicas.
Exceção → é possível o Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas → caso o Poder Público deixe de cumprir os encargos político-jurídicos impostos pela constituição → inércia injustificada.
Ativismo judicial → controle judicial não apenas sobre a atividade do legislador, mas também nos casos de inatividade ou omissão do legislativo.
3) Diferencie a aplicabilidade dos direitos sociais para os direitos individuais.
Direitos individuais → direitos de 1ª dimensão → pautados principalmente em uma abstenção estatal em respeitar o direito do indivíduo.
A maioria das normas que garantem os direitos individuais é de eficácia plena (a norma possui total condição produzir seus efeitos essenciais e ser aplicada ao caso concreto pois se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados → aplicabilidade direta, imediata e integral) ou de aplicabilidade contida (também possuindo total condição de ser aplicada e produzir efeitos, contudo deixando margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do pode público → aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeita a restrições que limitem sua eficácia e aplicabilidade).
Em caso de lesão aos direitos individuais → remédios constitucionais podem ser aplicados: habeas corpus para lesão a direito de locomoção, habeas data contra lesão a direito de informação, mandado de segurança contra lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, mandado de injunção....
Os direitos sociais → direitos de 2º dimensão → pautados principalmente na atuação positiva do Estado em proporcionar a efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente.
Muitas normas que tratam de direitos sociais são de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos, ou seja, a simples entrada em vigor na constituição não é capaz de fazer com que a norma produza efeitos essenciais, sendo necessária a atuação posterior do estado através de legislação infraconstitucional e estabelecimento de políticas públicas para concretização desses efeitos.
Em caso de lesão ao direito social em razão da omissão do poder público em efetivar os direitos garantidos cabem:
	- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão → fazer apelo ao legislador, constituindo-o em mora.
	- Mandado de Injunção → quando a ausência de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direito.
	- Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) na busca de implementação de políticas públicas → instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas quando, previstas na CF e venham a ser descumpridas pelas instâncias governamentais.
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4) Como se estabelece um Estado Social de Direito.
O Estado social de direitos surge como reação à crise estabelecida em decorrência da falência do modelo de Estado liberal que garantia a liberdade (direitos civil) pela abstenção do Estado. Principalmente em razão do novo cenário decorrente da revolução industrial, ficou evidenciada que a liberdade formal garantida pelo Estado liberal levava a grande exploração das camadas sociais mais baixas e a grande desigualdades sociais. Na busca pela igualdade material o Estado foi chamado a garantir através de ações positivas direitos sociais, culturais e econômicos que então passam a ser previstos nas constituições. Este Estado Social de Direito, não só garante os direitos civis pela abstenção e respeito as liberdades individuais, mas também passa a ser responsável por políticas que garantam a igualdade material através da concretização dos direitos sociais.
Seria possível para concretizar direitos sociais:
Mandado de injunção – falta de regulamentação inviabilizar um direito social.
* DIREITOS POLÍTICOS
1984 → “diretas já” → pretendia plena democracia → processo de redemocratização do país.
Direitos políticos positivos.
- direito de sufrágio → direito de votar e de ser votado, condições de alistabilidade e elegibilidade.
- urna eletrônica → escrutínio → modo de exercer o voto
Capacidade eleitoral ativa → capacidade de votar.
A partir de 16 anos tem a faculdade de se alistar como eleitor → se transformando em cidadão (no aspecto jurídico-constitucional).
Capacidade eleitoral passiva → capacidade de ser votado.
	- tem que estar filiado a partido político (filiação partidária) → vota-se na ideologia do partido.
	- idade mínima para cada cargo.
Cidadão é quem participa pode processo eletivo no brasil → brasileiro nato, brasileiro naturalizado e português equiparado.
* Características
	- Universalidade → todos tem o direito de votar
	- Igualdade → o voto de todos tem igual valor.
* Alistabilidade
Cidadania pela sociologia → só ser membro do povo já é cidadão, pouco importando a idade.
Cidadão em sentido jurídico → É cidadão aquele que vota → fundamento da república federativa do Brasil → cidadão é o que participa
	- Voto → direito público subjetivo → todos terão direito atendidos os requisitos mínimos.
Natureza jurídica → dever sociopolítico pois deve ser manifestado por meio da vontade do povo por representatividade.
Há doutrinadores que entendem que o voto é um direito, outros que o voto é um dever e outrosque entendem que o voto é um direito e um dever. Não diretamente ligado com o fato de o voto ser obrigatório ou facultativo e sim pela obrigatoriedade de contribuir para a escolhas dos representantes.
Características do voto:
- personalidade → o voto é personalíssimo → só a própria pessoa física tem capacidade de votar.
- obrigatoriedade → o voto é obrigatório para os maiores de 18 e menores de 70 anos. O voto obrigatório não é cláusula pétrea → pode por emenda constitucional passar a ser facultativo para todos.
- liberdade → há liberdade para escolher em qual candidato quer votar ou votar nulo ou em branco.
- sigilosidade → o voto é sigiloso.
- direto → somente a própria pessoa pode votar e escolher diretamente seu representante. Há possibilidade de voto indireto em caso de morte do presidente e do vice nos 2 últimos anos do mandato → eleição pelo Congresso Nacional → Art. 81, §1 da CF.
- Periodicidade → de tempo em tempo há renovação dos representantes eleito → executivo e legislativo → de 4 em 4 anos renovando o cenário político nacional.
A república importa em temporariedade em um Estado Democrático de Direito.
- igualdade → o voto tem igual valor para todos.
* Elegibilidade → capacidade passiva → de ser votado
Art. 14§ 3 CF
- Nacionalidade → brasileiros natos ou naturalizados → sendo alguns cargos privativos de brasileiros natos.
Português equiparado → se equiparou a naturalizado → pode ser eleito para os cargos não privativos de brasileiro nato.
- Pleno exercício dos direitos políticos
- Alistamento eleitoral → ter título de eleitor
- domicílio eleitora na circunscrição
- Filiação partidária → art. 17 CF → o partido político representa uma ideologia.
- idade mínima → de acordo com o cargo
* inelegibilidade → não tem condições de ser eleito
1) Absoluta → insanável → não pode ser eleito para nenhum cargo
Art. 14§4 CF
- inalistáveis → conscritos e estrangeiros
- analfabetos
2) Relativa → pode ser sanada
- motivos funcionais
- cônjuge, parentes, afinidade (reflexa) → impedir que haja continuidade de forma reflexa
- militares → é elegível → atender as condições
Ver art. 14 e 42§1, 142§1 CF
- legais → há possibilidade de lei aumentar o rol de inelegibilidade e sua cessação.
- garantidora alternância do poder
* perda e suspensão de direitos políticos
	
Perda:
- cancelamento da naturalização por sentença penal condenatória
- incapacidade civil
Divergência:
	- regra → há suspensão dos direitos políticos
	- comprovação cabal de que a pessoa não tem condições de retornará a capacidade → pode haver a perda
- condenação criminal → enquanto durar seus efeitos – se saiu da prisão e ainda há anos de condenação – continua efeitos da sentença → o cumprimento da pena que importa a suspensão dos direitos políticos
- preso → tem os direitos políticos suspensos → a suspensão tem a ver com a prisão ou com os efeitos da sentença.
- preso provisoriamente → também não pode votar porque está dentro da prisão.
- deixar de cumprir obrigação alternativa a todos imposta
- improbidade administrativa
É vedada a cassação dos direitos políticos!!!
	
	- brasileiro nunca perde seus direitos políticos (cassados)
- sistemas eleitorais
	- majoritário simples
	- majoritário proporcional
- “O direito de sufrágio posto que não seja mero reflexo das regras jurídicas constitucionais, como já se pretendeu, não é só direito individual no sentido em que o é o habeas corpus e o mandado de segurança, pela colocação que se lhes deu na Constituição. É função pública, função de instrumentação do povo: donde ser direito e dever.” Pontes de Miranda.
- Plebiscito → não há lei → é um projeto de lei
- Referendo → já existe lei.
- Iniciativa popular