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www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 1 AÇÃO PENAL Podemos conceituar a ação penal como um direito público subjetivo, autônomo e abstrato, com previsão constitucional de exigir do Estado-juiz a aplicação do Direito Penal Material ao caso concreto. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL No Brasil, a ação penal pode ser pública, titularizada pelo Ministério Público, ou privada, quando será titularizada pelo ofendido. Por seu turno, a ação penal pública será incondicionada ou condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça. Já a ação penal privada poderá ser exclusiva (ou propriamente dita), subsidiária da pública ou personalíssima. AÇÃO PENAL PÚBLICA É titularizada privativamente pelo Ministério Público e que representa a pedra angular do sistema acusatório (art. 129, I, da CF/1988 e art. 257, CPP). Com a Constituição Federal de 1988, foi abolido do nosso ordenamento jurídico o processo judicialiforme, que era aquele deflagrado a partir de uma portaria baixada pelo magistrado ou pelo delegado de polícia, sem qualquer intervenção do Ministério Público, para a devida valoração jurisdicional da pretensão acusatória nascida com a prática de uma contravenção penal (art. 26, CPP). Ação penal pública é orientada pelos seguintes princípios: obrigatoriedade, indisponibilidade, intranscendência, indivisibilidade, oficialidade, oficiosidade e autoritariedade. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA É a ação titularizada pela vítima ou por seu representante legal, na condição de substitutos processuais, já que atuam em nome próprio pleiteando direito alheio, qual seja, o jus puniendi (dever de punir) do Estado. Para parcela da doutrina (Paulo Rangel), toda ação penal é pública, subdividindo-se em ação penal pública de iniciativa pública e ação penal pública de iniciativa privada. O ofendido deverá oferecer a queixa-crime (peça inicial acusatória da ação penal privada), tornando-se querelante, em oposição ao réu, querelado. A queixa-crime é peça processual privativa de advogado, que será constituído por meio de procuração com poderes específicos para tanto. É orientada pelos seguintes princípios: oportunidade, disponibilidade, intranscendência e indivisibilidade. Modalidades de ação penal privada a) Exclusiva ou propriamente dita É a ação penal privada cujo legitimado ativo é a própria vítima ou seu representante legal. Admite sucessão por morte ou por declaração de ausência. Uma vez sobrevinda a morte do querelante ou a sua declaração de ausência, os legitimados supervenientes (sucessores – cônjuge ou companheiro(a), ascendente, descendente ou irmão) deverão pleitear esta condição no prazo de 60 (sessenta) dias, independentemente de intimação, para afastar, assim, a declaração da perempção. O prazo decadencial para propositura da ação é de 06 (seis) meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria. b) Ação penal privada personalíssima É a ação penal privada cujo único titular ativo é a própria vítima. Não poderá ser proposta pelo representante legal da vítima, nem tampouco admite sucessão por morte ou por declaração de ausência. Atualmente, apenas o delito de induzimento a erro essencial no casamento é processado mediante ação penal privada personalíssima (art. 236 do CP). Vale ressaltar que, em razão da exclusividade de sujeito ativo nesta modalidade de ação penal, o prazo decadencial de 06 (seis) meses não terá seu fluxo iniciado enquanto a vítima www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 2 não completar a maioridade ou recobrar a sanidade. Se plenamente capaz, a ação deverá ser proposta no prazo de 06 (seis) meses, contados do trânsito em julgado da sentença cível que anular o casamento. Dir_Proc_Penal_Livro.indb 42 08/01/2013 12:40:27 43 Cap. 3 | Ação Penal O trânsito em julgado da sentença cível que anular o casamento é uma condição especial ou objetiva de punibilidade da ação penal no delito do art. 236 do Código Penal, ou seja, a ação penal privada apenas poderá ser proposta após o trânsito em julgado da decisão prolatada na seara cível que anulou o matrimônio, sendo este o momento a partir do qual terá fluidez o lapso temporal decadencial para a oferta da queixa-crime. c) Ação penal privada subsidiária da pública ou supletiva (art. 29 do CPP) É a ação penal privada a ser exercida pela vítima (identificada, determinada) ou seu representante legal em substituição à ação penal pública não exercida pelo Ministério Público, em razão de sua letargia ou inércia. O prazo para a propositura da ação é de 06 (seis) meses, contados a partir da inércia ministerial ---------------------------------------- JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA Jurisdição é o poder-dever do Estado-Juiz de dizer o Direito (juris = direito; dicere = dizer) a ser aplicado ao caso concreto. Trata-se, portanto, de ato de soberania do Estado, exercido por meio dos membros do Poder Judiciário. Competência é o limite da jurisdição. No processo penal, pode ser material ou funcional. Material Competência fixada sob o foco daquilo que será posto a julgamento, ou seja, leva em conta as características da questão criminal posta à apreciação do Poder Judiciário. Divide- se em competência material em razão da matéria, em razão do lugar e em razão da pessoa. Ratione materiae (em razao da materia): Fixa a Justiça competente. Ratione loci (em razao do lugar): Fixa o Juízo competente em razão do local da consumação da infração penal, bem como do domicílio ou residência do réu. Ratione personae (em razao da pessoa): Fixa a competência em razão do foro por prerrogativa de função. Competencia funcional Competência idealizada em razão da divisão de trabalho entre os Órgãos Jurisdicionais, no mesmo processo a ser julgado. Pelas fases do processo Pelo objeto do Juizo Pelos graus de jurisdicao PROVAS CONCEITO DE PROVA É tudo aquilo levado aos autos do processo, visando a convencer o magistrado da existência de um fato ou da prática de um ato processual. DESTINATÁRIOS Imediato: Magistrado. Mediatos: São as partes, viabilizando-se o escopo social do próprio processo por meio da conformação com aquilo que foi decidido jurisdicionalmente. Neste aspecto, a prova é um instrumento de garantia da credibilidade estatal, pois se o magistrado decidir de acordo com as provas produzidas pelas partes, a decisão será bem vista por elas, ainda que descontentes com o seu conteúdo do decisum. OBJETO Da prova Fatos relevantes. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 3 De prova Fatos pertinentes à prestação jurisdicional a ser efetivada. Nestes termos, existem determinadas questões que prescindem de comprovação no bojo do processo. Logo, não são objetos de prova: a) Direito nacional (iura novit curia; da mihi factum dabo tibi jus). Obs.: Direitos estadual, municipal, estrangeiro e consuetudinário necessitam ser provados quanto à sua existência, vigência e eficácia. b) Fatos notórios ou verdade sabida: são aqueles de conhecimento de parcela significativa da população medianamente informada. Obs.: Ao contrário do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos incontroversos imprescindem de provas, ou seja, é necessária sua demonstração. c) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles que se autodemonstram. PROVA ILÍCITA Em sede doutrinária, costuma-se fazer menção às provas vedadas, como gênero que incluitodas as provas produzidas sem a observância do disposto em lei. Estas provas vedadas seriam divididas em provas ilícitas e ilegítimas. Provas ilícitas Provas que são extraídas com violação ao Direito material (Princípios constitucionais penais, Código Penal, Legislação Penal Especial). Neste caso, o vício que macula a prova é absolutamente insanável. Ex.: A confissão obtida mediante tortura. Provas ilegítimas Provas extraídas ao arrepio do Direito processual (Princípios constitucionais processuais penais, Código de Processo Penal, Legislação Processual Especial). Neste caso, o vício que macula a prova é sanável. Aplicamos, aqui, o Princípio da instrumentalidade. Ex.: A oitiva das testemunhas com inversão da ordem preconizada no CPP (que determina que as testemunhas arroladas pela acusação sejam ouvidas antes das testemunhas arroladas pela defesa). Prova ilícita é aquela que viola a norma (Princípios e regras) constitucional e a norma infraconstitucional. Ou seja, é aquela que viola o Direito (normas-regra e normas-princípios), independentemente se material ou instrumental. Percebemos, assim, que o CPP não diferenciou prova ilícita e ilegítima, denominando de prova ilícita toda aquela produzida com inobservância à Constituição ou à lei. PROCEDIMENTOS Inicialmente, cabe-nos diferenciar processo e procedimento. Processo é a relação jurídica animada por um procedimento em contraditório. O processo, então, pressupõe três elementos: relação jurídica, procedimento e contraditório. Concluímos, então, que o procedimento é, apenas, um dos elementos do processo, com ele não se confundindo. Procedimento consiste na mera sucessão de atos processuais. A despeito desta distinção, o Código de Processo Penal, por vezes, confunde os dois institutos. Assim, o CPP faz menção, no Título I do Livro II, ao processo comum, quando deveria fazer menção ao procedimento comum. Há referência, ainda, a “processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais de apelação”, quando o correto seria procedimento. O procedimento pode ser dividido em comum e especial. a) Procedimento comum: divide-se em ordinário, sumário e sumaríssimo. Procedimento comum ordinário tem por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 4 ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. Procedimento comum sumário tem por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. E o procedimento comum sumaríssimo é aplicável para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Trata-se do procedimento dos Juizados Especiais Criminais. PROCEDIMENTO COMUM ORDINARIO Este procedimento é aplicado, subsidiariamente, a todos os outros (especiais, comum sumário e comum sumaríssimo). Oferecida a peça inicial acusatória (denúncia ou queixa-crime), abrem-se ao juiz duas possibilidades: rejeitá-la ou recebê-la. Haverá rejeição em três situações: a) quando a denúncia ou queixa for manifestamente inepta (quando não descreve o fato criminoso em todas as suas circunstâncias ou não qualifica o acusado, ainda que com base em sinais característicos – art. 41, CPP); b) quando faltar pressuposto processual ou condição da ação; c) quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. A decisão de rejeição da denúncia desafia recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, CPP. Não sendo caso de rejeição, o juiz receberá a inicial acusatória e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. A decisão de recebimento da denúncia ou queixa é irrecorrível, cabendo ao acusado, apenas, a impetração de habeas corpus. Na contagem do prazo de dez dias para a apresentação da resposta escrita à acusação, devem ser levados em consideração os entendimentos sumulados pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: Súmula nº 310 do STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.” Súmula nº 310 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.” No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único, CPP). Se, tendo havido a citação por edital, o réu não oferecer defesa nem apresentar defensor, o juiz determinará a suspensão do processo e do curso da prescrição. Em contrapartida, se a citação foi pessoal ou com hora certa, deve o juiz nomear defensor dativo, preferencialmente um defensor público, que apresentará a resposta escrita à acusação pelo réu. Neste caso, o juiz concederá ao defensor nomeado vista dos autos por 10 (dez) dias. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. A Lei nº 11.719/2008 alterou substancialmente os procedimentos do CPP, abolindo a chamada defesa prévia, que, como regra, servia apenas como instrumento para apresentação de rol de testemunhas. Percebe-se, então, que, na resposta à acusação, o réu pode invocar um rol muito amplo de defesa, abrangendo desde preliminares até questões de mérito. Contudo, se o réu apresentar exceção (de incompetência, suspeição, litispendência, ilegitimidade de parte ou coisa julgada), ela será processada em autos apartados, nos termos do art. 111 do CPP. Após a apresentação da resposta à acusação, abrem-se ao juiz, mais uma vez, duas alternativas: absolver o réu sumariamente ou dar continuidade ao procedimento. O juiz absolverá o réu sumariamente quando verificar: a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 5 b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime; d) extinta a punibilidade do agente. A decisão de absolvição sumária desafia recurso de apelação, pois constitui sentença. Por seu turno, a decisão que nega a absolvição sumária é irrecorrível, cabendo ao réu a impetração de habeas corpus para trancar a ação penal. Todavia, é importante destacar que as decisões fundamentadas na extinção da punibilidade comportam exceções. Isto porque o art. 581 do CPP admite o recurso em sentido estrito contra as decisões que julgam extinta a punibilidade (inciso VIII) e que indeferem o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade (inciso IX). Se o juiz não reconhecer que está presente qualquer hipótese de absolvição sumária, designará dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo de até 60 (sessenta) dias, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. A audiência é una, concentrando-se nela os atos de instrução. Na audiência de instrução deve ser observada a seguinte ordem para a produção da prova: a) tomada de declarações do ofendido; b) inquirição das testemunhas arroladas pela acusação; c) inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;d) esclarecimentos dos peritos (desde que os peritos sejam intimados com antecedência mínima de dez dias); e) acareações; f) reconhecimento de pessoas e coisas; g) interrogatório do acusado. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, facultando-se ao juiz ouvi-las, a despeito desta desistência. O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. Em caso de acusado solto, o não comparecimento faculta ao juiz determinar sua condução coercitiva (art. 260, CPP). Com o interrogatório, encerra-se a fase probatória. A partir daí, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402, CPP). Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa (prazo computado individualmente, para cada acusado), prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos. Havendo assistente de acusação, serão concedidos 10 (dez) minutos para as suas alegações finais, após as alegações do MP. Neste caso, o prazo das alegações finais da defesa será acrescido por igual período (dez minutos). Neste caso de alegações finais orais, o juiz irá prolatar a sentença na própria audiência. Todavia, se o juiz considerar a causa complexa, poderá determinar que as alegações finais sejam apresentadas por escrito (por memoriais), no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, iniciando-se, obviamente, pela acusação. Nesse caso, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias para prolatar a sentença. Como regra, as alegações finais são orais e a sentença deve ser prolatada na audiência. Há apenas duas situações em que as alegações finais são apresentadas por memoriais. A primeira é esta, em que há complexidade da causa. A segunda ocorre quando o juiz determina (de ofício ou a requerimento das partes) a realização de diligência. Neste segundo caso, a apresentação de memoriais e o prazo para sentenciar ocorrem nos mesmos prazos já mencionados. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 6 É importante lembrar que o prazo para o juiz sentenciar é impróprio, isto é, sua inobservância não gera nulidade nem qualquer outra consequência processual. A inobservância do prazo pelo juiz poderá ensejar consequências disciplinares, mas não processuais. A CPP, a partir da Lei nº 11.719/2008, aderiu ao princípio da identidade física do juiz. Com isto, O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (art. 399, § 2º, CPP), salvo os impedimentos legais (remoção, promoção, falecimento, férias, exoneração, etc.), caso em que o processo passará ao seu substituto. Por fim, dispõe o CPP que, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. E no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição (art. 405, §§ 1º e 2º, CPP). Em resumo, podemos visualizar o procedimento comum ordinário da seguinte forma: a) Oferecimento da denúncia ou queixa; b) Rejeição ou recebimento da denúncia ou queixa; c) Recebida a denúncia ou queixa, o juiz determina a citação do réu para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias; d) Se citado pessoalmente ou com hora certa e não oferecer resposta à acusação, o juiz nomeará defensor dativo para fazê-lo; se citado por edital, não oferecer resposta à acusação, o juiz determina a suspensão do processo e da prescrição; e) Oferecida a resposta à acusação, o juiz absolverá sumariamente ou designará audiência de instrução a ser realizada no prazo de 60 (sessenta) dias. Na audiência, serão realizados os seguintes atos: tomada de declarações do ofendido, inquirição das testemunhas arroladas pela acusação, inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, esclarecimentos dos peritos (desde que os peritos sejam intimados com antecedência mínima de dez dias), acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, e interrogatório do acusado. Se não requeridas ou indeferidas diligências, alegações finais orais e sentença em audiência; f) Havendo diligências a serem produzidas ou sendo complexa a causa, alegações finais em memoriais, no prazo sucessivo de cinco dias; após, sentença em 10 (dez) dias. RECURSOS Recurso é o remédio jurídico voluntário, manejado dentro do mesmo processo, que objetiva reformar, anular, integrar ou esclarecer uma decisão judicial. PRINCÍPIOS RECURSAIS A) VOLUNTARIEDADE O recurso deriva de manifestação de vontade das partes. Excepcionalmente, porém, a legislação prevê a possibilidade de o juiz proferir uma decisão e, de ofício, encaminhá-la à apreciação da instância superior. É o que se chama reexame necessário, remessa necessária ou recurso de ofício. Muitos rechaçam a expressão “recurso de ofício”, justamente porque o recurso deveria ser marcado pela voluntariedade. Sendo recurso, portanto, não poderia ser “de ofício”. Contudo, a expressão é empregada pelo próprio STF, no Enunciado nº 423 da súmula de sua jurisprudência, nos seguintes termos: “Não transita em julgado sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.” De igual sorte, o CPP, no art. 574, assevera que o juiz deverá interpor recurso de ofício, nas hipóteses em que especifica. São as seguintes as hipóteses de recurso de ofício: a) sentença que concede habeas corpus (art. 574, I, CPP); b) sentença de absolvição ou decisão de arquivamento dos autos de inquérito policial nos crimes contra a economia popular e saúde pública (art. 7º, Lei nº 1.521/1951); c) decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746, CPP); d) indeferimento liminar pelo relator, no Tribunal, www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal Fábio Roque 7 da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver devidamente instruído (art. 625, § 3º, CPP). B) Fungibilidade (teoria do recurso indiferente) Previsto no art. 579 do CPP, nos seguintes termos: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.” Permite-se, portanto, que um recurso, equivocadamente interposto, seja conhecido no lugar do recurso correto. Para que seja obedecida a fungibilidade recursal, é fundamental que não tenha havido erro grosseiro e nem má-fé, por parte do recorrente. A má-fé é presumida quando o recurso é apresentado fora do prazo do recurso que seria o correto. Assim, tendo em vista que a apelação deve ser interposta no prazo de (cinco) dias e o recurso extraordinário em 15 (quinze) dias, se a parte interpõe equivocadamente o segundo recurso no lugar do primeiro, no sexto dia, o recurso não deve ser admitido, porquanto intempestivo. C) Unirrecorribilidade Para cada decisão judicial há apenas um recurso adequado. O princípio comporta exceções. É o que ocorre, por exemplo, com a decisão do Tribunal de Justiça que ofende a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, desafiando, portanto, a interposição simultânea de recurso extraordinário ao STF e recurso especialao STJ, respectivamente. D) Vedação à reformatio in pejus Significa que, havendo recurso apenas da defesa, o Tribunal não pode piorar a situação do réu. Assim, se o acusado é condenado a uma pena de 10 (dez) anos e recorre, tendo a acusação renunciado ao direito de recorrer, não pode o Tribunal exasperar esta pena
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