Aula 3. Concussão e Corrupção Passiva18

Prévia do material em texto

Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: 
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
 
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Esse artigo trata de 02 crimes diversos. O “caput” trata do crime de concussão, por sua vez, os §§ 1º e 2º preveem outra modalidade do crime de concussão, qual seja, o excesso de exação.
CONCUSSÃO
Na concussão o sujeito ativo é o funcionário público que exige vantagem em razão do exercício da função pública, cedendo a vítima por temer represálias relacionadas ao exercício da mesma.
O agente, portanto, se vale da autoridade que detém em razão da função pública exercida para incutir temor na vítima e com isso obter indevidas vantagens.
A concussão é, portanto, uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade.
Exemplo: Carcereiro exige dinheiro de preso, sob pena de ele apanhar.
Exemplo: Exigir dinheiro para não prender injustamente a vítima.
Exemplo: Médico que exige dinheiro, sob pena de não realizar cirurgia.
Em que se consubstancia o crime?
A ação nuclear consubstancia-se no verbo exigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor como obrigação.
O funcionário público exige da vítima o pagamento de vantagem que não é devida. 
Trata-se de uma espécie de extorsão, só que praticada não mediante o emprego de violência ou grave ameaça, mas valendo-se o agente do metus publicae potestatis..
A vítima, portanto, cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias, imediatas ou futuras, relacionadas à função pública por ele exercida. 
SUJEITO ATIVO: Funcionário Público que tem competência para exercer a função.
Faz-se necessário que haja nexo causal entre a função pública desempenhada pelo agente e a ameaça proferida.
E os jurados respondem por concussão?
Sujeito Passivo:
- Estado;
- Particular.
 
Elemento Subjetivo:
Dolo. 
Consumação:
Trata-se de crime formal. 
FORMAS DE OCORRER:
 - Direta - na presença da vítima; ou, 
 - Indiretamente - funcionário público se vale de interposta pessoa (particular ou não).
- Explícita - o funcionário público abertamente ordena o pagamento de vantagem indevida;
- Implícita - o funcionário público utiliza-se de velada pressão. Aqui, o funcionário venal não pede, mas faz compreender que aceitaria; 
A exigência da vantagem, pode ser formulada:
No exercício da função; ou,
Fora da função ou antes de assumi-la.
Qual a natureza da vantagem indevida? Há 02 posições:
a) A vantagem é econômica ou patrimonial;
b) Admite-se qualquer espécie de vantagem, que não necessariamente patrimonial.
Qual corrente prevalece?
CORRUPÇÃO PASSIVA
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
A solicitação ou recebimento pode ser feito por interposta pessoa?
Pode.
Mas é indispensável que a solicitação, recebimento ou aceitação da vantagem seja realizada pelo funcionário público em razão da função (ainda que fora dela ou antes de assumi-la).
OBS.: Ver considerações gerais realizadas junto ao crime de concussão.
Toda aceitação de vantagem por parte do funcionário público configura o crime de corrupção passiva?
Não, nem toda aceitação é corrupção passiva, como as hipóteses formuladas por Hungria, sobre as quais expenderemos algumas considerações:
a) Gratificações usuais de pequena monta por serviço extraordinário (não se tratando de ato contrário à lei) não podem ser consideradas corrupção passiva.
Por estarem inseridas num âmbito de adequação social perfeitamente ajustado à praxe forense e também por não caracterizar qualquer ofensa de relevo mínimo aos interesses da Administração, entendemos tratar-se de fato atípico.
Exemplo: aceitar uma garrafa de vinho, caixa de bombons etc.
 
b) Pequenas doações ocasionais, como as costumeiras “Boas Festas” de Natal ou Ano-Novo, não configuram crime.
Entendemos que, igualmente, não há falar em fato típico, uma vez que, independentemente da consciência e vontade daquele que recebe o auxílio, o fato objetivamente não fere o interesse jurídico tutelado pela norma do art. 317 do CP, diante da adequação social da conduta, sendo inaceitável que a lei considere criminoso um comportamento inofensivo, aprovado pelo sentimento social de justiça e incapaz de ferir qualquer interesse da boa administração da justiça.
CORRUPÇÃO ATIVA
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Ação nuclear:
a) oferecer vantagem indevida, isto é, colocar à disposição ou aceitação; ou
b) prometer vantagem indevida, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionário.
A corrupção pode ser praticada:
- Por escrito 
- Oralmente 
 - ou por meio de gestos ou atos.
A oferta ou a promessa pode ser feita diretamente ao funcionário público?
Sim, pode ser feita tanto direta quanto indiretamente, isto é, por interposta pessoa.
Neste último caso o intermediário que leva a proposta ao corrompido será considerado coautor do delito de corrupção ativa.
Todo oferecimento ou promessa de vantagem é considerado corrupção ativa?
Não, é o caso do oferecimento de gratificações de pequena monta por serviço extraordinário, como uma garrafa de vinho, e a realização de pequenas doações ocasionais, como as costumeiras “Boas Festas” de Natal ou Ano-Novo, por exemplo, prometer ao lixeiro uma gorjeta para sua ceia de Natal.
Sujeito ativo:
Crime comum: qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive o funcionário público, desde que não aja nessa qualidade.
 
Haverá o delito do art. 317 (corrupção passiva) ainda que o particular seja menor de 18 anos?
Sim.
 
Sujeito passivo.
 O Estado, titular do bem jurídico ofendido.
Consumação:
Crime formal, uma vez que a consumação se dá com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do extraneus ao funcionário público.
 
Tentativa: É possível.
CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA
CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA
Ocorre quando o funcionário público pratica ato infringindo dever funcional. 
Exemplo: receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito. 
CORRUPÇÃO PASSIVA IMPRÓPRIA
Ocorre quando o funcionário apenas retarda ou deixa de fazer o que deve fazer, sem infringir dever funcional. 
Exemplo: receber numerário para conceder uma licença a que se tem direito, mas não seria concedida naquele período. 
Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.O que é prevaricação?
Segundo E. Magalhães Noronha, “prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não-cumprimento das obrigações que são inerentes, movido o agente por interesse ou sentimento próprios.
Quais os verbos do tipo penal?
- Retardar: é atrasar, adiar, deixar de praticar o ato de ofício dentro do prazo estabelecido (crime omissivo).
Ainda que o ato possa ser praticado após a expiração do prazo legal, sem que tal retardamento acarrete sua invalidade, haverá a configuração da prevaricação.
OBS.: Nessa modalidade criminosa, qual a intenção do agente? É apenas de protelar, prorrogar ou procrastinar a prática do ato.
- Deixar de praticar: Aqui, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de não praticar o ato de ofício.
Praticar (contra disposição expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente efetivamente executa o ato, só que de forma contrária a lei.
É preciso que o agente tenha consciência de que a omissão ou ação é indevida?
Sim. Deve saber que a omissão é indevida ou de que o ato praticado é contrário à lei.
Ausente essa consciência o fato é atípico.
Elemento Subjetivo:
Dolo. 
Então a omissão ou retardamento do ato por mera indolência, simples desleixo ou negligência do funcionário público, sem o intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal configuram o crime?
Não. Configura sim o ato de improbidade administrativa.
Com efeito dispõe o art. 11 da Lei n. 8429/92: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
Se o sentimento que motiva a ação do funcionário for nobre, o fato se torna atípico?
Sujeito Ativo:
É crime próprio – somente deve ser cometido por funcionário público. 
Admite-se a participação de terceiro.
Sujeito Passivo:
- Estado;
O particular, secundariamente.
Consumação: Com o retardamento, a omissão ou a prática do ato.
 
 É possível tentativa?
As condutas omissivas inadmitem a tentativa, uma vez que o crime se perfaz em um único ato,
Na modalidade comissiva, a tentativa é perfeitamente possível, pois é um iter criminis passível de ser fracionado.
 
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: 
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
 
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Excesso de Exação – Art. 316, § 1º do CP 
 
O que significa exação?
Significa a “cobrança rigorosa de dívida ou impostos; pontualidade; exigência e exatidão, que, embora não corresponda precisamente ao crime, dá ideia do que se quer definir”.
Qual o objeto material do crime?
É o tributo ou contribuição social.
Tributo é o gênero no qual se compreendem as espécies: imposto, taxa e contribuição de melhoria.
 
Quais as modalidades desse crime? São 02 as modalidades previstas:
a) Exigência Indevida: 
Aqui a exigência do tributo ou contribuição social é indevida, isto é, não há autorização legal para sua cobrança; ou,
- seu valor já foi quitado pela vítima; ou,
- então se refere a quantia excedente à fixada por lei.
Uma vez arrecadado o excessivo tributo ou contribuição social, é ele revertido para os cofres públicos e não em proveito do agente.
 
b) Cobrança vexatória ou gravosa não autorizada em lei (excesso no modo de exação ou exação fiscal vexatória):
Ao contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de tributo ou contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o emprego de meio gravoso ou vexatório para o devedor, o qual não é autorizado por lei.
Sujeito Ativo:
Crime próprio – só pode ser cometido por funcionário público.
Exige-se que o funcionário que pratique uma das ações típicas seja competente para a arrecadação?
Não, podendo ser outro movido por qualquer interesse.
 
Admite-se a participação do particular.
Sujeito Passivo:
- Estado;
- Particular – uma vez que foi lesado patrimonialmente.
 
Elemento Subjetivo:
Dolo. 
Consumação e Tentativa:
 
a) Exigência Indevida: 
Aqui o delito se consuma no momento em que é feita a exigência do tributo ou contribuição social.
Crime formal, portanto, a consumação independe do efetivo pagamento do tributo ou contribuição social pela vítima.
 
É possível tentativa? Sim.
Exemplo: carta contendo a exigência de vantagem, a qual é interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima.
 
b) Cobrança Vexatória ou Gravosa: 
Consuma-se com o emprego do meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento. 
 
É possível a tentativa? Sim. 
Exemplo: Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do ofendido, mas é obstado antes que inicie a cobrança.
Excesso de Exação - § 2º do CP.
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O que pune essa modalidade do crime?
Pune-se o funcionário público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§ 1º), para os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio. 
Assim, tem-se que, na figura prevista no § 1º, o funcionário público exige o tributo ou contribuição social e o encaminha aos cofres públicos.
No § 2º, após recebê-lo, o funcionário público o desvia, em proveito próprio ou alheio. 
Obviamente, o desvio dos valores deve ser realizado antes de entrar para os cofres públicos, pois, uma vez integrando este, o desvio do dinheiro em favor do agente ou de outrem constituirá o crime de peculato.
O tipo penal em tela exige o chamado elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na expressão “em proveito próprio ou de outrem”. 
A consumação ocorre com o efetivo desvio daquilo que foi recebido indevidamente.
 
É possível a tentativa. 
Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Em que consiste esse crime?
Em uma forma mais branda do crime de prevaricação.
O funcionário deixa de responsabilizar seu subordinado pelas faltas praticadas ou não comunica o fato à autoridade competente, em razão de seu espírito de tolerância, complacência.
Condutas previstas:
a) Deixar o funcionário público, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.
Trata-se de crime omissivo puro.
O agente, tendo o dever legal de apurar os fatos e responsabilizar o funcionário pela infração por este cometida, não o faz por tolerância.
 
b) Quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.
Trata-se de crime omissivo.
O agente, nessa hipótese, não tem atribuição legal para apurar os fatos e sancionar o subordinado, porém se omite ao não levar a infração ao conhecimento da autoridade competente.
Sujeito Ativo:
Crime próprio – somente o funcionário público.
 
 Sujeito Passivo:
- Estado – titular do bem jurídico protegido.
 
Elemento Subjetivo:
- Dolo.
Exige elemento subjetivo do tipo?
Sim, contido na expressão “por indulgência”. O agente, portanto, omite-se por tolerância, brandura.
Haverá crime de prevaricação se o agente se omitirpara atender sentimento ou interesse pessoal.
 
Se o agente, por culpa, não toma conhecimento da infração praticada pelo funcionário subalterno, há o crime?
Não.
Consumação e Tentativa:
Consuma-se com a simples omissão, ou seja, 
- ciente da infração, o agente não toma qualquer providência para responsabilizar o funcionário; ou,
- não comunica o fato à autoridade competente, se não tiver atribuição para fazê-lo.
 
Trata-se de crime omissivo puro, portanto, a tentativa é inadmissível.