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Página 1 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Nova Lei das Estatais (13.303/2016) Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais ........................................................................... 2 1. Introdução............................................................................................................................................ 2 2. Campo de aplicação ............................................................................................................................. 9 3. Objetivos, princípios e diretrizes ....................................................................................................... 11 4. Lei das estatais comparada ............................................................................................................... 19 4.1. Publicidade ................................................................................................................................. 19 4.2. Inversão de fases ....................................................................................................................... 21 4.2.1. Verificação de efetividade das propostas ............................................................................... 26 4.3. Fase recursal .............................................................................................................................. 30 4.4. Modalidades de licitação ........................................................................................................... 31 4.5. Contração Direta (dispensa, inexigibilidade e vedação) ............................................................ 32 4.5.1. Dispensa baseada em pequenos valores ........................................................................... 32 4.5.2. Licitação fracassada............................................................................................................ 33 4.5.3. Dispensa para contratação de delegatários de serviços públicos ...................................... 34 4.5.4. Contratação de remanescente ........................................................................................... 34 4.5.5. Contratação de subsidiárias ............................................................................................... 36 4.5.6. Contratação emergencial ................................................................................................... 37 4.5.7. Hipóteses tratadas como licitação dispensada na Lei 8.666/1993 .................................... 38 4.5.8. Hipóteses tratadas como inexigibilidade na Lei 8.666/1993 ............................................. 39 4.5.9. Hipóteses de inaplicabilidade do dever de licitar .............................................................. 41 4.6. Critérios de julgamento ............................................................................................................. 42 4.7. Modos de disputa ...................................................................................................................... 47 4.8. Orçamentação ............................................................................................................................ 48 4.9. Matriz de riscos .......................................................................................................................... 52 4.10. Formas de execução ................................................................................................................ 53 4.11. Extinção da licitação ................................................................................................................. 56 4.12. Normas específicas para aquisição de bens ............................................................................. 57 4.13. Normas específicas para alienação de bens ............................................................................ 58 4.14. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ................................................................ 61 4.15. LC 123/2006 e o tratamento diferenciado nas licitações ........................................................ 63 Contratos Administrativos ................................................................................................................... 65 1. Introdução: cláusulas necessárias e formalização dos contratos pelas estatais ............................... 65 2. Execução e alterações contratuais..................................................................................................... 69 3. Formalizacão do contrato .................................................................................................................. 71 4. Exigência de garantia ........................................................................................................................ 73 5. Matriz de Riscos ................................................................................................................................. 76 6. Das normas específicas para obras e serviços ................................................................................... 76 6.1. Formas de execução indireta ..................................................................................................... 76 6.2. Estímulo para o alcance de melhores resultados: remuneração variável ................................. 78 6.3. Contratação simultânea ............................................................................................................. 78 7. Subcontratação .................................................................................................................................. 80 8. Sanções administrativas .................................................................................................................... 82 9. Extinção do contrato .......................................................................................................................... 85 10. Fiscalização pelo Estado e pela sociedade (arts. 85 a 90) ............................................................... 86 11. Outras disposições relevantes.......................................................................................................... 91 11.1. Procedimentos auxiliares ......................................................................................................... 91 11.1.1. Pré-qualificação (art. 64) .................................................................................................. 91 11.1.2. Cadastramento (art. 65) ................................................................................................... 93 11.1.3. Sistema de Registro de Preços (art. 66) ........................................................................... 94 11.1.4. Catálogo eletrônico de padronização .............................................................................. 95 11.2. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas (CEIS) (§§ 1º e 2º do art. 37) ................................ 95 11.3. Aplicação da Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção) ................................................................... 96 11.4. Despesas com publicidade e patrocínio ................................................................................... 97 Página 2 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais 1. Introdução Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE”, houve a regulamentação do inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 (norma de eficácia limitada), com alcance para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista interventoras no domínio econômico, ainda que em regime de monopólio ou atividadeeconômica de prestação de serviços públicos: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”. Tome nota O novo estatuto é plenamente aplicável às estatais dependentes, assim entendidas as que recebam recursos do ente controlador para pagamento de despesas de pessoal e custeio em geral, excluídas as de capital provenientes de aumento de capital (§2º do art. 1º). O §5º do art. 1º dispõe que a lei abrange, também, as estatais que participem de consórcio na condição de operadora, nos termos do art. 279 da Lei 6.404/1976. O consórcio não detém personalidade jurídica; é uma associação de esforços em torno de um objetivo comum. A operadora do consórcio é a empresa que o administra, competente para gerir e representar o consórcio. Por exemplo, a Petrobras constitui um consórcio com as empresas “X” e “Y” para a alienação de bens do ativo não circulante, assumindo a qualidade de operadora. Para as futuras obras e serviços, o consórcio deverá licitar nos termos da Lei 13.303/2016, haja vista a Petrobras ser a gestora do consórcio. O §6º do art. 1º da lei determina, ainda, a aplicação da lei à Sociedade de Propósito Específico (SPE) que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista. A SPE detém personalidade jurídica distinta das empresas associadas, sendo criada em torno de um objetivo determinado. Não se confunde com a figura do consórcio, por contar com personalidade jurídica própria. Por exemplo, na Lei 11.079/2014 (lei da PPP), a empresa ou consórcio vencedor da licitação deverá constituir uma SPE, a quem competirá assinar o contrato de concessão com a Administração e, assim, implantar e gerir o objeto específico da parceria. Página 3 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Só um último adicional: a lei da PPP veda que a Administração seja titular do capital votante da SPE. Portanto, a rigor, as estatais não poderão ter o controle acionário da SPE. Ocorre que, excepcionalmente, uma instituição financeira estatal poderá assumir o controle, devido ao inadimplemento dos contratos de financiamento pela SPE. Por exemplo, são comuns os financiamentos pela empresa pública federal BNDES. Se a SPE se tornar inadimplente, o BNDES poderá assumir o capital votante e, nesse caso, a SPE ficará obrigada ao rito da lei das estatais. Como sobredito, a lei só fez dar aplicabilidade à parte do art. 173 da CF/1988, especialmente a que trata das licitações e contratos no âmbito das entidades empresariais do Estado, tendo como inspiração a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), a Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e os precedentes do Tribunal de Contas da União (TCU). Façamos a leitura de trechos do art. 173 da CF: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;” Perceba o destaque para “a lei estabelecerá”. Não é assunto reservado a decretos, a resoluções ou a atos internos das estatais. A disposição constitucional é enfática ao submeter o tratamento da matéria à lei ordinária, no caso concreto, a lei em estudo (Lei 13.303/2016). Fique atento O inc. III do §1º do art. 173 da CF – norma de eficácia limitada – foi regulamentado pela Lei 13.303/2016. Ocorre que nem todas as disposições legais tornaram-se imediatamente eficazes, devido à obrigatoriedade de as estatais previamente se adequarem à lei, no prazo de até 24 meses. E, se ao fim de tal prazo, não houver o requerido ajustamento, o estatuto ser-lhes-á imediatamente aplicável. Na esfera federal foi editado o Decreto 8.945/2016, com o objetivo de conferir à norma eficácia automática. Inclusive, com o Decreto, o regime de licitações e contratação da Lei 13.303/2016 tornou-se parcialmente autoaplicável às estatais federais, ressalvados temas como os procedimentos auxiliares e a preparação das licitações com matriz de riscos, os quais deverão ser detalhados nos regulamentos Página 4 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges próprios de licitação das estatais. E, ainda futuramente aplicável em sua plenitude, fica o registro de que o estatuto não esgotará todo o conteúdo das licitações e contratos. Sobre o tema, o art. 40 da LRE estabelece que as empresas estatais devam publicar e manter regulamento interno de licitações e contratos, prevendo tópicos como: glossário de expressões técnicas, gestão e fiscalização de contratos e recebimento do objeto do contrato. À semelhança da Lei 8.666/1993 (lei de licitações), o estatuto das estatais pode ser entendido como norma geral de competência privativa da União, nos termos do inc. XXVII do art. 22 da CF/1988, com especial atenção para a segunda parte do dispositivo: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” Em suma, a Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE) foi editada pela União com fundamento em sua competência privativa para legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos, sendo extensível a todas as empresas governamentais de todas as esferas de governo. Sub SPE SEM = Sociedades de Economia Mista EP = Empresas Públicas Sub = Subsidiárias EC = Empresas Controladas Cons = Consórcios operados por estatais SPE = Sociedades de Propósito Específico sob controle das estatais Evidentemente, o fato de o novo estatuto fixar normas gerais não impedirá que os demais entes políticos editem atos próprios para suas entidades empresariais. Em todo caso, as legislações locais deverão observar o paradigma definido pela União. É como se a União tivesse “pintado” um quadro e posto uma moldura. O Estado-membro até pode conferir novas tonalidades à pintura, mas sempre se atendo à moldura delimitada pela União. Página 5 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Aprofundamento Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à lei das estatais Para José dos Santos Carvalho Filho, diante dessa nova disciplina, é inevitável compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações), que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência essas entidadesadministrativas. Na comparação entre as leis, há que se considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) constitui lei especial, porque destinada especificamente a essas entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma, cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária (por José dos Santos Carvalho Filho). Compartilhamos só parcialmente do posicionamento do ilustre autor. Para nós, a Lei Geral de Licitações não deve ser utilizada de forma supletiva, sempre que exista uma situação lacunosa na lei das estatais. Por exemplo: na Lei 13.303/2016, não há qualquer comando que obrigue a emissão de pareceres jurídicos para as minutas dos editais e contratos. Então, será que a assessoria jurídica da estatal terá o dever de examinar tais documentos? Afinal, o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 não determina o exame prévio de tais documentos? Para nós, é até recomendável que haja a verificação por assessoria jurídica da entidade, mas não uma imposição, sendo inaplicável o uso subsidiário da Lei 8.666/1993. E não pensa que esse raciocínio é estranho ao ordenamento jurídico. Por exemplo: o §2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 prevê que “a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei”. Ou seja, afastou-se a aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993. Na lei das estatais, há duas passagens em que houve remição à Lei 8.666/1993. No art. 41, aplicam-se às licitações e contratos as normas de direito penal, contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993. E, no art. 55, os critérios do §2º do art. 3º da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados para desempate nas licitações. Seguem nossas dicas para como se comportar nas provas: 1ª) A Lei 8.666/1993 pode ser (e não “deve ser”) aplicada subsidiariamente à Lei 13.303/2016, no que couber; 2ª) Quando houver uma lacuna na Lei 13.303/2016, nem sempre a Lei 8.666/1993 será aplicada de forma supletiva; Página 6 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges 3ª) Há disposições expressas na lei das estatais que determinam a aplicação direta da Lei 8.666/1993; e 4ª) Distintamente da lei do RDC, a lei das estatais não afastou, de forma expressa, a aplicação das normas contidas da Lei 8.666/1993. Apesar de sua importância em termos de eficiência e competitividade para as estatais, a norma não teve uma eficácia automática (art. 91): “Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”. É algo, no mínimo, paradoxal. A norma tem vigência imediata, mas a produção de seus efeitos, de sua eficácia, ficou diferida por até 24 meses. E qual o resultado prático dessa faculdade normativa? É que, enquanto não houver a adaptação requerida, as estatais deverão seguir o rito da Lei 8.666/1993, em razão do que estabelece o §3º do art. 91: “§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”. Em síntese, dentro do prazo de 24 meses, fica a estatal livre para decidir se aplica ou não a nova norma. Pode optar pela aplicação imediata ou por qualquer prazo dentro de 24 meses. O prazo parece ser mais que suficiente para a empresa se conformar aos novos paradigmas. Por exemplo: se, no prazo de 6 meses, a Caixa Econômica Federal adaptar-se à lei das estatais, não haverá impedimento de as diretrizes da Lei 13.303/2016 ser-lhe aplicável. Automática Lei 8.666/1993 Vigência Licitações e contratos Em até 24 meses para adaptação Não automática Eficácia Depois de 24 meses, todos devem seguir o rito do novo estatuto Eficácia será automática para as empresas criadas depois da vigência da Lei Lei 13.303/2016 Página 7 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Importante Como sobredito, a Lei 13.303/2016 não esgota todos os pormenores das licitações no âmbito das estatais. O art. 40 da LRE impõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista publiquem e mantenham atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto na lei, especialmente quanto, por exemplo, à tramitação de recursos, à formalização de contratos, à gestão e fiscalização de contratos e à aplicação de penalidades. Só uma informação adicional: o art. 40 da LRE prevê um conteúdo mínimo dos regulamentos próprios. Por exemplo, distintamente do previsto no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não há previsão, na lei das estatais, de as minutas dos editais, contratos e convênios serem examinadas e aprovadas por assessoria jurídica. No entanto, apesar de não existir referida imposição legal, parece-nos salutar que os regulamentos internos prevejam o parecer jurídico, evitando-se indesejadas nulidades no procedimento de licitação que se estendem aos contratos. Em âmbito federal, a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto 8.945/2016, o qual dispõe em seu art. 71: “Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é autoaplicável, exceto quanto a: I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67 da Lei nº 13.303, de 2016; II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31 da Lei nº 13.303, de 2016; III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32 da Lei nº 13.303, de 2016; IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;” O art. 71 do Decreto só fez tornar autoaplicável parte das regras de licitação e contratação, de modo que a estatal poderá, desde já, afastar-se da utilização da Lei 8.666/1993, socorrendo-se do procedimento mais flexível da Lei 13.303/2016. No entanto, nem toda a disciplina de licitações teve uma aplicabilidade imediata, porque determinados assuntos deverão ser detalhados pelos regulamentos internos de licitação das empresas estatais. Página 8 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Aprofundamento As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas governamentais? O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei 8.666/1993. Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade. No entanto, perceba que não houve menção às prestadoras de serviços públicos, de modo que, a rigor, a estas caberia a aplicação da Lei 8.666/1993. Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei 13.303/2016 dirige-se para todas empresas estatais que explorem atividade econômica, inclusive se prestadorasde serviços públicos: entretanto, essa extensão às prestadoras de serviços públicos tem sido objeto de discussão doutrinária. Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). Não seria prudente fixar o mesmo tratamento jurídico para pessoas jurídicas de direito privado que atuam em exclusividade (ou monopólio) e em regime concorrencial. Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme à Constituição da Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade. Já para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei 13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem exceção. Por sua vez, para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais. Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como “exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS). Página 9 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Para nós, a lei das estatais não deve mesmo ter abrangência obrigatória para todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei 9.478/1997). Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de regulamento simplificado de licitação. O art. 25 da Lei 11.652/2008 dispõe que a Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC – terá regulamento simplificado para a contratação de serviços e aquisição de bens, tendo sido editado o Decreto 6.505/2008. Então, qual é a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado, distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e serviços conexos). Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de assunto tão controvertido, se a questão for: 1ª) Literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique a abrangência para todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação; 2ª) De fundo doutrinário, não haverá duas alternativas antagônicas. Ou será mencionada a necessidade interpretação conforme à CF, e, assim, afastar-se a aplicação para as empresas estatais que não desempenhem atividade econômica, ou será citada a doutrina que defende a literalidade da norma, com abrangência para todas as estatais, independentemente da área de atuação. 2. Campo de aplicação Nos termos do art. 28 da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços, inclusive engenharia e publicidade, a aquisição e a locação de bens, a alienação de bens e ativos, a execução de obras e a implementação de ônus real serão precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30: “Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30”. Aproveitemos para comparar o rol de objetos do caput do art. 28 da lei das estatais com o previsto no caput do art. 2º da Lei 8.666/1993: Página 10 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges “Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Na lei de licitações, por exemplo, não houve menção expressa à implementação de ônus real sobre bens do acervo patrimonial da entidade. Não quer dizer, sobremaneira, que não exista esta possibilidade. A propósito, o inc. XII do art. 1.225 do CC/2002 prevê a concessão do direito real de uso, e a Lei 8.666/1993 determinou que sua concretização dependerá, de regra, de licitação na modalidade concorrência (§3º do art. 23). Já a lei das estatais foi omissa na reprodução dos objetos concessões e permissões. É que, por meio de tais atos, a Administração faculta aos particulares o uso privativo de bens públicos. Ocorre que os bens das estatais são privados, logo, deverão ser utilizados instrumentos regidos pelo direito privado, como o direito de superfície, comodato e o arrendamento de áreas. Por exemplo: a sociedade de economia mista federal Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) poderá promover licitação para arrendamento de bem destinado à atividade portuária (art. 4º da Lei 12.815/2013 – Lei de Portos). Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo: Lei 8.666/1993 (caput do art. 2º) Lei 13.303/2016 (caput do art. 2º) Obras Serviços, inclusive publicidade Compras Alienações Permissões Locações Sem correspondência Execução de obras Prestação de serviços, inclusive engenharia e publicidade Aquisição Alienação de bens e ativos Sem correspondênciaConcessões Sem correspondência Locações de bens Implementação de ônus real É fácil perceber que o campo de aplicação da LRE é bem abrangente. Nesse contexto, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como verdadeiro princípio, nos termos do inc. XXI do art. 37 da CF/1988. Página 11 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia direta e imediata, nem sempre integral, fica autorizada a edição de legislação futura condicionando sua aplicação, ou seja, afastando o dever de licitar em algumas situações (“ressalvadas as hipóteses...”). É o que os constitucionalistas chamam de norma de eficácia contida ou conteúdo restringível. Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da Administração Pública, o qual, no entanto, encontra exceções (as hipóteses de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação e inaplicabilidade). Tome nota As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão celebrar convênios e contratos de patrocínio com pessoas físicas ou jurídicas para a promoção de atividade culturais, sociais, esportivas e educacionais,desde que vinculadas ao fortalecimento de sua marca: nesse caso, serão observadas as normas de licitações e contratos, no que couber (§3º do art. 27). Em relação aos convênios, é “batida” a lição doutrinária de não ser necessária a realização de prévia modalidade de licitação, porque os convênios são acordos em que os interesses não são contrapostos. Por sua vez, o contrato de patrocínio pode ser considerado uma novidade legislativa. Em termos jurisprudenciais, a matéria foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal (RE 574636/SP). No caso concreto, discutiu-se a exigência de licitação para contrato de patrocínio entre o Município de São Paulo e emissora de TV para a realização do evento esportivo “I Maratona de São Paulo”. O Supremo afastou o dever de licitar pela simples participação da Administração como patrocinadora de eventos de interesse da sociedade. Ainda sobre o contrato de patrocínio, o TCU sustenta que se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação. Na Decisão Plenária 855/1997, o Tribunal reconheceu a validade do patrocínio do Banco do Brasil à Confederação Brasileira de Voleibol, e, na oportunidade, determinou que fosse observada a necessidade de justificativa da inexigibilidade de licitação, para a formalização dos contratos de patrocínio. 3. Objetivos, princípios e diretrizes A lei das estatais é uma mistura de ingredientes advindos da Lei 8.666/1993, da Lei 10.520/2002 (lei do pregão) e da Lei 12.462/2011 (lei do RDC), porém, a pretensão foi a de se reportar às melhores práticas de cada um dos diplomas, resultando na consolidação de precedentes do TCU e de lições doutrinárias já sedimentadas. Por exemplo, os objetivos indicados no art. 31 da Lei 13.303/2016 são bem próximos àqueles da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC: Página 12 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Lei 8.666/1993 “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Lei do RDC “Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Lei das estatais “Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo”. Os trechos em destaque servem-nos para comprovar que, embora sejam disposições próximas, há nítidas diferenças, com objetivos e princípios não encontrados expressamente na Lei 8.666/1993 e no RDC. Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo, em que “sem correspondência” representa a não previsão expressa (quando muito implícita), e o termo “expresso” quer significar que o princípio foi reproduzido expressamente. Por exemplo: a legalidade é expressa na Lei 8.666/1993 e não prevista na Lei 13.303/2016 (sem correspondência): Página 13 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Lei 8.666/1993 (caput do art. 3º) Lei do RDC (caput do art. 3º) Isonomia Seleção proposta mais vantajosa Desenvolvimento nacional sustentável Legalidade Moralidade Igualdade Publicidade Sem correspondência Sem correspondência Expresso Expresso ExpressoImpessoalidade Expresso Expresso Expresso Lei 13.303/2016 (caput do art. 31) Vinculação Julgamento objetivo Sem correspondência Expresso Expresso Sem correspondência Expresso Expresso Expresso Expresso Expresso Expresso Expresso Expresso Sem correspondência Sem correspondência Eficiência e economicidade Sem correspondência Expresso Competitividade À semelhança da Lei 8.666/1993, nem todos os princípios são encontrados expressamente na Lei 13.303/2016. Vide o exemplo do princípio implícito da adjudicação compulsória. A adjudicação é a penúltima etapa do procedimento de licitação regido pela Lei 13.303/2016; é de natureza obrigatória, conferindo à empresa vencedora a expectativa de contratação, ou seja, adjudicar não se confunde com contratar. Dica da hora Na LRE, a última fase da licitação é a homologação. É ato de controle a posteriori, em que a autoridade examinará o rito licitatório sob os aspectos da legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). Se ilegal, caberá à autoridade convalidar os vícios sanáveis ou anular o procedimento. Se não conveniente, à autoridade competirá a revogação da licitação. Distintamente da fase de adjudicação, em que o vencedor possui mera expectativa de direito à contratação, a homologação do resultado implicará a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60). Nesse contexto, é o primeiro diploma normativo de que temos ciência que reconhece expressamente o direito subjetivo à contratação, a partir de homologado o resultado da licitação. Certamente, essa peculiaridade será bastante explorada pelos ilustres examinadores. Página 14 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Abre-se um parêntese para uma das aplicações, na lei das estatais, do princípio da moralidade. Pela Lei 8.666/1993, é vedada a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários do autor ou da empresa responsável pela elaboração dos projeto básico ou executivo e servidor ou dirigente do órgão/entidade que promove a licitação. Por sua vez, a lei das estatais trouxe novos impedimentos à participação de licitações e nas contratações. Por exemplo, o art. 38 veda a participação de empresas: em que administrador ou sócio detenha mais de 5% do capital social em empresa estatal; constituídas por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea e em que os sócios ou administrador tenham relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com empregado da estatal cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação. Aprofundamento Sobrepreço e superfaturamento Nas fiscalizações promovidas pelos Tribunais de Contas, na área de licitações e contratos, a verificação da existência de sobrepreço e superfaturamento costuma ser quesito obrigatório. São institutos próximos, mas inconfundíveis entre si. E, pelo que temos notícia, a lei das estatais é o primeiro diploma normativo a trazer, expressamente, os conceitos de tais institutos.A preocupação de o legislador positivar tais conceitos parece-nos justificável, diante dos ordinários escândalos envolvendo as licitações promovidas por empresas governamentais. Dá-se o sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada (inc. I do §1º do art. 31). Já o superfaturamento ocorre quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo, pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas e por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado. Perceba que se constata a existência de eventual sobrepreço na fase interna da licitação (preços orçados ou preços contratados); já o sobrepreço pode ser verificado durante a execução contratual propriamente dita (p. ex.: pagamento por serviços não executados e manipulação dos itens da planilha de formação de preços, vulgarmente conhecida por “jogo de planilhas”). Página 15 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Como nos esclarece o TCU (Acórdão-Plenário 310/2006), o sobrepreço ocorre quando uma cotação de um bem ou serviço é superior ao valor praticado pelo mercado. Já o superfaturamento se verifica após a regular liquidação da despesa, ou seja, depois da aquisição, faturamento e pagamento de um bem ou serviço. Para que você, estudante, nunca mais se esqueça da distinção, só se justifica a figura do faturamento quando há um efetivo ingresso de recursos a favor de alguém; e, a empresa não terá faturamento se não executar o objeto do contrato, ainda que parcialmente. Portanto, acaso existente, o superfaturamento só ocorrerá depois de celebrado o contrato. Por fim, o art. 32 da lei das estatais nos informa os rumos a serem observados pelas empresas governamentais para o alcance das metas definidas: as diretrizes. Abaixo, detalhemos as diretrizes: ✓ padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas; ✓ busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; Essas duas primeiras diretrizes foram inspiradas nos incs. I a III do art. 4º da lei do RDC: “Art. 4o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas; II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;” ✓ parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; Página 16 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges A redação é próxima da prevista no RDC (inc. VI do art. 4º). A única diferença – e substancial – é a vedação de que quaisquer dos lotes do parcelamento atinja valores inferiores a R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia, e a R$ 50.000,00 para compras e outros serviços. Por exemplo, a Casa da Moeda do Brasil (CMB) – empresa pública federal – não poderá parcelar a aquisição de computadores nos seguintes lotes e orçamentos estimados: 100 unidades por R$ 150.000,00, 50 unidades por R$ 70.000,00 e 40 unidades por R$ 45.000,00. É que o valor do último lote é inferior a R$ 50.000,00. Fica nítida a preocupação do legislador em evitar a dispensa de licitação em razão do valor. Ocorre que o parcelamento do objeto não se confunde com o fracionamento indevido de despesas. O fracionamento é prática ilícita, podendo configurar crime, consistente na ação de dividir o objeto da licitação em pequenos valores, para permitir a dispensa de licitação ou mesmo afastar a utilização de rito mais complexo e público de licitação. Já no parcelamento do objeto, caberá à empresa estatal realizar uma única modalidade de licitação para todos os lotes, ou seja, nunca será permitida a dispensa de licitação em razão do valor, ainda que um dos lotes tenha orçamento estimado inferior aos limites da dispensa. Para nós, portanto, a preocupação do legislador foi desmedida. Com o parcelamento lícito do objeto, nunca haverá a dispensa de licitação em razão do valor para frações ou lotes licitados. É porque se impõe a realização de uma única modalidade de licitação para todo o conjunto de objetos licitados. No exemplo acima da CMB, por serem bens comuns, caberia a realização de um único pregão, com a divisão em lotes. Claro que, para os futuros concursos, o estudante deve seguir a literalidade da norma que veda determinado lote do parcelamento com orçamento estimado dentro do limite da dispensa, pelo menos enquanto não tivermos novas orientações jurisprudenciais pelos Tribunais de Contas. ✓ adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; A lei não previu qualquer modalidade de licitação, seguindo o modelo da lei do RDC. No entanto, ressalvou-se a adoção preferencial do pregão (Lei 10.520/2002). E, quando realizado na forma eletrônica, os pregões deverão ser realizados exclusivamente em portais de compras de acesso público na internet. Só atenção para o fato de que tais portais não são, necessariamente, os mantidos pela Administração Pública, a exemplo do comprasnet. Por exemplo, o Banco do Brasil tem um portal de acesso público (http://www.licitacoes-e.com.br/aop/index.jsp). Enfim, o requisito é o portal assegurar o acesso ao público. ✓ observação da política de integridade nas transações com partes interessadas. Página 17 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Nos termos do inc. VII do art. 8º, as estatais deverão observar como requisito de transparência a elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, a ser revista no mínimo anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração. Assim, evitar-se-á que, nas licitações, ocorram operações discutíveis entre instituições sob controle de uma mesma entidade. AprofundamentoLicitações e as políticas públicas É induvidoso que as licitações se destinam à seleção da proposta mais vantajosa. Mas será que a vantajosidade da proposta deve ser vista só sob uma ótica estritamente econômica? Para nós, está evidente que o legislador se preocupou com fatores externos bem mais abrangentes. Com idêntico teor do §1º do art. 4º do RDC, o §1º do art. 32 da LRE estabelece que as licitações e os contratos devem respeitar, dentre outras, normas relativas à: • disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; • mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; • utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais; • avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; • proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista; • acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. A adoção de tais normas tem sido constante nas licitações públicas, caracterizando o conceito de contratações sustentáveis. Na esfera federal, os critérios para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foram regulamentados pelo Decreto 7.746/2012, o qual, inclusive, alcança expressamente as empresas estatais dependentes (art. 1º). Página 18 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Na Lei 13.303/2016, o caput do art. 31 da LRE é expresso ao determinar a observância ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, à semelhança do já previsto no caput dos art. 3º da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC. Dentre as diretrizes da lei das estatais, destaca-se o inc. II do art. 32, em que se determina, nas licitações e contratos, a busca da maior vantagem competitiva, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza ambiental, inclusive os relativos ao desfazimento de bens e resíduos. No §1º do art. 32, obriga-se a mitigação dos danos ambientais por meio de medidas compensatórias e utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais. É dever de os gestores das estatais considerarem, em suas contratações, os eventuais reflexos negativos ao meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial às presentes e futuras gerações. Como nos esclarece o TCU (Acórdão- Plenário 1375/2015), é legítimo que as contratações da Administração se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. O §2º do art. 32 dispõe que a contratação da qual decorra impacto negativo sobre bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da estatal e dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da proteção do respectivo patrimônio. Essa exigência de autorização da entidade promotora do tombamento é novidade em relação ao §2º do art. 4º da lei do RDC. Por exemplo, a empresa pública federal Infraero decidiu por ampliar as pistas de pouso no aeroporto de São Paulo/Congonhas – Deputado Freitas Nobre, com impacto negativo sobre bens tombados pelo município de São Paulo; nesse caso, a contratação dependerá de autorização do município de São Paulo, por ser esse o ente federativo encarregado da proteção do patrimônio. Página 19 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges 4. Lei das estatais comparada Embora o estatuto das estatais conte com várias contribuições advindas da lei de licitações, da lei do pregão e do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), deve ser considerado diploma com novos institutos e diretrizes, até então inexistentes na Administração Pública. E, bem provavelmente, serão essas sutilezas as mais requeridas pelos ilustres examinadores. 4.1. Publicidade Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos devem ser divulgados em portal específico mantido pelas estatais na internet. É o que determina o caput do art. 39 da LRE: “Art. 39. Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório: (...)” Adicionalmente, esclareça que o §2º do art. 51 da lei impõe que os atos e procedimentos de licitação sejam previamente publicados no diário oficial da União, do Estado ou do Município. Não há previsão, portanto, para a publicação em jornais diários de grande circulação. Na lei do RDC, por exemplo, o inc. I do §1º do art. 15 faculta expressamente a publicação do extrato em jornal diário de grande circulação. Enquanto o inc. III do art. 21 da Lei 8.666/1993 obriga a publicidade em jornais. Tome nota Na Lei 12.462/2011 (RDC), o § 2º do art. 15 dispensa a publicação em diários oficiais, no caso de licitação cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia. Na lei das estatais, não há dispositivo similar. Porém, para nós, não há vedação de os regulamentos internos de licitação das estatais estabelecerem semelhante Página 20 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges faculdade, inclusive com limites diversos de valores. É que, na lei do RDC, os valores-limite são iguais aos limites da modalidade convite da Lei 8.666/1993. A dispensa de publicação em diários oficiais para objetos de valor mais diminuto é uma aplicação do princípio da economicidade e da eficiência. Os prazos mínimos de publicidade da LRE são semelhantes, em grande parte, aos previstos na lei do RDC. Façamos um comparativo entre as normas: • Inc. I do art. 39 da LRE e inc. I do art. 15 do RDC – aquisição de bens - 5 dias úteis, quando adotados critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto, e - 10 dias úteis, nas demais hipóteses. • Inc. II do art. 39 da LRE e inc. II do art. 15 do RDC – contratação de bens e serviços - 15 dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto, e - 30 dias úteis, nas demais hipóteses. • Inc. III do art. 39 da LRE sem correspondência na lei do RDC – 45 dias úteis para licitação em que se adote como critério a melhor técnica, técnica e preço ou licitação em que haja contratação semi-integrada ou integrada. O prazo mínimo de 45 dias úteis é similar ao previsto para as licitações na modalidade concorrência da Lei 8.666/1993 (alínea ‘b’ do inc. I do § 2º do art. 21), em que se adote o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço. Já na lei do RDC (inc. IV do art. 15), previu-se o prazo mínimo de 30 dias úteis. Fique atento Na Lei 8.666/1993, não houve menção para as contratações semi-integrada e integrada; logo, não existentes prazos de publicidade. Já na Lei 12.462/2011 (RDC), houve destaque apenas para a contratação integrada e, por acaso, sem qualquer prazo específico de publicidade. Enfim,a lei das estatais pode ser considerada inovadora ao exigir prazo autônomo para as contratações semi- integrada e integrada. A respeito da contagem de prazo, vigora a regra do direito processual civil (art. 224), em que, nos prazos fixados em dias úteis, excluir-se-á o dia de início, incluindo-se o de vencimento. E o dia de início é sempre o primeiro dia útil ao da publicação, e o vencimento deverá recair, igualmente, em dia útil. Página 21 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Por exemplo: instrumento convocatório foi publicado na segunda-feira (31/7/2017), para aquisição de bens, adotando-se o critério de julgamento menor preço. Portanto, o prazo será de 5 dias úteis a começar no dia 1/8/2017 (exclui- se o dia de início). O 5º dia é não útil, sábado (5/8/2017). Logo, prorroga-se o vencimento para o primeiro dia útil subsequente, no caso, 7/8/2017. 4.2. Inversão de fases Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, a regra é a habilitação anteceder o julgamento das propostas. Já na lei das estatais, à semelhança do pregão e do RDC, a diretriz é a habilitação ser posterior ao julgamento, ou seja, todas as empresas passam pela etapa de julgamento, mas a análise dos requisitos de habilitação recai exclusivamente sobre a empresa mais bem classificada. Vejamos a sequência completa das etapas no art. 51 da lei: “Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases: I - preparação; II - divulgação; III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; IV - julgamento; V - verificação de efetividade dos lances ou propostas; VI - negociação; VII - habilitação; VIII - interposição de recursos; IX - adjudicação do objeto; X - homologação do resultado ou revogação do procedimento”. Dica da hora Os atos e procedimentos praticados pelas estatais e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet. Distintamente do previsto na Lei 8.666/1993, reforçamos que não há a obrigação de a estatal publicar os atos e procedimentos em jornais diários de grande circulação. Para nós, a lei das estatais poderia ter sido menos tímida, e ter dispensado a publicidade de determinados atos no Diário Oficial. Por exemplo, pelo § 2º do art. 15 do RDC, a publicação em Diário Oficial é dispensada, no caso de Página 22 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00 para bens e serviços, inclusive engenharia. Façamos um rápido comparativo com o rito da Lei 8.666/1993, do pregão e do RDC: Estatais RDC Pregão Licitações Preparação (fase interna) Divulgação (início fase externa) Apresentação de propostas Julgamento Verificação de efetividade das propostas Negociação Habilitação Recursos Adjudicação Homologação Habilitação Também chamada de preparatória Inversão de fases Realizada pela Comissão ou Pregoeiro, mas sem menção expressa ao termo Sem correspondente Julgamento Inversão de fases Única etapa recursal Não vigora a unicidade recursal Homologação Inversão de fases Adjudicação Inversão de fases Importantes diferenças podem ser notadas. A principal em relação à Lei 8.666/1993 – e tema recorrente em concursos – é que o julgamento precede a fase de Página 23 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges habilitação. Duas outras distinções devem ser objeto de atenção. A primeira é que, na lei de licitações, há recursos contra as etapas de habilitação e julgamento e com efeito suspensivo; já nas leis das estatais, pregão e RDC, a fase recursal é única. A segunda é que, na lei de licitações, a última etapa é a adjudicação; nas leis das estatais, pregão e RDC, a última fase é a homologação. Importante Excepcionalmente, a fase de habilitação poderá ser anterior ao julgamento e ao recebimento das propostas ou lances (incs. III e IV do art. 51). Essa inversão só será possível se o instrumento convocatório for expresso (§ 1º do art. 51). Idêntica previsão é encontrada no parágrafo único do art. 12 da lei do RDC, o qual certamente serviu de inspiração para a Lei 13.303/2016. Por sua vez, na lei do pregão sempre haverá a inversão de fases, ou seja, a habilitação deve ser posterior ao julgamento. Não há, portanto, espaço para que o instrumento convocatório disponha de forma diversa. Sobre a etapa de habilitação, merece destaque o art. 58: “Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros: I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante; II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório; III - capacidade econômica e financeira; IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço”. A lista de requisitos de habilitação é coincidente, em parte, com o rol do art. 27 da Lei 8.666/1993. A seguir, façamos um paralelo entre as normas: Página 24 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Lei 8.666/1993 (art. 27) Lei 13.303/2016 (art. 58) Habilitação jurídica Qualificação técnica Qualificação econômico- financeira Regularidade fiscal e trabalhista Sem correspondência (no entanto, o art. 18 prevê o recolhimento) Expresso Expresso Expresso Sem correspondência Sem correspondência (no entanto, é decorrência constitucional) Inc. XXXIII do art. 7º da CF Recolhimento de quantia a título de adiantamento Perceba que a lei das estatais não previu expressamente a exigência de regularidade fiscal e trabalhista. Assim, a considerar a taxatividade do art. 58, não haverá impedimento de a empresa governamental contratar com empresa com restrições fiscais (devedora de impostos e contribuições, por exemplo). E quanto à habilitação jurídica, apesar de essa não aparece nestes termos na lei das estatais, houve a transcrição do seu conceito, portanto, é requisito também expresso na LRE. Fique atento É improvável que as bancas examinadoras requeiram o conhecimento específico dos regulamentos internos de licitação das estatais, algo do tipo: “pelo regulamento do Banco do Brasil, é possível afirmar (...)”. É algo inimaginável, em razão do elevadíssimo número de empresas governamentais. Porém, para os concursos específicos de acesso aos empregos públicos das estatais, como para a Caixa Econômica, o BNDES, a Petrobras e a Infraero, temos que a Lei 13.303/2016 (LRE) não será suficiente, devendo o estudante ler atentamente o edital e verificar se há ou não a cobrança expressa dos regulamentos. Os regulamentos poderão dispor de temas além dos já tratados pela Lei 13.303/2016. Vide o exemplo do regulamento de licitação da Infraero, publicado em 31 de janeiro de 2017 e adequado à LRE, em que se fez menção expressa à regularidade fiscal e trabalhista, ingredientes não previstos na redaçãoda LRE. Para nós, embora a norma seja bastante controvertida, é o que deve ser levado para as provas. Claro que a norma de natureza infraconstitucional não poderá contrariar a CF/1988, por isso, devem ser observados os comandos do § 3º do art. 195 da CF: “§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos Página 25 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges fiscais ou creditícios” e do inc. XXXIII do art. 7º da CF (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”). Tome nota Quando o critério de julgamento utilizado for a maior oferta de preço, os requisitos de qualificação técnica e de capacidade econômica e financeira poderão ser dispensados. Isso ocorre porque, no caso concreto, a empresa receberá o objeto da licitação depois do efetivo pagamento, sem que se mantenha vinculada à execução de contrato perante a estatal. Essa possibilidade é prevista na Lei 8.666/1993 (§ 1º do art. 32), na Lei 12.462/2011 (§ 1º do art. 22) e na Lei 13.303/2016 (§ 1º do art. 58). Ainda quanto à comparação literal dos dispositivos, no art. 27 da Lei 8.666/1993, não houve previsão expressa para o “recolhimento de quantia a título de adiantamento”, exigível nas licitações em que se socorra do tipo de licitação maior oferta de preços (inc. IV do art. 58 da Lei 13.303/2016). A ideia do legislador é conferir maior segurança às licitações, garantindo-se que a empresa vencedora do certame honre com o pagamento integral do objeto da licitação, sob pena de ver revertido a favor da estatal a quantia adiantada. Então, será que tal exigência é exclusiva da lei das estatais? De partida, façamos a leitura do inc. IV do § 1º do art. 45 da Lei 8.666/1993: “Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. §1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (...) IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”. Agora, vejamos o disposto no caput do art. 18 da Lei 8.666/1993: Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação. Enfim, a lei de licitações possibilita o recolhimento de quantia a título de adiantamento. A diferença é que, na lei das estatais, o limite percentual é indeterminado. Página 26 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges E, na lei do RDC, previu-se no § 2º do art. 22: “Art. 22. O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública. (...) § 2º No julgamento pela maior oferta de preço, poderá ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia, como requisito de habilitação, limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado”. A redação é bem próxima do inc. IV do art. 58 da lei das estatais, havendo duas diferenças. A primeira – e mais evidente – é a menção ao percentual de 5%, à semelhança da Lei 8.666/1993. A segunda distinção é a facultatividade da comprovação e recolhimento a título de garantia (“poderá ser (...)”), afinal, pela lei das estatais, o recolhimento antecipado se tornou obrigatório. Dica da hora A fase de negociação não é uma exclusividade da Lei 13.303/2016, tendo sido prevista, igualmente, no inc. XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002 e art. 26 da Lei 12.462/2011. Pela lei das estatais (art. 57), uma vez confirmada a efetividade da proposta, a estatal tem o dever de negociar condições mais vantajosas. No entanto, se a empresa não tiver o interesse de adequar-se ao orçamento estimado pela estatal, a negociação deverá ser estendida aos demais licitantes, na ordem de classificação. Não obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, a licitação será revogada. Já nas leis do pregão e do RDC, definido o resultado do julgamento, a Administração Pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Ou seja, é ato discricionário e não vinculado como o previsto na lei das estatais. Os demais licitantes poderão ser chamados à negociação, se frustrado o acordo com o primeiro colocado para se adequar ao patamar de valores estimados pela Administração. E, mais uma vez, se não alcançado o orçamento estimado, a licitação será revogada. 4.2.1. Verificação de efetividade das propostas À semelhança da lei do pregão (inc. IX do art. 4º) e da lei do RDC (§ 1º do art. 24), previu-se a verificação da efetividade das propostas com uma das etapas do procedimento de licitação. Sobre o tema, façamos a leitura de trechos do art. 56 da lei: “Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: I - contenham vícios insanáveis; II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório; Página 27 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges III - apresentem preços manifestamente inexequíveis; IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata o § 1o do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei; V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista; VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes”. A rigor, a verificação de efetividade não é uma nova etapa dentro do procedimento de licitação. Perceba que o artigo menciona “promovendo-se a desclassificação”, ou seja, primeiro as propostas são escalonadas pela comissão de licitação ou pregoeiro durante o julgamento e, depois, passa-se à classificação propriamente dita. E não pense que a análise da aceitabilidade das propostas é uma exclusividade das leis das estatais, do pregão e do RDC. Por exemplo, o art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê a desclassificação das propostas: I - que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação, e II - com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Aprofundamento Cálculo para propostas inexequíveis Nas licitações de obras e serviços de engenharia1, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globaisinferiores a 70% do menor dos seguintes valores: I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia mista; ou II - valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia mista. Vejamos um exemplo prático. 1 O caput do art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê o cálculo para as obras e serviços de engenharia, sob o tipo de licitação menor preço. Já na lei das estatais, não se restringiu o cálculo das propostas inexequíveis ao critério de julgamento menor preço. Página 28 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Em uma licitação para a contratação de serviços de engenharia, as seguintes propostas comerciais foram apresentadas: Empresa Rodger: R$ 60.000,00; Empresa DukaPC: R$ 57.500,00; Empresa Junico: R$ 55.000,00; Empresa Monteiro: R$ 41.000,00. O orçado estimado foi de R$ 85.000,00. 1.º passo – valor orçado de R$ 85.000,00 2.º passo – valores das propostas apresentadas pelas empresas: Rodger – R$ 60.000,00 DukaPC – R$ 57.500,00 Junico – R$ 55.000,00 Monteiro – R$ 41.000,00 3.º passo – 50% do valor orçado para o cálculo da média: (R$ 85.000,00)/2 = 42.500,00 4.º passo – valores das propostas que são superiores a 50% do valor orçado e que comporão a média citada no 3.º passo: Rodger – R$ 60.000,00 DukaPC – R$ 57.500,00 Junico – R$ 55.000,00 5.º passo – média das propostas = (60 + 57,5 + 55)/3 = 57.500,00 6.º passo – 70% do menor valor encontrado entre o valor orçado (1.º passo – R$ 85.000,00) e média (5.º passo – R$ 57.500,00), logo, R$ 42.250,00 (70% de R$ 57.500,00) 7.º passo – propostas inexequíveis são aquelas com valores inferiores a R$ 40.250,00; logo, nenhuma empresa tem valor inexequível. A proposta da Empresa Monteiro é a vencedora. O cálculo acima é exclusivo para as obras e serviços de engenharia (§ 3º do art. 56). Para os demais objetos licitados, para efeito de avaliação da exequibilidade ou de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no instrumento convocatório (§ 4º do art. 56). Fique atento O § 1º do art. 56 da LRE informa-nos que a verificação da efetividade dos lances ou propostas poderá ser feita exclusivamente em relação aos lances e propostas mais bem classificados. Já na lei do pregão, o inc. IX do art. 4º dispõe que, examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade. Por sua vez, o §1º do art. 24 da lei do RDC estabelece que a verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada. Página 29 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges Então, conseguiu notar as diferenças? São pouco perceptíveis, porém serão essas as sutilezas que servirão de base para as questões mais complicadas nos concursos públicos. A primeira distinção é que, pela lei das estatais, haverá o exame da aceitabilidade de duas ou mais propostas. Certamente, o quantitativo de propostas a serem verificadas virá no respectivo instrumento convocatório. Já pela lei do pregão, a verificação da aceitabilidade recai, exclusivamente, sobre a proposta classificada em primeiro lugar. A segunda diferença é em relação ao RDC. Perceba que, pela lei do RDC, a verificação de conformidade poderá ser feita exclusivamente sobre a proposta mais bem classificada. Com outras palavras, não há impedimento de ser examinada a aceitabilidade de duas ou mais propostas, à semelhança da lei das estatais. Fica a informação de que, antes do reconhecimento formal da inexequibilidade dos preços, e, portanto, desclassificação das propostas, a estatal poderá promover diligências, com o objetivo de oportunizar às licitantes a defesa das respectivas propostas. Sobre o tema, dispõe o § 2º do art. 56 da Lei 13.303/2016: “Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: (...) §2º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput”. Esse procedimento investigativo não é uma exclusividade da lei das estatais. O § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 dispõe que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. E o § 2º do art. 24 da lei do RDC estabelece que “a administração pública poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso IV do caput deste artigo”. Dica da hora O orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, é um dos elementos essenciais do projeto básico. Essa obrigatoriedade é prevista na alínea ‘f’ do inc. IX do art. 6º da Lei 8.666/1993 e no inc. VI do parágrafo único do art. 2º da lei do RDC. À semelhança de tais diplomas, a alínea ‘f’ do inc. VIII do art. 42 da LRE exigia o orçamento detalhado como elemento do projeto básico. Ocorre que essa disposição foi vetada, sob o seguinte argumento: Página 30 de 99 www.MetododeEstudo.com.br Autores: Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges “Buscando-se evitar o enrijecimento desnecessário do procedimento licitatório em sua fase interna, inclusive com elevação de custos, e considerando que o objetivo da norma é estabelecer regime mais moderno para os processos de aquisição das estatais, entende-se que o orçamento detalhado, mencionado no dispositivo, deve ser peça obrigatória apenas no projeto executivo, o qual já é previsto no próprio projeto de lei sob sanção, como o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra.” Ante o exposto, conclui-se que, pela lei das estatais, o orçamento detalhado é elemento obrigatório quando da elaboração do projeto executivo. 4.3. Fase recursal Os recursos são todos os instrumentos postos à disposição dos administrados para a reapreciação da matéria pela Administração. Por exemplo, o art. 109 da Lei 8.666/1993 enumera três meios de impugnação: recursos em sentido estrito, representação e pedido de reconsideração. Dentre outras etapas, os recursos em sentido estrito podem ser utilizados para discussão das fases de habilitação e de julgamento, contando, nesses casos, com efeito suspensivo. Distintamente da Lei 8.666/1993, a lei do pregão prevê uma única fase recursal (inc. XVIII do art. 4º da Lei 10.520/2002): “XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos”. Na lei do RDC, igualmente há uma única fase
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