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Revisão da Matéria História do Direito - 1º Semestre de 2018
O Direito dos Povos Ágrafos - Código de Hammurabi - A Lei Hebraica - O Código de Manu
Qual a finalidade do Estudo da História do Direito?
Ao pensar em história, nossa razão nos reflete ao passado. De fato a história tem relação com o passado, mas não simplesmente o fato de relembrar, que nos torna historiadores. O que torna a História uma ciência, é, na realidade a sua atitude de observar as ações do homem, e fazer destas, o objeto de seu estudo.
A importância da história pode ser facilmente compreendida, se partirmos do entendimento que os fenômenos sociais não podem ser simulados ou experimentados, portanto, é observando a História que obtemos as respostas para o futuro. Fato que não é diferente na área do direito. É observando os acontecimentos do passado, que se fará com que o direito se torne uma ciência mais justa e eficaz ao controlar os problemas e conflitos sociais.
O que é direito?
A palavra direito, pode ser compreendida a partir de seu sentido etimológico como ''aquilo que é mais reto, ou aquilo que é mais justo''. O direito visa estabelecer regras que tornem os convívio em sociedade mais justo e que possa controlar os conflitos e desentendimentos que venham a ocorrer da interação social. O direito é ''A arte do bom e do equitativo''.
O direito é um dado cultural
O direito é um dado necessariamente cultural. Se entende por cultura, aquilo que é tradicional, que é produto dos costumes e convicções do um povo. O direito é algo cultural, pois a sociedade sente a necessidade da sua instituição, para garantir a ordem social e reger as relações individuais e coletivas. A cultura é adquirida através das experiências, portanto, é algo mutável. Assim também é o direito, em constante mudança e evolução.
O direito dos povos sem escrita
Ao contrário do que muitas vezes se pensa, o direito não é necessariamente escrito. Nos povos ágrafos (entenda-se que podem ser os da antiguidade ou até os indígenas brasileiros que ainda não utilizam da escrita), o direito sempre existiu, embora sempre fosse quase impossível discernir o que era direito e o que era parte dos costumes e convicções religiosas. A transmissão do direito é basicamente oral, e passava de geração para geração. O direito desses povos é muito numeroso, variando de povo para povo, porém as características acima citadas, prevalecem na maioria destes.
O Código de Hammurabi
A Mesopotâmia é o berço da civilização da forma que conhecemos hoje. Lá surgiram as mais diversas invenções que possibilitaram que a humanidade pudesse chegar a esse patamar, tais como a escrita, a construção, o governo, a cerveja e muitas outras coisas.
Como surgimento da escrita, não poderia ser em outro povo que seriam encontradas as primeiras leis escritas. A civilização mesopotâmica é a primeira que se tem notícia a registrar leis em formatos escritos, lá foi encontrado pelos historiadores parte do famoso código de Urnammu, a primeira lei escrita que se tem notícia, anterior inclusive ao famoso código de Hammurabi, também existiu naquela região o chamado código de Eshuma.
O Código de Hammurabi foi instituído pelo rei Hammurabi como forma de garantir a hegemonia de seu império, é portanto, além de meras leis impostas que deveriam ser seguidas, ferramenta política utilizada para o controle de um grande império.
Algumas das característica encontradas no código de Hammurabi são:
Divisão em Camadas sociais: Homens livres (direitos de cidadão/maior grupo da sociedade), funcionários públicos (camada existente entre os homens livres e escravos) e escravos (não tinham direitos/prisioneiros de guerra ou dívida).
Escravos eram tratados como propriedade, não tinham direitos, eram considerados coisas.
Princípio de Talião (olho por olho, dente por dente), existente na maioria dos institutos do código, muitas vezes esse princípio poderia recair sobre terceiros, como no caso de um construtor fazer uma casa com uma estrutura ruim, essa casa cair e matar o filho do proprietário, nesse caso, o filho do dono seria morto.
Falso Testemunho é punido com a pena que seria aplica ao réu do processo, isso ocorria devido a ausência de meios para encontrar provas.
O roubo era considerado algo grave e que comprava algo roubado do ladrão, também era punido de forma severa, a pena nesses casos era a morte.
Não havia previsão de pena para a vítima de estupro apenas se esta estivesse prometida a um homem e ainda não coabitasse com este. ( Isso se deve à ideia de submissão, a mulher casada não deveria ficar só, portanto não haveria como um estuprador atacá-la, caso esta permanecesse só e fosse atacada poderia ser considerada facilitadora do ato, caso não gritasse por socorro, portanto, seria punida.
A família era reconhecida. Era uma sociedade patriarcal, o homem assumia as rédeas da família, era admitido o concubinato, porém o casamento considerado legítimo era o primeiro e só seria válido se houvesse um contrato, a união deveria ser no regime de comunhão de bens.
Havia duas formas de se tornar escravos: dívida (entregar-se a si mesmo, esposa ou filhos durante período determinado não maior de 3 anos) ou por guerra (inimigos vencidos).
Qualquer um dos membros do casal poderia solicitar o divórcio por má conduta ou negligência, porém, a mulher para fazer isso, deveria ter uma conduta ilibada.
Somente a mulher comete o adultério, uma vez que o homem tem a liberdade de adquirir concubinas. Caso um mulher fosse pega traindo seu marido, pagaria com a vida, entretanto, o código prevê a possibilidade de perdão do marido, ficando então sua esposa livre da pena.
O Código admitia a adoção, aplicando alguns parâmetros, ainda hoje considerados muito humanos, tais como a devolução da criança caso esta solicitasse seus pais, a não devolução da mesma caso os pais biológicos solicitarem e a mesma for adotada quando criança, caso de desistência da adoção a criança receberá certa quantia como indenização, dentre outras características.
Ao contrário de algumas civilizações, o Código de Hammurabi não previa a primogenitura, porém, era possível que este escolhesse sua parte da herança primeiro, embora esta fosse igualmente dividida.
A questão processual é tratada com a mistura da lei e de questões religiosas, admitia-se inclusive, a utilização de técnicas religiosas como forma de descobrir se alguém era culpado ou não, tal como mergulhar um acusado em um rio, se este acusado sair vivo, seria considerado inocente.
O Código de Hammurabi prevê questões relacionadas ao direito do consumidor, tais como a punição de erro médico e a reconstrução de algo, às custas do construtor, caso fosse provado erro por parte do trabalhador.
Fatos culturais a respeito do Código de Hammurabi
A submissão da mulher ao homem é algo notável, o machismo dominava as relações dos indivíduos.
A questão religiosa se confunde com a lei.
O modo de punição era extremamente severo e retributivo (lei de talião), era necessário para ''colocar medo'' nos demais indivíduos, para que estes não fizessem as mesmas coisas.
Os tipos de Justiça
Justiça Retributiva: Retribui o dano do mesmo modo, com a mesma intensidade ou até com uma severidade maior. Em algumas culturas, chega a atingir até mesmo terceiros que nada tinham haver com a situação (alguém mata meu pai, eu matarei o pai do assassino) a fim de buscar a justiça.
Justiça Distributiva: Não tem caráter punitivo, cobra de tem condições e retribui de forma positiva a quem necessita. Ex. Programas sociais.
Justiça Corretiva: Busca corrigir a quem necessita, aplicada hoje no direito penal, busca reparar danos causados pela sociedade ou por fatores diversos que tem como consequência a marginalização do indivíduo.
O Direito Hebraico
O povo hebreu viveu na Mesopotâmia no final do segundo milênio a.C, são reconhecidos como um povo religioso por excelência, foram os primeiros a adotar uma religião monoteísta. No direito hebraico, é possível compreender a quase inexistente separação entre a questão religiosa e o direitocomo lei, se vê nitidamente a submissão da sociedade à religião. As leis hebraicas são baseadas no antigo testamente, para esse povo, a lei foi revelada por Deus, e, ir contra a lei, seria ir contra Deus.
A sociedade hebraica
O povo hebreu se dividia em tribos, de acordo com a bíblia, em doze tribos, das quais usa cuidaria de questões religiosas e as demais de atividade agropastoris. Existiam também os escravos, aqui encontrados com uma particularidade, são detentores de vários direitos e considerações, tais como casar-se com um escrava, possuir bens, converter-se ao judaísmo (característica que difere muito dos outros povos). Existiam também, os estrangeiros livres, muitos eram privados de boa parte dos direitos, exceto os que tinham alguma ligação com as tribos de Israel.
A Lei Mosaica
Por volta de 1800 a.C fortes secas que atingiam a Palestina, fizeram com que os Hebreus deixassem sua terra com destino ao Egito, local onde enfrentariam situação crítica e até mesmo de escravidão. Moises lideraria esse povo de volta à Palestina, num episódio biblicamente conhecido chamado ''ÊXODO'', durante esse período, os hebreus teriam passado 40 anos no deserto, tempo que serviria de base para o surgimento de toda a civilização hebraica.
As Leis Hebraicas
A base moral da leis hebraicas pode ser encontrada nos Dez Mandamentos, é como se esses fossem a ''constituição'' desse povo, os institutos de leis podem ser encontrados nos cinco primeiros livros da bíblia, o chamado Pentateuco, cujas principais características são:
A legislação previa a igualdade de julgamento e justiça, não poderia ser feita diferença entre o grande e o pequeno. A lei sempre tem que ser aplicada de forma justa.
Os hebreus davam grande importância aos atos processuais, deveria ficar provado determinado fato para que uma pena fosse aplicada, não eram admitidas injustiças.
O princípio de Talião era previsto, eram utilizadas penas retributivas, contudo, os hebreu guardam a peculiaridade de não permitir que a pena passe do condenado, portanto, não é admissível que a pena atinja a terceiros.
O Código previa a pena por lapidação, ou seja, apedrejamento. Alguns dos crimes punidos dessa forma são o de idolatria, feitiçaria e rebeldia por parte dos filhos.
O homicídio era punido através da pena da Talião, contudo, existia a ideia do que se considera hoje homicídio culposo, nesse caso não havendo pena para o assassino.
A prova testemunhal era tida como de suma importância, considerada a quase inexistência de provas, a pena para falso testemunho era equivalente à que seria aplicada do réu ao qual se buscava prejudicar.
O matrimônio não era legalmente reconhecido, tratava-se apenas de questões particulares de família.
Na sociedade hebraica, diferente de outras culturas, o crime de adultério era severamente punido, tanto para a mulher, quanto para o homem.
Na lei dos hebreus, somente o homem poderia divorciar-se. A iniciativa não cabia à mulher, e, deveria haver algo de ''vergonhoso'' nesta, para que o homem pudesse repudiá-la.
O concubinato era algo normal, porém, não era admitido que as mulheres fossem irmãs.
O estupro só poderia ser aceito sem pena para a vítima, se esta fosse abusada em local onde gritasse e não fosse ouvida. O estuprador era morto.
Diferentemente do código de Hammurabi, os hebreus previam a primogenitura, isto é, o primeiro filho homem, herdaria uma quantidade maior de bens.
Existia o crime de Defloração, caso um homem se deitasse com uma jovem virgem contra sua vontade e esta não estava prometida, o homem deverá indenizar o pai da jovem e viver com esta pela resto da sua vida.
A lei previa a existência de escravos. Haviam direitos que protegiam os escravos, entre eles o de liberdade após determinado tempo, estes não deveriam ser libertados sem recursos ou meios de sobrevivência, o seu dono deveria dar-lhe o necessário para ir embora.
Tratando-se um povo religioso, a lei previa o instituto da caridade, os cidadãos deveriam se ajudar mutuamente, os mais ricos ajudando os mais pobres.
A questão governamental não tinha, como em outros povos ligação direta com a religião no sentido da personificação divina do soberano, uma vez que o rei era tido como um simples ser humano que estava submisso ao poder de Deus. O governo era instituído por Deus, muitas vezes os reis eram escolhidos por profetas.
Eram proibidas fraudes comerciais (falso peso, medidas diferentes) e o empréstimo por juros de hebreu para hebreu.
Pela primeira vez surge a ideia de direito ambiental. Haviam leis que proibiam práticas que poderiam prejudicar o meio ambiente, tais como não cortar árvores sem necessidade e deixar que os animais reprodutores possam ir embora.
Aspectos culturais
É possível notar a grande influência da religião na vida do povo hebreu. Todas as questões da sociedade estavam relacionadas à religiosidade, tais como organização social, governamental e principalmente o direito, que é basicamente composto por leis retiradas dos livros religiosos.
O Código de Manu
O Código de Manu, refere-se ao direito indiano, direito ligado profundamente às questões religiosas, onde só encontra fundamentação, se observado a partir das crenças tradicionais. O povo hindu encontra-se na Ásia meridional, região onde viviam há muitos anos o povo dravidiano, que posteriormente foi invadido pelos arianos, dando origem aos hindus que conhecemos hoje.
A sociedade Indiana
A sociedade indiana encontrava-se e ainda hoje permanece dividida em castas. Esta organização só pode ser compreendida através da religião, que fundamenta a divisão alegando que desde o princípio, quando os Deus Bhrama criou os seres humanos, saíram das partes mais elevadas de seu corpo às mais inferiores a ordem de indivíduos que se encontra na sociedade. A nomenclatura das castras segundo a ordem decrescente é: Brâmanes (sacerdotes, médicos, administradores, considerados puros), Ksatryas (guerreiros), Varsyas (comerciantes), Sudras (trabalhadores) e Párias (não eram considerados pessoas). É importante frisar que a submissão está ligada à ideia de que se suportarem com resignação às provas dessa encarnação, em um próxima vida, o indivíduo irá nascer em uma casta melhor. As castas não tem qualquer ligação com a questão financeira, embora as castas superiores sejam mais financeiramente poderosas e as inferiores vivam na miséria, é tudo estritamente religioso e tradicional. A mistura de classes não era admissível, ao nascer, o indivíduo estava condenado a morrer na situação em que veio ao mundo.
As leis hindus
As leis do Código de Manu estavam repletas da submissão das mulheres aos homens. Além das questões sociais, o deito também era arbitrário quanto às castas e divisões da sociedade. Algumas características gerais do código são:
As testemunhas eram rigorosamente selecionadas e deveriam obedecer a uma séries de critérios para servir como prova perante aos tribunais. Ficar calado seria o equivalente ao Falso Testemunho.
O crime de Falso Testemunho era punido de forma severa, pode ser a pena que seria atribuída ao réu do processo ao qual se presta falso testemunho e também deveria ultrapassar as barreiras físicas, atingindo questões espirituais, tais como a tortura por deuses e sofrimentos pós-morte.
O Casamento adquire características marcantes. As crianças do sexo feminino de 8 anos em diante, costumavam ser prometidas a homens com idade de 25 anos ou mais, uma vez que era culturalmente compreendido a necessidade do marido possuir bens, a fim de sustentar sua esposa como o pai a sustentava.
O Divórcio era admissível, embora algumas particularidades deveriam ser observadas. O homem poderia renunciar à mulher caso esta fosse considerada estéril ou adquirisse determinados tipos de doenças, também por sentimento de aversão à esposa por conta desta lhe tratar com azedume . A esposa poderia renunciar ao marido caso este fosse considerado criminoso ou de conduta inadequada, causando-lhe repúdio.
As mulher eram consideradas como seres inferiores, capazes de causar a desgraça do lar,entretanto, as tarefas de casa, inclusive questões financeiras lhe eram incumbidas.
A gravidade do adultério ganha uma dimensão extraordinária, considerada a gravidade que poderia se tornar a mistura entre castas, para a cultura hindu. Normalmente a pena aplicada era a morte para ambos os adúlteros, porém, no caso de tratar-se de um brâmane a pena poderia ser reduzida apenas à castração.
A questão da herança era tratada de modo muito especial, caso a filho herdeiro não tivesse condições de administrar a sua herança, esta ficaria sob a tutela do Rei e quando o jovem tivesse condições de se guiar, seria transferida para seus cuidados. Caso exista mais de um herdeiro, a herança ficaria sob controle do filho mais velho e os demais estariam subordinados a este, assim como estavam a seus pais. Esse benefício era apenas para as três primeiras classes, os sudras deveriam repartir a herança de forma igual.
A adoção pode ser feita para garantir a continuação da linhagem, um homem que tenha somente filhas mulheres pode adotar seu neto como filho. Caso um homem não fosse capaz de engravidar sua esposa, com sua autorização, um membro da família poderia ter uma única relação sexual com sua mulher a fim de engravidá-la.
O Código reconhecia a possibilidade de recolhimento de jurus, embora houvesse diferenciação da porcentagem para cada casta.
É reconhecia a incapacidade e é vedada a validade de contratos cujo alguém incapaz tenha assinado.
Havia a preocupação com a delimitação de terras, deveriam obedecer a um ritual que terminaria os limites.
Eram previstas penas para Injúria. A pena varia de acordo com a casta que pratica e a que recebe o dano, a punição geralmente era uma multa ou um castigo físico.
Para danos físicos, deve ser aplicada a pena de Talião, muitas vezes a punição é mais severa que o crime praticado.
Era previsto o que se entende por ''homicídio culposo'' sem que houvesse uma pena.
O código registrava o que se entende por roubo ou furto, considerando uma atitude criminosa.