HC Absolvição associação trafico.Dosimetria pena (imprimir).docx

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, e artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar, em favor de brasileiro, solteiro, nascido em , filho de, a presente ordem de 
H A B E A S C O R P U S
contra ato ilegal praticado pela SEGUNDA TURMA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, pelas razões de fato e direito a seguir aduzidas.
O paciente foi condenado nas penas do 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias multa, como incurso no artigo 12, caput, da Lei N. 6.368/1976 (Lei Antidrogas), e 04 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa, padrão unitário no mínimo legal, como incurso no art. 14, do mesmo diploma legal.
O douto magistrado a quo somou as penas impostas, tendo totalizado 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado, mais 200 (duzentos) dias-multa calculados na ordem de 1/30 do salário-mínimo.
Inconformado com a r. sentença, o paciente apelou requerendo e alegando: a) o réu deve ser absolvido, posto que negou a autoria e as provas não são suficientes para respaldar decreto condenatório, pois o apelante nunca foi visto praticando alguma das condutas descritas no art. 33, da Lei N. 11.343/2006 (rectius: 12, da Lei N. 6.368/1976); b) a interceptação telefônica também não confirmou a participação do réu nos crimes imputados; c) os depoimentos dos policiais não podem escorar édito condenatório, dado o interesse que têm na solução dos casos investigados; d) não foram apreendidos apetrechos, dinheiro, drogas etc., que confirmam a participação do réu na comercialização de entorpecentes; e) não sabia do envolvimento dos irmãos Delpache (Wesley e Adriano) e desconhecia o fato de que Edelucas guardava drogas para os dois irmãos. Superada a tese, pugnou pela desclassificação do delito tráfico para o uso previsto no art. 28, da Lei N. 11.343/2006 (rectius: art. 16, da Lei N. 6.368/1976), posto que apreendida pequena quantidade (11g) de maconha (Cannabis sativa L.).
Em contrarrazões, o d. representante do Ministério Público que atuou perante a primeira instância, posicionou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 836-841).
No parecer, o eminente Procurador de Justiça, Doutor JOÃO ALBERTO RAMOS, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, para o fim de excluir a condenação pelo crime de associação para o tráfico, vez que não restou cabalmente demonstrada (fls. 845-847).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal deu parcial provimento ao recurso, por unanimidade, dispondo:
“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGA ILÍCITA (LEI N. 6.368/1976). MATERIALIDADE E AUTORIA. ACERVO PROBATÓRIO. HARMONIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVAS PERICIAL E ORAL. CONDENAÇÃO DE RIGOR. PENA DE MULTA ARTIGO 14 DA LAT. REVOGAÇÃO PELO ART. 8º DA LEI N. 8.072/90. EXCLUSÃO. LEI NOVA QUE EXIGE CARACTERIZAÇÃO DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. ANÁLISE. COMPROVAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, NOVA LEI ANTIDROGAS. INAPLICABILIDADE.
1. REGULAR A CONDENAÇÃO, SE, DO ACERVO PROBATÓRIO, CONSTITUÍDO DE PROVAS ORAL E PERICIAL CONSISTENTES EM LAUDOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, DEFLUI HARMONIA E COESÃO INDENE DE DÚVIDAS QUANTO A PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 12 E 14 DA LEI N. 6.368/1976.
2. CONFIRMADAS A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, MANTÉM-SE A CONDENAÇÃO ALINHAVADA NA SENTENÇA.
3. EM RAZÃO DA NATUREZA BENÉFICA DA LEI NOVA, APLICA-SE O PRECEITO PRIMÁRIO DO ARTIGO 14 DA LEI N. 6.368/1976 C/C O PRECEITO SECUNDÁRIO DO CAPUT DO ART. 8º DA LEI N. 8.072/1990, PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO TÃO SOMENTE A PENA DE MULTA ORIGINARIAMENTE PREVISTA NA LEI N. 6.368/1976.
4. NÃO FAZ JUS À INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, O AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA, CONFIRMADA POR CONDENAÇÃO POSTERIOR AO FATO ORA APURADO, PELO MESMO CRIME, E INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA FINS DE DIFUSÃO ILÍCITA DE ENTORPECENTES.
5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”
Primeiramente cumpre discorrer a respeito da condenação inapropriada do paciente pelo crime de associação para o tráfico. 
Não há nos autos provas cabais de que o paciente tenha se associado a determinadas pessoas para a mercancia de substâncias entorpecentes. 
Se as provas não são contundentes, mister se faz a absolvição do impetrante. Observe julgado do TJDFT, autoridade coatora, sobre o assunto:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURADOS. CONDUTA DE MANTER EM DEPÓSITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. 
- A prisão em flagrante configura exceção à regra de inviolabilidade do domicílio, conforme art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
- A denúncia preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, permitindo à acusada o exercício da ampla defesa e do contraditório. Ademais, a orientação jurisprudencial, inclusive do STF, é no sentido de que a inépcia da denúncia somente deve ser alegada até a sentença.
-Estando a sentença bem fundamentada no acervo probatório que indica, sem sombra de dúvida, a prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, repele-se a alegação de insuficiência probatória e mantém-se a condenação.
- Em relação ao delito de associação para o tráfico, não há provas suficientes quanto ao animus associativo, o ajuste prévio e duradouro para comercialização de drogas, impondo-se a absolvição da apelante.
- Consoante o disposto no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, o regime inicial para cumprimento da pena é o fechado. 
- Recurso da 1ª. Apelante parcialmente provido. Negado provimento ao recurso do 2º apelante. 
(20070110354249APR, Relator CÉSAR LOYOLA, 2ª Turma Criminal, julgado em 12/03/2009, DJ 22/04/2009 p. 202).
Não bastasse tal injustiça, note Ilustre julgador, a fundamentação necessária a justificar manutenção da pena-base acima do mínimo não foi coligida pelo venerando acórdão. É patente a falta de simetria do referido acórdão à norma jurídica constitucional qual seja, o art. 93, inciso X, CF/88, que torna explícita a necessidade de fundamentação de todos os atos judiciais. 
É entendimento pacífico da jurisprudência, que o acréscimo na pena-base pelas majorantes específicas só pode ir além do mínimo legal quando houver especial motivo para a exacerbação, devidamente fundamentado.
Desta forma, o aumento da pena somente é admitido quando devidamente fundamentado pelo Julgador, entendimento firmado hodiernamente, como bem demonstra recente acórdão do Eg. STJ, verbis (grifos nosso):
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. QUESTÃO NÃO-DEBATIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 18, INCISO III, DA LEI 6.368/76. LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A questão a respeito da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06 não foi objeto de debate no Tribunal a quo. Assim, a análise pelo Superior Tribunal de Justiça acarretaria indevida supressão de instância.
2. A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76 não pode persistir ante o advento da Lei 11.343/06, a qual não previu essa causa de aumento de pena decorrente da associação eventual ao tráfico, constituindo novatio legis in mellius, devendo ser assegurada sua retroatividade.
3. O aumento da pena-base é inidôneo quando: o magistrado empregaos conceitos de dolo e de potencial consciência da ilicitude, na análise da culpabilidade; considera como maus antecedentes ações penais em andamento e como desfavoráveis circunstâncias subsumidas no próprio tipo penal.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para afastar o aumento decorrente da aplicação do art. 18, III, da Lei 6.368/76. Habeas corpus concedido, de ofício, para declarar a nulidade da sentença no tocante à reprimenda imposta ao paciente e, por conseguinte, determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova
dosimetria da pena.
(HC 126954 / GO. Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 15/06/2009)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DE ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXTENSÃO DE EFEITOS. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação da pena-base acima do patamar mínimo exige fundamentação concreta quanto às circunstâncias tidas por desfavoráveis.
2. Os elementos inerentes ao tipo penal não podem ser utilizados para se valorar negativamente as circunstâncias judiciais.
3. Em obediência ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, deve ser excluída da condenação a majoração pela causa de
aumento decorrente da associação eventual, uma vez que não prevista na nova Lei Antidrogas.
4. Estando os corréus em situação análoga à dos pacientes, é possível a extensão dos efeitos da ordem.
5. Ordem concedida para, excluindo da condenação as circunstâncias
judiciais indevidamente consideradas e a causa de aumento decorrente da associação eventual, reduzir as penas recaídas sobre o paciente. Extensão dos efeitos da ordem aos corréus José Edilson da Silva e Geraldo Marques do Nascimento e, em menor amplitude, ao corréu José Erisvaldo Raposo. (HC 44215 / PE.
Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 10/02/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 09/03/2009)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS QUE REGEM A MATÉRIA. ORDEM DENEGADA.
1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.
2. Malgrado haja certa discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do mínimo deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, X, CF).
3. Encontrando-se a sentença adequadamente fundamentada no dado
concreto, qual seja, a grande quantidade de entorpecentes apreendida
(mais de 16 Kg ,de cocaína, além de maconha e harxixe), mostra-se altamente reprovável a conduta praticada.
4. A quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei 6.368/76, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta.
5. Ordem denegada.
Com efeito, ainda que reconhecido no r. acórdão a necessidade de manutenção da pena-base acima do mínimo legal, esta não foi calculada na proporção devida, senão vejamos: a sentença a quo condenou o paciente a uma pena base de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o crime previsto no art. 12, Lei 6368/1976 e para o crime de associação para o tráfico (art. 14, Lei 6368/1976) uma pena de 4 (quatro) anos de reclusão, fundamentando o aumento em ambos os crimes unicamente em razão dos antecedentes do réu (p. 798/799).
Ora, o juiz no momento da dosimetria da pena deve atender à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Estas circunstâncias são cópia do artigo 59, do Código Penal, no entanto, a r. sentença e o venerando acórdão ao aplicar a pena base se valeram de um único elemento que era desfavorável ao réu, seja ele os seus antecedentes. 
Além disso, registra-se na jurisprudência do próprio Superior Tribunal que em casos semelhantes ao do Paciente, a pena-base foi majorada em patamar um pouco acima do mínimo legal ou mesmo, fixada no seu mínimo legal, o que demonstra a falta de simetria do r. acórdão à proporcionalidade auferida por este Superior Tribunal na aplicação da pena-base.
Dessa forma, é forçoso entender-se que o r. acórdão exorbitou na aplicação da pena-base, não tendo estabelecido no bojo do critério trifásico as fundamentações de praxe. Pois as penas-base 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 4 (quatro) anos, in casu, fere a proporcionalidade e a razoabilidade que este Tribunal vem atrelando a casos semelhantes. 
No mesmo sentido, a súmula 718 do Supremo Tribunal Federal confirma o entendimento exposto acima, pois é bem possível conciliar a súmula do Supremo com o entendimento acolhido por esse Superior Tribunal:
"a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada."
Ora, sua utilização no caso em apreço é perfeitamente possível. Ainda que as circunstancias judiciais não sejam totalmente favoráveis ao réu é latente que pesa contra o requerente apenas duas condenações anteriores, sendo necessário motivação para suplantar a pena-base acima do mínimo legal. Não haveria exagero em utilizar a referida súmula para vincular o julgador a dar fundamentação capaz de justificar, no caso concreto, aumento da pena-base acima do mínimo legal. Pois a r. sentença e o douto acórdão, se valeram de critérios bastante abstratos para firmar pena-base acima do mínimo legal.
Diante do exposto, requer seja julgado procedente o presente WRIT, concedendo a ordem, para declarar nulos o acórdão e a r. sentença no que se refere à condenação pelo crime de associação para o tráfico e à dosimetria da reprimenda, estabelecendo a pena-base no mínimo legal.
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