Para Gostar do Direito - Resumo

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Para Gostar do Direito
Introdução
Este presente trabalho é fundamentado na obra "Para gostar do Direito" de João Baptista Herkenhoff. Esta resenha trata de expor de forma clara e objetiva o conteúdo e o propósito da obra. "Para gostar do Direito" é dividido em oito capítulos, cada um deles com um foco, porém todos interligados num mesmo objetivo.
A obra consisti basicamente em uma carta de iniciação ao Direito. Herkenhoff fez um trabalho científico, sempre analisando de forma clara e precisa suas idéias, bem como a ideologia de outros cientistas do Direito, que em muitas ocasiões se contrapõem às deles. Mas está aí o objetivo do autor, através da dialética, pensar o Direito e alargar o campo de pensamento do leitor.
Nas próximas folhas que seguem a esta, analisarei o conteúdo dos capítulos, para posteriormente expor minha avaliação crítica dessa obra.
Capítulo 1 – Por que uma iniciação para gostar do Direito?
No primeiro capítulo de sua obra, Herkenhoff começa analisando a questão da motivação, apontando a motivação positiva, aquela que a aprendizagem é feita por prazer, como despertar para gostar do Direito.
A questão do objetivo da cadeira "Introdução ao Direito" é analisada e questionada, quais devem ser os objetivos, o alcance que se quer obter, qual deve ser a metodologia. Para Antônio Luís Machado, nesta cadeira devem se tratar os temas fundamentais. Ainda nesta questão, cabe ressaltar a importância da Filosofia do Direito para definir o Direito.
Assim como a Filosofia do Direito, outros temas complementares abordados em "Introdução ao Direito" são os das Teoria da Técnica jurídica, da Enciclopédia Jurídica e os da Sociologia Jurídica.
Na "Teoria Geral do Direito" que são estudados os fenômenos jurídicos, "na simplicidade da sua evidência e da sua atualidade", como colocou Roberto Piragibe da Fonseca.
Cabe à cadeira de Introdução, situar o aluno na área do Direito, bem como estimular nele a reflexão, proporcionando e criando uma base teórica, e principalmente fazer com que este reflita sobre o papel do Direito dentro da estrutura social, desencadeando a discussão sobre a missão do jurista.
Há uma preocupação entre vários cientistas jurídicos em situar e diferenciar a Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito. Hans Kelsen define a Teoria Geral do Direito como a "Ciência do Direito", Bergel pensa que tanto a Teoria Geral do Direito quanto a Filosofia do Direito tentam compreender o que é o Direito e pensadores como Miguel Reale e A.L.Machado situam a Teoria Geral do Direito no âmbito da Filosofia do Direito, esta última idéia apoiada por Herkenhoff, que ainda complementa com a idéia de Filosofia do Direito ser aplicada no final do curso, com a função de um eixo catalisador, o mesmo para o estudo da Ética Jurídica.
Capítulo 2 – Definições e concepções do Direito. Disciplinas que estudam o fenômeno jurídico.
"Não é possível estabelecer uma única definição do que vem a ser Direito". Herkenhoff logo depois dessa citação examina os sentidos que a palavra "direito" são empregadas. Num primeiro sentido, direito é o conjunto de normas ou regras jurídicas, o direito como norma, denominado também como Direito Positivo. Num segundo sentido, o direito é a autorização que um sujeito tem para exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito. Nesta acepção, o direito como faculdade, denomina-se Direito Subjetivo. Num terceiro sentido, o direito é a idéia ou o ideal de Justiça, ou o bem devido por justiça, ou a conformidade com as exigências de Justiça. Surge nessa acepção, referente a Santo Tomás de Aquino, um ponto polêmico: Quem fixa essa idéia ou ideal de Justiça? – Essa corrente de pensamento chama-se Jusnaturalismo.
Surge então a questão da ética e Recaséns Siches põe um dilema, a da aceitação do Direito Natural como portador da idéia de Justiça, ou pela ruína dos fundamentos do Direito, que para ele se transforma em mero fenômeno de força.
Voltando aos sentidos do direito, num quarto sentido temos que o direito é o setor do conhecimento que investiga o fenômeno jurídico, surge aí a concepção da Ciência do Direito, o direito como ciência, estudando de forma metódica os fenômenos jurídicos. E num último sentido, o Direito é um fato social. Visto dessa forma, o Direito é objeto da Sociologia Jurídica.
Surge também a visão do Direito como idéia inata, que é a de considerar o sentimento de Direito e Justiça como parte integrante da natureza humana. Típica dessa orientação teórica é a colocação de Giorgio Del Vecchio, "O Direito exprime sempre uma verdade não-física, porém metafísica". Portanto o Direito carrega um princípio de valoração. Para Herkenhoff essa visão de Direito como idéia inata é equivocada, entretanto ressalta o que ele chamou de substrato de verdade no pensamento que inspirou essa corrente, ele acredita que a mais correta perspectiva é a que procura explicar o Direito como expressão histórica da classe economicamente dominante.
Herkenhoff analisa o fenômeno jurídico por diversos ângulos, e afirma que é extremamente importante o conhecimento das diversas disciplinas que estudam o fenômeno jurídico, bem como a Teoria Geral do Direito, a Dogmática Jurídica, a Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito, a Antropologia do Direito e o Direito Comparado.
Capítulo 3 – O Direito é ciência?
Estuda-se nesse capítulo sobre a cientificidade do Direito. E a aceitação do Direito como conhecimento científico é uma matéria extremamente controvertida, que divide doutrinadores.
Os autores que se filiam ao Positivismo negam a cientificidade do Direito, para Kirchmann, a instabilidade do Direito é a mais flagrante impossibilidade de sua aceitação como ciência. Já André Wilhelm Lundstedt afirmou que o Direito não é ciência, em face da relatividade de suas leis. Para Paul Koschaker, o Direito não é uma ciência porque não se propõe a descobrir verdades e Paulino Jacques nega a cientificidade ao Direito porque não teria validade universal.
Entre os defensores do Direito como ciência, temos: Capograssi, Hans Kelsen, Carlos Cossio, Abelardo Torré entre outros, e no Brasil, temos: A.L.Machado Neto, Paulo Dourado de Gusmão, Miguel Reale, Daniel Coelho de Souza, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, André Franco Montoro, entre outros.
Capograssi defendeu a cientificidade do Direito, afirmando que o objeto da Ciência do Direito não é a norma jurídica, mas a experiência jurídica. Hans Kelsen viu o Direito como uma ciência normativa, cujo objeto da ciência do Direito é o ordenamento jurídico. O próprio Herkenhoff defende o caráter científico do conhecimento jurídico, afirmando que o Direito é conhecimento racional e sistemático de uma parcela da realidade cultural, e pensa que o argumento da instabilidade, utilizado pelos que pretendem negar a cientificidade, é equivocado.
Mesmo tomando uma determinada opinião Herkenhoff ainda reconhece a polêmica sobre a questão, em razão do que se entenda como sendo o domínio da ciência e do que se entenda como sendo limite do Direito. E finaliza com o seguinte pensamento: "Não é o carimbo "científico" aposto ao saber jurídico que vai definir o papel do Direito na sociedade.
Capítulo IV – Os fatores do Direito
O autor começa o capítulo dividindo em dois os fatores que influem no Direito: os fatores naturalistas e os fatores sociais, culturais ou históricos. Enquanto os primeiros são decorrentes do reino da natureza, os últimos são aqueles produzidos pelo ser humano, inclusive pela ação do homem sobre a natureza.
Os principais fatores que influem no Direito são: o fator econômico, o político e o religioso. Karl Marx faz uma relação entre estrutura econômica e superestrutura jurídica. "O Conjunto das relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade. Essa estrutura econômica é a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura jurídica e política. O Direito integra a superestrutura social como ideologia e como elemento integrante da organização social.
Tanto Marx quanto Engels entendem que o Direito nãopode preceder a ordem econômica e a civilização. Para Fritz Berolzheimer, a Economia e o Direito estão entre si como conteúdo, pois sem a Economia o Direito é vazio e sem o Direito a Economia é sem forma. Pontes de Miranda coloca que o fator econômico não é o único fato social e cita entre outros fatos religiosos, morais, políticos, etc.
O autor aprofunda no "Movimento do Direito Alternativo", um conjunto de forças e pensamentos que lutam por uma nova visão do jurídico, por uma nova prática do Direito, por um novo ensino jurídico. E é dentro da realidade do país de terceiro mundo que se coloca a proposta desse movimento, pensa Herkenhoff, "não pode ser uma ciência do formal subordinada ao tecnicismo...a técnica é meio para atingir um fim...e não é um fim...". Herkenhoff salienta então que o que cabe é interpretar e aplicar as leis com a iluminação de princípios.
O autor finaliza essa linha de raciocínio concluindo que todos os fatores, sejam eles econômicos, religiosos, políticos e jurídicos, exercem uma influência uns sobre os outros. E a consciência dessa realidade é indispensável para compreender o que é fenômeno jurídico.
Capítulo V – Relações do Direito com outros ramos do conhecimento
O Direito mantém ligação com muitos ramos do conhecimento humano. Dentre os mais próximos, Herkenhoff cita: a Filosofia, a Economia, a Sociologia, a História, a Antropologia, a Ciência Política, a Psicologia, a Criminologia, a Medicina Legal, a Psquiatria e a Criminalística.
A Filosofia busca a essência das coisas e para conhecer verdadeiramente o Direito, somente com o auxílio da Filosofia, pondera Naylor Salles Gontijo. A Filosofia do Direito ocupa-se com a essência do Direito.
A economia, como analisamos no capítulo passado, adota o Direito apenas como integrante da superestrutura social, sempre evidente a relevância do econômico sobre o Direito.
Na Sociologia, o Direito é um fato social, e dessa forma passa a ser objeto da Sociologia. Destaca-se a Sociologia Criminal.
A História é importantíssima para o conhecimento das instituições sociais. Savigny dizia que todo jurista deveria ser um historiador. Só através da História, dialeticamente considerada, será possível compreender e interpretar o fenômeno jurídico.
Iluminando o conhecimento do homem, a Antropologia, especialmente a Antropologia Cultural, pode ser de grande valia para alargar a visão do Direito.
A Ciência Política tem por objeto a consideração do fenômeno político e do funcionamento do poder, pelo fato até do Direito estatal predominar na atualidade, mantém-se íntima essa relação com o Direito.
A Psicologia é a ciência dos fenômenos psíquicos e do comportamento humano, e o Direito recebe grande contribuição na áreas do Direito Penal, Processual, Direito de Família, Direito da Criança e do Adolescente e no Direito Penitenciário.
A Criminologia é a ciência que se ocupa do fenômeno criminal. Procura compreender, interpretar e explicar o fenômeno criminoso. A Criminologia mantém íntima relação com o Direito Penal e com o Direito Penitenciário. Enquanto o Direito Penal vê o crime sobretudo como fato jurídico, a Criminologia trata-o como fenômeno humano e social.
A Medicina Legal é o conjunto de conhecimentos da Medicina aplicados no Direito. A Medicina Legal oferece contribuição valiosa em diversos campos do Direito, como no Direito Civil (como exemplo a possibilidade do reconhecimento da paternidade de um filho), Direito do Trabalho (como exemplo a caracterização e classificação de insalubridade e a periculosidade) e no Direito Penal (através das perícias é que vão tipificar certos crimes previstos no Código Penal).
A Psiquiatria é a parte da Medicina que trata do estudo das doenças mentais. A relação do Direito com a Psiquiatria surge quando aborda-se os aspectos psicopatológicos da conduta humana, quer no crime, quer no cível.
A Criminalística é a ciência que tem por objetivo a descoberta dos crimes e a identificação dos respectivos autores. Essa ciência auxiliar do Direito, é de muita importância no campo da prova.
Capítulo VI – Fatos Jurídicos e relações jurídicas
Herkenhoff, neste capítulo se ocupa em tratar os dois conceitos gerais da maior importância da Teoria Geral do Direito.
Fatos Jurídicos, em sentido amplo, "são os acontecimentos em virtude dosd quais as relações de direito nascem, transformam-se e terminam" (Savigny). São os acontecimentos, naturais ou voluntários, aos quais, o direito positivo atribui significação. E em sentido estrito, bem observado por Daniel Coelho de Souza, os fatos jurídicos são aqueles cuja ocorrência não depende da vontade humana, exemplos: o nascimento, a morte, a idade da pessoa, secas, inundações, geadas, etc.
A relação jurídica é integrada por dois elementos: o sujeito ativo e passivo. No direito privado, o sujeito ativo é o titular do Direito Subjetivo e o sujeito passivo é o devedor. No Direito Público, o ativo é o Estado e o passivo é a pessoa obrigadaa sujeitar-se ao poder do Estado. As relações jurídicas classificam-se em: pessoais e reais; formais ou solenes e informais; de coordenação e de subordinação.
Herkenhoff passa ao leitor todo o processo das sociedades modernas, desde a defesa de direitos através da ação judicial, até ao ato final do juiz, chamado sentença. E Herkenhoff dá grande importância à sentença, que para ele tem função criadora de direito e caberá ao juiz, fazer a justiça do caso.
Capítulo VII – Técnica jurídica
Dentre as perspectivas que o Direito pode ser considerada, a de ciência normativa técnica que assume papel principal nesse capítulo.
O Direito neste aspecto é uma ciência normativa técnica enquanto tem por objeto o estudo ou o conhecimento das normas do fazer na prática legislativa ou forense. Essa técnica do "fazer" é a técnica jurídica.
Mas para Herkenhoff o Direito não é só técnica e nem sobretudo técnica. A técnica é o instrumento. A realização efetiva do Direito e dos valores da Justiça é o fim último e supremo.
O autor fecha a discussão acima citada e entra no aspecto da técnica legislativa, explicando e analisando o que é, para que serve, como e quando deve ser usado, as técnicas do legislador. Cita a maneira que deve ser elaborada, exemplifica nas leis, a utilidade de artigos, parágrafos, caput, até a numeração (em algarismos arábicos) Herkenhoff se preocupa em passar para o leitor. Explica o processo legislativo, desde a iniciativa de lei à sua promulgação e publicação.
Para Herkenhoff a Hermenêutica Jurídica, é a chave que deve abrir as portas do Direito. Cita ainda a importância da técnica da interpretação jurídica e da técnica da aplicação do Direito.
Segundo Abelardo Torre, a técnica jurídica lança mão de meios formais e meios substanciais. Os meios formais utilizados pela técnica jurídica são: a linguagem, as formas e o sistema de publicidade.
Herkenhoff critica o tecnicismo desnecessário, que para ele, só faz com que aumente o abismo entre a lei e o povo. E numa sociedade democrática, o Direito deve buscar o máximo de entendimento popular.
Entre os elementos que integra a linguagem, na técnica jurídica, o estilo jurídico é fundamental. O estilo jurídico é a peculiaridade que ganha a linguagem verbal. O esilo jurídico está presente em diversas áreas da linguagem, na técnica jurídica.
Herkenhoff retorna à importância da sentença e afirma que toda a sentença deve ser bem fundamentada, e dá um exemplo próprio de quando era juiz, quando através de uma sentença, libertou uma senhora grávida presa. Cita e exemplifica as questões de fato que são as questões relacionadas com as ocorrências do processo e as questões de direito que são as questões jurídicas.
Os meios substanciais usados pela técnica jurídica são: as definições; os conceitos; as categorias; as presunções e as ficções. As categoria jurídicas são criações da técnica de sistematização do Direito.
Capítulo VIII – Lei e Direito, Justiça e Segurança Jurídica
Neste último capítulo Herkenhoff faz uma reflexão dos quatro conceitos gerais da maior relevância na Teoria Geraldo Direito: Lei, Direito, Justiça e Segurança Jurídica. O autor retorna à questão da Justiça e afirma que o juiz deve ser subordinado ao direito e não necessariamente à lei. Para Triepel sentencia que a lei não é sagrada. Sagrado só o Direito. Eduardo Couture pensa que quando a lei e a Justiça entrarem em conflito, deve o juiz ficar com a justiça.
Quando há atrito entre a Lei e o Direito, tem-se uma questão ética, um choque de valores. E afirma que as decisões valorativas, estão no domínio da Ética. Entre o culto da lei e o culto do Direito, o valor de maior hierarquia é o culto do Direito.
Afirma de forma precisa e clara que a lei estará sempre subordinada ao Direito, e complementa que esta submissão da lei ao Direito deve ser a diretriz que ilumina a vida prática.
Outro pensamento que Herkenhoff defende é que a Justiça e a Segurança Jurídica são dois valores essenciais a ser preservados na ordem jurídica. Na questão da Segurança Jurídica, o autor salienta que jamais se deverá, em nome da segurança, consagrar a injustiça, pois a Justiça é o valor maior, e nunca deve ficar em prejuízo por conta da segurança.
Herkenhoff dá um exemplo de despejo e conclui afirmando que será preciso estar sempre repensando as instituições do Direito Civil à luz da hierarquia constitucional e do quadro de valores que orientam a ordem jurídica.
E retorna através desse exemplo a questão do direito alternativo, que ele denomina em suas obras passadas como "Direito da Libertação". Herkenhoff vê esse movimento como um conjunto de correntes de pensamento extremamente sadias e úteis ao progresso da prática e do saber jurídicos.
Para os conservadores, essas novas idéias colocam em risco a segurança jurídica. Herkenhoff finaliza sua obra com um convite ao debate sobre o assunto, deixando claro sua posição favorável ao "Direito Alternativo".
Apreciação Crítica e Considerações Finais
"Para gostar do Direito" é uma obra de fácil leitura e compreensão. Herkenhoff em toda sua obra mostra o seu pensamento e também apresenta as idéias contrárias. È através desse exercício da dialética e do raciocínio do pensar que pode o Direito se reestruturar, e chegar a um Direito almejado por todos, aquele que visa a Justiça como princípio fundamental e sobretudo superior a lei e a técnica jurídica.
Logo no seu primeiro capítulo, Herkenhoff apontou como objetivo de maior gravidade justamente essa reflexão, e acredito que foi esse o principal objetivo do autor, refletir sobre a atual situação do Direito e ir contra essa deterioração dos fundamentos do Direito.
Concordo com o autor, e faço jus ao seu pensamento e concordo que deva haver uma reestruturação do Direito, onde a Justiça prevaleça. Essa mudança afetará para melhor. Para alcançarmos uma sociedade mais justa e igualitária.