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Gustavo Conde de Almeida FBDG CONSTITUCIONAL Dirley Da Cunha Jr. Provas: 05/04 – 17/05 Curso de Direito Constitucional – Dirley Da Cunha Jr, editora Juspodium Curso de Direito Constitucional - Paulo Bonavides, editora malheiros. José Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional - Marcelo Novelino CONSTITUCIONALISMO 1. Conceito e origem O Constitucionalismo representou historicamente um movimento, e consequentemente uma dinâmica histórica, chamados também de ciclos constitucionais. Ele se manifestou em diversas eras e fatos na antiguidade. O Constitucionalismo consiste objetivamente definindo-o como um movimento histórico, político, filosófico que desde a sua origem reivindicou a limitação do poder absoluto com a proteção e garantia das liberdades públicas ou dos direitos da pessoa humana. Assim impondo regimes políticos aos estados e governantes. As primeiras manifestações ocorreram para a maioria da doutrina no regime teocrático do povo Hebreu. Karl Loewenstein aponta que as primeiras manifestações para ele remontam a sociedade do povo Hebreu. Onde a proteção divina do direito dos governados limitava o poder dos governantes. O direito era supremo e divino, assim sendo respeitados. 2. Desenvolvimento 2.1 Constitucionalismo Antigo Na antiguidade, momento histórico posterior a origem do constitucionalismo e ao povo hebreu, iremos identificar as manifestações desse movimento em 2 momentos, inicialmente na Grécia e um momento posterior em Roma. Na Grécia esse movimento se destacou pelo regime político constitucional nas cidades estados, principalmente Atenas, regime de democracia política direta, ou simplesmente democracia direta, pura, popular o próprio povo era ao mesmo tempo governado e governante. Portanto um regime altamente favorável a liberdade, onde se destaca a plenitude da soberania popular. Em Roma, não se deu na época do império, mas sim na proclamação da república romana, as ideias constitucionalistas se destacaram expressivamente, pois com a fundação se criou um sistema de controle do exercício do poder a partir do controle mutuo dos poderes, um sistema de freios e contrapesos. Em face disso, o poder passa a ser fracionado e atribuído a órgãos políticos diferenciados assim passam a se controlar reciprocamente. Gustavo Conde de Almeida FBDG 2.2 Constitucionalismo Medieval Na idade média é identificável a Magna Carta Libertária (1215), trouxe exatamente a consolidação das ideias constitucionalistas, a limitação do poder do rei. E representou um marco histórico da limitação do poder absoluto. E até hoje garantias surgidas aí nós não abrimos mão, como o devido processo legal, que freou as prisões arbitrarias e deu as pessoas o direito à ampla defesa. 2.3 Constitucionalismo Moderno Há alguns momentos especiais... Inicialmente na Revolução Liberal de independência das colônias inglesas na América do Norte (EUA) em 1776. *Jhon Adams- série*. Outro momento, pela primeira vez no mundo se adota na convenção constituinte da Filadélfia na Pensilvânia uma constituição escrita, a 1ª Constituição Escrita do mundo, e é exatamente nesse momento 17/09/1787 e nasce assim os Estados Unidos da América. Ainda na modernidade identificaremos as ideias em outro movimento que foi a Revolução Liberal Francesa (1789-1799), surgindo assim a Assembleia Nacional Constituinte e a partir dela foi promulgada com cunho universalista a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão 1789. (homem) Para consagrar as liberdades individuais da pessoa humana e (cidadão) para consagrar os direitos políticos da pessoa humana. Ainda dentro da Rev. Francesa houve a promulgação da segunda constituição escrita do planeta em 1791. 2.4 Constitucionalismo Contemporâneo (Neoconstitucionalismo) Dentro do contexto das guerras. Movimento ou Neoconstitucionalismo, deixam de ser movimentos meramente políticos que organizava o estado a partir de um modelo de estado de direito, de democracia, com limitação do poder com proteção as liberdades mas uma CARTA POLÍTICA, sem juridicidade, sem carga normativa, sem força suficiente para impor-se frente aos governantes ou a própria produção legislativa do estado. As constituições escritas não gozavam da mesma força que as leis gozavam. E eles eram contra isso. A modernidade foi boa porém dava mais autoridade a lei que a constituição, a doutrina positivista era muito forte, e veio com a teoria de que a lei é válida não por conter valor mas sim por respeitar o devido processo legislativo mesmo sendo injusta, absurda etc... assim dando gás e proteção aos regimes autoritários (como Itália, Alemanha, etc), transformando a lei de algo que garantisse liberdade em um meio de repressão, para tentar resolver isso dão mais autoridade a constituição, ampliando seu grau axiológico (colocando valores indispensáveis para a harmonia da sociedade) e submeter as leis ao império da constituição. Deixando de se7r Estado Legislativo de Direito e virando Estado Constitucional de Direito. Assim, essa constituição que passaria a ser a autoridade jurídica no Estado deveria vir carregada de valores, e a melhor maneira é você colocar nela os direitos e garantias fundamentais e da pessoa humana. Assim não podendo se utilizar Gustavo Conde de Almeida FBDG mais da lei para violar direitos, pois os direitos estão nas constituições, e como a autoridade não é mais a lei e sim a constituição, a legitimidade das leis ficam submetidas a respeitar a constituição (axiológico, substantivo, formal e material). Assim as leis periféricas devem respeitar as centrais, fruto dessa supremacia da Constituição. 2.5 O NeoConstitucionalismo e seus marcos O Marco Histórico o próprio surgimento do estado constitucional de direito, e esse surgimento se deu exatamente naqueles países (pós-guerra) onde os regimes autoritários foram adotados, Alemanha, Itália, Espanha... No Brasil foi a constituição de 1988. O Marco Filosófico Doutrina do pós positivismo, que é exatamente aquela que supera o positivismo formalista e realça a importância dos valores. Essa corrente filosófica reaproximou o direito com a justiça, dignidade da pessoa humana, moral, ética. O Marco Teórico Transformações na teoria jurídica. A primeira Foi a radical mudança na teoria das fontes, agora a mais importante fonte do direito não é mais a lei e sim a constituição, reconhecimento da força normativa da constituição. A constituição não é mais um documento apenas político mas também jurídico, impõe a um dever ser. A segunda transformação é a importância da proteção dos direitos e das garantias fundamentais, a verdadeira centralidade constitucional dos direitos. A terceira transformação envolve uma alteração da compreensão da interpretação jurídica, pois toda interpretação jurídica depende de uma interpretação constitucional. E a quarta, envolve uma expansão do controle de constitucionalidade, as leis devem respeitar esse controle, devem estar em consonância com a constitucional para não serem tidas como inconstitucionais, onde esse controle se aplica a leis e omissões constitucionais ex: o sus negando um remédio a uma pessoa que não tem recurso para pagá-lo. Aula 2 DIREITO CONSTITUCIONAL 1. CONCEITO E OBJETO O D.C. é uma disciplina jurídica que estuda as constituições e as instituições políticas. Gustavo Conde de Almeida FBDG 2. DIVISÃO DE ESPÉCIES 2.1 DIREITO CONST. POSITIVO É aquele DC que se ocupa de estudar apenas a constituição em vigor em determinado estado. Parcela da disciplina que se preocupa em levantar todas as informações vigentesdo estado. 2.2 DIREITO CONST. COMPARADO Aquela parte do DC que tem o objeto mais amplo de estudo, na medida em que o DC comparado se ocupa com o estudo e a pesquisa de diversas constituições em vigor ou não distintas no tempo e no espaço. A sua finalidade é levar em consideração constituições distintas serve exatamente para permitir ao estudioso as semelhanças e dessemelhanças ao seu objeto de estudo. 2.3 DIREITO CONST. GERAL Se identifica muito com o Comparado nos seus pressupostos mas se distingue nos seus fins. Parte do DC que se ocupa a estudar e investigar diversas constituições, mas com finalidade não identificar pontos comuns ou desiguais entre as constituições objeto de estudo, tem como finalidade traçar uma teoria geral sobre os temas que são comuns, estabelecer uma perspectiva uniforme dos princípios, regras e conteúdos comuns entre as diversas const. estudadas. 3. RELAÇÃO DO D.C. COM OUTRAS DISCIPLINAS O DC se liga diretamente com disciplinas jurídicas, porém se liga muito também com as não jurídicas, a exemplo da Teoria Do Estado que estuda o estado como organização política, já o DC estuda o estado como organização jurídica, mas se apropria muitas vezes pela TDE e vice versa, muito com a filosofia que é a que mais dialoga com o DC, sociologia, economia... basicamente com tudo. Relação de fundamentação – o DC como tronco da ciência jurídica que fundamenta todas as demais disciplinas jurídicas. Há também a relação de subordinação, pois dependem do DC. Isso não significa que o DC não se aproprie de conceitos dos demais ramos do direito, ex: o DC estabelece os princípios maiores do Direito Penal. 4. FONTES DO D.C. Temos as fontes formais e as materiais, as diretas e indiretas. Fonte do direito de onde o direito provém. Direta – a Constituição ou Costumes (países sem constituições escritas) Indireta – A jurisprudência constitucional (reiteradas decisões sobre temas constitucionais) e a doutrina constitucional (envolve o pensamento jurídico dos doutrinadores). Gustavo Conde de Almeida FBDG TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Tentar relevar os temas mais importantes da construção em torno da constituição. Ideias que foram apresentadas ao longo da história, a espécie de conceitos, estilos e constituição. 1. CONCEITO E SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO Só há uma constituição por estado mesmo com milhares de leis. A constituição é algo mais fundamental e “sagrado” em um estado de direito, é ela que rege a organização total do estado e da sociedade, serve como estatuto máximo. A constituição é a lei maior. Organiza o estado e os poderes do estado. Lei das leis, elabora como se criará as outras leis. Lei Orgânica do Poder, Lei fundamental, Lei Magna, Norma das Normas. 2. SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO 2.1SENTIDO SOCIAL – FERDINAND LASSALLE Diversos foram os defensores do sentido sociológico da constituição, porém é inegável a contribuição dada por Ferdinand Lassalle, ficou conhecida em uma conferência magna 1862 que ele ministrou na antiga Prússia, para intelectuais e operários, ele falou sobre o sentido sociológico, essa conferencia que se transformou tão importante historicamente que virou livro (título: Sobre a Constituição, ou A Essência da Constituição). “A constituição não é e não pode ser vista como produto da razão humana, não é criado nem imaginado pelo homem, ainda que dotada de plena racionalidade, a verdadeira constituição (constituição real, ou em essência) é aquilo que resulta das forças sociais, é a soma dos fatores reais de poder que emergem de uma sociedade e que ao mesmo tempo regulam essa mesma sociedade”. E para ele essa soma desses fatores reais de poder representam as forças sociais (monarquia, aristocracia, exercito, grande burguesia e os operários), cada uma delas tendo grande relevância para a construção dessa constituição real. Para ele uma lei seria apenas uma mera folha de papel se não condissesse com a realidade. 2.2 SENTIDO POLÍTICO – CARL SCHMITT O sentido político foi defendido por um autor alemão Carl Schimit na sua Teoria da constituição que ele publicou em 1928, onde ele apresentou o seu sentido político, a constituição não é um produto da realidade, é aquilo que decorre da vontade política do povo, para ele a constituição é o resultado de uma decisão política fundamental de uma unidade (comunidade) política do próprio povo em torno da forma e modo concreto de existir a comunidade. Trataria da organização do estado, da organização do poder e dos direitos da pessoa, fundamentalmente a constituição decorria de uma decisão política em torno desses termos. A constituição se limitava a isso, enquanto produto da vontade política do povo, produto de uma decisão política fundamental do povo. Segundo ele tudo que vier além disso na constituição não tem natureza de constituição mas apenas de lei, lei constitucional, a constituição quando ela envolvesse apenas as decisões politicas fundamentais em torno desse núcleo que seria o núcleo material (materialmente constitucional), outros assuntos outros temas ainda que dispostos no texto escrito não tinham natureza de constituição, no máximo lei constitucional. O conceito de constituição não pode ser estudado afastado da vontade política de uma comunidade, tem que ser levado em consideração a vontade política do povo, o poder constituinte, o poder do povo criar uma constituição. Gustavo Conde de Almeida FBDG 2.3 SENTIDO JURÍDICO – HANS KELSEN A constituição como documento jurídico, como lei (maior e máxima), imperativa e que submete as outras leis. Hans Kelsen era chefe da escola de Viena da Áustria, o direito é um conjunto de normas, “pura”, Kelsen não admitia trazer para o estudo do direito o conhecimento de outras áreas, isolando o direito a uma fortaleza puramente normativa, impenetrável e afastando do mundo dos valores e da realidade social. O direito é um sistema de normas, porém não estão no mesmo escalão, assim nasce a pirâmide jurídica de Kelsen. As leis possuem hierarquia. A constituição como norma fundamental e sua supremacia subordinando todas as normas abaixo dela. Já que as normas se fundamentariam na norma de cima onde estaria o fundamento da constituição? O fundamento da constituição está fora do sistema positivado, um direito pressuposto, criando a teoria da norma hipotética, SE ARREPENDEU. Por fim o conceito jurídico positivo tem a constituição como norma fundamental que ocupa o ultimo escalão do sistema jurídico posto, e o conceito logico jurídico seria a constituição como norma hipotética fundamental, a conferir o fundamento de validade na constituição do conceito jurídico positivo, essa teoria de Kelsen foi renunciada por ele próprio. Qual é o fundamento de validade da Constituição? (conceito jurídico positivo). A resposta seria QUE ELA É FUNDAMENTADA NELA PRÓPRIA. Pois ela detém a auto primazia normativa, por causa do poder constituinte originário. 2.4 SENTIDO CULTURAL – CONEXÃO DOS SENTIDOS ANTERIORES (MIGUEL REALE PAI, TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO; KONRAD HESSE, TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONST.) Algo polivalente, conjunto de ideias, a constituição como objeto da cultura humana, onde há uma interação em diversos aspectos, uma reunião de diversos elementos. Ele traz uma proposta, partindo da premissa que a const. é objeto da cultura humana e nasce da interação do seu meio, esse sentido propõe uma conexão ou complementariedade para um conceito adequado de constituição de todos os sentidos anteriores, vai identificar os pontos cegos de todos os anteriores. A realidade como mãe da constituição, sem cortar o cordão umbilical. Aula 3 ... parte do 2.3 e 2,4 3. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO Constituição dos EUA é liberal, e a brasileira social. O1º critério diz respeito ao CONTEÚDO: - Formal (brasil): constituição compatível com qualquer conteúdo produzida por meio de um processo constituinte que incorpora em um texto escrito as normas constitucionais. - Material (Inglaterra): Aquela constituição que se limita a regular os conteúdos essenciais, organização do estado, dos poderes do estado e direitos e garantias das pessoas, pouco importa se ela é produzida de forma escrita ou não, por poder constituinte ou pela história. Gustavo Conde de Almeida FBDG O 2º critério diz respeito a FORMA (complemento ao 1º critério): - Escrita: a modernidade que produziu as constituições escrita é sempre formal, cujas normas estão sempre documentadas em um único texto, também chamada de constituição instrumental. - Não escrita ou costumeira: existiu desde a antiguidade, a partir de uma organização política. São aquelas prevalentemente baseadas nos costumes constitucionais do povo. Que são normas constitucionais não escritas. O 3º critério quanto a ORIGEM: - Democrática: constituição promulgada a partir de uma votação orientada pela vontade do povo. Reflete as expectativas do cidadão, a vontade soberana do povo. (BR 1891, 1934, 1946 e 1988). - Não Democrática: aquela constituição outorgada, que resulta da usurpação do poder constituinte do povo entabulada por uma organização ou grupo que autoritariamente assumem o poder do estado. (BR 1824, 1937, 1967, 1969) - Cesarista: aquela que apesar de decorrer da vontade de uma autoridade autoritária ela depende para a sua aprovação da vontade popular que é consultada por aqueles mecanismos como plebiscito (consulta prévia) ou referendo (consulta posterior). (Exemplo de Pinochet). - Pactuada: aquela que resulta de um acordo politicamente instável entre duas forças políticas. (A primeira const. escrita da França, de um lado a monarquia absoluta francesa e a força da burguesia liberal). O 4º critério diz respeito à ESTABILIDADE (ou consistência, ou modificabilidade): - Imutável: aquela que não pode ser modificada, não há nenhum poder autorizado a modificar as normas dessa constituição. (A const. 1824 teve uma imutabilidade provisória, os seus primeiros 4 anos.) - Fixa: aquela que pode ser alterada, sucede porém que essa alteração só é possível se entabulada e por iniciativa do próprio poder constituinte originário. - Rígida**: é aquela que pode ser alterada por um poder por ela própria criada. (Poder constituinte reformador, por meio de emenda), essa alteração permitida pela const. rígida por meio desse poder C. Reformador que é um poder derivado, só pode ocorrer com observância de rigorosas formalidades (por isso rígida). - Flexível: é aquela que pode ser alterada por qualquer poder do estado. Sem nenhuma formalidade ou muito singelas. Uma simples lei ordinária pode alterá-la. - Semirrígida ou Semiflexível: um modelo eclético de um modelo simultaneamente rígida e flexível, a exemplo da const. de 1824, nessas Gustavo Conde de Almeida FBDG constituições Que se submetem a uma rigidez para ser alterada, e outra parte não. 0 5º critério diz respeito à EXTENSÃO: - Sintética ou concisa: constituições abreviadas. - Analítica: constituições longas. O 6º critério diz respeito à FINALIDADE: - Liberal ou Garantia (defensiva ou negativa): se a constituição é liberal o estado é liberal. Foram as primeiras constituições que surgiram na segunda metade do séc XVIII. Contra o modelo de estado absoluto. E alguns se mantém fiéis até hoje. - Social ou Dirigente: mas se ela é social o estado é social. É aquela responsável não apenas pelas liberdades individuais, mas também pelo bem estar geral de todos a partir da justiça social e as desigualdades, uma constituição preocupada com os cidadãos, promovendo uma solidariedade humana. O 7º critério diz respeito ao MODO DE ELABORAÇÃO: - Dogmática: é aquela elaborada, escrita, a partir da positivação dos dogmas ou das ideias fundamentais no direito ou na ciência política. (Brasil). - Histórica: é aquela produzida pela história a partir de um lento e continuado evoluir dos costumes, crenças e tradições de um povo. (Inglaterra). 0 8º critério quanto a IDEOLOGIA: - Ortodoxa: porque ela só acolhe e permite uma única ideologia, proibindo as demais. (URSS) - Eclética: Permite várias ideologias e liberdades. Pluralismo político, religioso etc. 0 9º critério diz respeito ao seu MODO DE SER (ontológica): - Normativa: dotada de força jurídica, regula a política, a própria política sede a norma. - Nominal: aquela que não tem força normativa alguma, só está no nome, existe apenas por aspectos simbólicos. (uma const. fraca). - Semântica: aquela que vale mas como instrumento do governo, que serve o governo, para legitimar o abuso do governo. (Estado Novo). 4. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO (Aula 4) As constituições se apresentam com determinadas estruturas, toda via há uma estrutura padrão, que é a que o Brasil segue, a estrutura que aquela em que divide a constituição em 3 partes. Gustavo Conde de Almeida FBDG A 1ª: Preâmbulo: é aquela parte inicial introdutória da constituição que pré anuncia os valores fundamentais acolhidos e incorporados no texto constitucional, a partir daí percebemos o grau de avanço ou retrocesso das constituições, pois percebemos a síntese da carga ideológica. Um parâmetro axiológico e valorativo ao sentido dos dispositivos seguintes. A 2ª: Dogmática: corresponde aquela parte do texto da constituição que articula os direitos fundamentais da pessoa humana (dogmas constitucionais), a nossa constituição é dogmática. A parte escrita do texto constitucional que compreendem direitos individuais, coletivos, difusos, civis, políticos, de nacionalidade, de partidos políticos, sociais, econômicos, culturais... Correspondem ao texto permanente da constituição, Art. 1º ao 250. Com pretensão de permanência ou de “eternidade”. A 3ª: Transitória (ADCT): é aquela que envolve normas constitucionais de vigência temporária, provisória. Enquanto estiverem vigendo são normas constitucionais impositivas, afirmatórias, iguais a qualquer norma da parte permanente. Ex: plebiscito para o regime político do Brasil 1995. Outras normas vão existir enquanto subexistir enquanto aquela situação durar. A parte transitória desempenha uma dupla função, a primeira é promover a transição entre o direito anterior de uma constituição anterior até um novo direito e uma nova constituição, a segunda finalidade é promover regulações temporárias a determinadas situações enquanto essas situações não ganharem regras definitivas. 5. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO Se fala em elementos para proporcionar de maneira metodológica a identificação de grupos de normas da constituição que compartilham do mesmo objeto. Elementos Orgânicos: são aqueles que identificam todas as normas constitucionais que discutem sobre organização do estado e dos poderes do estado, além de seus fundamentos. Elementos Limitativos: são aqueles que vão exatamente agrupar e identificar normas da constituição que tem como objeto a contenção e limitação do governo como poder do estado, a exemplo de prever normas e garantias fundamentais, tributos, etc. Elementos Socio-ideológicos: são aqueles que identificam a partir das normas de constituição o grau de relacionamento e comprometimento do estado com a sociedade. Fundamental para identificar o modelo de constituição. Elementos de Estabilidade: são aqueles que vão identificar nas constituições normas constitucionais que compartilham uma grande e importante função que é a estabilidade, a garantia da constituição, ex: normas que dizem respeito a controle de constitucionalidade,cláusulas pétreas. Elementos Formais de Aplicabilidade: visam identificar na constituição normas da constituição que regulam a própria aplicação da constituição. Ex: Art. 5º parágrafo 1º. Gustavo Conde de Almeida FBDG Aula 4 PODER CONSTITUINTE 1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS. O PENSAMENTO DO ABADE SIEYÊS (Emmanuel Joseph Sieyês) É a primeira manifestação que existe em determinada comunidade como condição para a própria organização e subsistência da própria comunidade. E aquele poder de organizar o estado por estruturação (através das constituições), de inovação, de institucionalização das organizações políticas estatais, aquele poder que expressa soberanamente uma vontade a elaborar as constituições. O poder constituinte é aquele responsável que a partir da constituição constituir todos os demais poderes. O poder constituinte nos estados absolutos estava na mão dos soberanos, assim eram escritas e produzidas por eles, porem com o estado de direito, o poder constituinte se afastou dos governos autoritários, ele se legitimou na medida em que ele se despersonalizou e se institucionalizou, passou a ser dissociado da pessoa do governante, e se institucionalizou pois passou a ser considerado a algo pertencente a todo o povo. O primeiro momento a independência das 13 colônias (EUA) e revolução francesa, a partir daí começou a se teorizar. Assim pela primeira vez se exerceu o poder legítimo do povo. “We the people”. Abade teve uma importância muito grande sobretudo sobre a ideias, que construiu lançou e divulgou no momento de instabilidade, elas representaram um manifesto da própria causa revolucionaria, a revolução francesa usou elas como base também, a revolução do 3 estado contra o 1º e o 2º estados contra os privilégios e os deveres e obrigações a quem estavam submetidos, e esse abade divulgou essas ideias considerada um próprio manifesto da causa revolucionaria. Foram escritas em um panfleto denominado como o que é o terceiro estado? O TERCEIRO ESTADO É TUDO! Ainda fazia mais duas perguntadas, o que tem sido até aquele momento na ordem política o terceiro estado? NADA! E o que pretende ser o terceiro estado? DIVERSAS FORMAS, COMO ELEIÇÃO DE DEPUTADOS ENTRE OS SEUS, VOTAÇÕES NÃO MAIS POR ORDEM E SIM POR CABEÇA. E ele próprio respondia as perguntas, e acabou instigando também a população. Uma delas que o poder constituinte fosse feito pelo terceiro estado. 2. TITULARIDADE E EXERCÍCIO O titular do poder constituinte é o povo, TODO PODER EMANA DO POVO. Que o exercerá por meio de seus representantes, ou diretamente (plebiscito, referendum, iniciativa popular). 3. ESPÉCIES 3.1 P.C. ORIGINÁRIO Que é aquele que produz a constituição, que envolve uma potência porque é ele que produz a constituição do país. 3.2 P.C. DERIVADO Gustavo Conde de Almeida FBDG Aquele que a própria constituição cria, para desempenhar competência. Que é dividido, e cada um com sua competência. 3.2.1 REFORMADOR É aquele que desempenha a competência (reformadora) de reformar a constituição. Através de emendas constitucionais. Exercido pelo congresso nacional. 3.2.2 DECORRENTE Competência para a elaboração e eventual reforma da constituição dos estados e do distrito federal. Exercido pelas assembleia legislativas estaduais. Aula 5 4. CARACTERÍSTICAS DO P.C. P.C. ORIGINÁRIO P.C. DERIVADO INICIAL SECUNDÁRIO AUTÔNOMO DEPENDENTE ILIMITADO (JURIDICAMENTE) LIMITADO (JURIDICAMENTE) INCONDICIONAL CONDICIONADO ESSENCIALMENTE PERMANENTE TEMPORÁRIO 5. LIMITAÇÕES DO P.C. (P.C.D) Temporais – apenas essa a nossa constituição (88) não adota, já adotamos em passadas. São aquelas que impedem que o poder derivado seja exercido por um determinado período de tempo, ao lapso temporal ao qual a constituição não pode ser reformada, emendada. A de 88 não adotou pelo fato de que no dia seguinte ela poderia ser emendada, ou reformada. Já a de 1824 (império) adotou, pois no art. 174 havia uma prescrição expressa que a const. não poderia ser modificada nos 4 primeiros anos. Circunstanciais – são aquelas que proíbem as reformas da constituição durante a vigência de certas medidas excepcionais, ex: estado de sítio, de defesa e intervenção federal. Materiais – são aquelas que já impedem e proíbem a alteração da constituição para dela suprimir, ou abolir determinadas matérias consideradas imprescindíveis ao sistema constitucional. (Cláusulas Pétreas). Podem ser explícitas ou implícitas. Explícitas são aquelas expressamente previstas na constituição, no Art. 60 parágrafo 4º. Ex: a forma federativa do Estado, unidades que integram essa federação; voto direto, secreto, universal e periódico; separação de poderes; direitos e garantias fundamentais individuais. Já as implícitas apesar de não previstas em nenhum preceito expresso ela é deduzida da essência da constituição, que também não podem ser violadas, Nelson de Souza Sampaio o primeiro a apontar isso, a titularidade do poder constituinte originário; a competência do órgão para alterar a constituição; flexibilizar a rigidez da constituição, mas pode se aumentar o grau da rigidez; princípios fundamentais do título 1º da constituição, os 4 primeiros artigos da constituição. Gustavo Conde de Almeida FBDG Formais - são aquelas que impõem um comando ao poder derivado a fim de que ele siga estritamente todas as formalidades que a CF de suas competências. 6. MEIOS DE ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO Pelo exercício do poder derivado reformador, através do congresso nacional e emendas constitucionais. 6.1 REFORMA CONSTITUCIONAL Corresponde a alteração da constituição pela aprovação de emendas pelo congresso nacional. Logo, corresponde ao meio formal de alteração da constituição pela aprovação de emendas constitucionais pelo congresso nacional. 6.2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Corresponde numa alteração da constituição por via da interpretação constitucional evolutiva, criativa, dada pelos tribunais a constituição. Alteração informal pela interpretação constitucional evolutiva e criativa pelos tribunais. O texto permanece íntegro, não foi modificado, se altera na verdade o significado do que está escrito. (Poder constituinte difuso). 7. O PROCESSO LEGISLATIVO DE EMENDA CONSTITUCIONAL Se aplica a reforma constitucional. Conjunto de atos desencadeados em diversas fases no âmbito do congresso nacional cuja finalidade é modificar formalmente a constituição com aprovação de emenda constitucional. 1ª Fase – apresentação da PEC no congresso nacional. 1/3 dos deputados federais ou 1/3 dos senadores ou o Presidente da República ou mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação. 2ª Fase – discussão e votação da PEC, nas casas do congresso, começando pela casa em que foi apresentada. Vai envolver a atuação separada e sucessiva de cada uma das casas do congresso. Ocorrem as discussões duas vezes em cada casa (2 turnos). É necessário 3/5 dos votos nos dois turnos para ser aprovada. 3ª Fase – promulgação e publicação da EMENDA, nesse momento deixa de ser PEC. 8. O PODER CONSTITUINTE E O DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 8.1 RECEPÇÃO É a admissão pela nova constituição de leis aprovadas no regime da constituição anterior que materialmente se harmonizem, se compatibilizem com a nova constituição. Se não for compatível haverá a revogação que é o oposto da recepção. 8.2 REPRISTINAÇÃO Por si só não é permitida, apenas se for expressa. A restauração de uma lei em razão da revogação da lei revogadora. Ela é vedada no Brasil, SALVO SE ELA FOR EXPRESSAMENTE DETERMINADA NA LEI QUE REVOGA A LEI REVOGADORA. 8.3 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃOGustavo Conde de Almeida FBDG É o fenômeno muito parecido com a recepção, mas que é precedido por uma providência. A desconstitucionalização pode ocorrer se houver uma determinação expressa. Seria a recepção como norma legal aquilo que antes era uma norma constitucional. Perde status de norma constitucional e se converte numa norma legal. Aula 6 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL 1. A CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE NORMAS A constituição como um conjunto de normas, embora saibamos que ela não se reduz somente a isso. As normas constitucionais são as normas da constituição, e as legais dos demais códigos. As normas de uma constituição podem se enquadrar como normas princípios e como normas regras, essa é uma conquista do neoconstitucionalismo, um dos seus marcos foi o reconhecimento da força normativa dos princípios. Assim os valores passam a normativar e ter uma importância muito mais ativa, com os valores fundamentais. A norma é dotada de imperatividade, um dever-ser, os princípios deixam de ser recomendações e passaram a obrigar. 2. ESPÉCIES DE NORMA CONSTITUCIONAL 2.1 NORMA – PRINCÍPIO – mais geral, normalmente é um valor ou dever- ser. 2.2 NORMA – REGRA – descrevem situações ou condutas específicas, definidas e descritas. 3. DISTINÇÕES ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS 3.1 DISTINÇÕES DE GRAU - Grau de abstração e generalidade: as normas jurídicas independentes por sua natureza são gerais e abstratas. É notável os princípios possui um grau elevado de abstração e generalidade, enquanto as regras menos. A abst e gener funcionam de forma diferente nos princípios e nas regras. Ex: o principio da dignidade da pessoa humana (norma e valor) e por ser valor sua abst e gene é enorme/ norma constitucional sobre aposentadoria compulsória para concurso público com abst e gene reduzidas. - Grau de INDETERMINAÇÃO DOS PRINCÍPIOS: o principio é aquela norma cujo conteúdo é indeterminado, já a regra o conteúdo é previamente determinado, certo preciso, as regras como já são semanticamente “completas” não precisam elas de complementações integração, enquanto os princípios precisam, sendo isso até uma regra pode servir para integrar os princípios. - Critério da FUNDAMENTALIDADE DOS PRINCÍPIOS: pois é o principio que estabelece a noção de justiça, os valores fundamentais de uma comunidade Gustavo Conde de Almeida FBDG e que vai paramentar todo o direito. Os princípios gozam desse valor axiológico. Já as regras se submetem aos valores, a ideia de justiça dos princípios, o complementam. - FUNÇÃO NORMOGENÉTICA DOS PRINCÍPIOS: normo – norma, genética – origem, servem de fontes para o direito. As normas são elaboradas, a interpretação e aplicadas a partir dos princípios. 3.2 DISTINÇÕES QUALITATIVAS (ROBERT ALEXY) Para ele as diferenciações apresentadas não são suficientes, para qualitativamente colocar os pingos nos is, o trem nos trilhos. E diferenciar qualitativamente os princípios das regras. Os princípios se distinguem das regras porque: os princípios são normas que determinam que mandam que aquilo que ele prevê (algo, o seu objeto) seja realizado na maior medida possível, de acordo com as condições fáticas ou jurídicas. Já as regras são aquelas normas que prescrevem que impõem uma obrigação um proibição ou uma faculdade que devem ser realizadas na exata medida das suas determinações. Para ele os princípios são mandados, e as regras são mandamentos integrais naquilo que elas prescrevem. Como solucionar antinomias entre princípios e regras? Antinomia entre princípios é chamada de colisão – a solução deverá ocorrer a partir da dimensão do peso da importância do maior interesse. (Do valor). Balanceando os interesses para ver qual dos princípios tem mais importância ao caso. PONDERAR. Técnica da PONDERAÇÃO. Antinomia entre regras é chamada de conflito – a solução não se dará pela dimensão do peso, se resolverá por duas maneiras, a primeira (principal) onde ocorre na dimensão da validade, uma será válida (terá sua aplicação integral) e a outra afastada do mundo do direito. É possível excepcionalmente admitir as duas regras em conflito declarar uma regra integral sem declarar a invalidade delas, caso haja uma exceção uma regra compõe a outra e as duas se aplicam. Ex: regra de horário de saída e regra de evasão imediata em caso de incêndio. 4. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EFICÁCIA E APLICABILIDADE - N. C. De Eficácia Plena: possuem eficácia máxima, não permitem contenção, possui todos os elementos para incidir. possuem aplicabilidade direta, imediata e integra. Via de regra são as que descrevem nossos direitos e garantias fundamentais. - N. C. De Eficácia Contida: aquela que possibilita a contenção da eficácia. Também são normas completas pois reúnem todos os elementos necessários para incidir, elas já se aplicam, porem podem ter seus efeitos limitados, há possibilidade sempre de haver uma contenção dos efeitos Gustavo Conde de Almeida FBDG dessa norma. Também gozam de aplicabilidade direta, imediata e nem sempre integral. Ela própria se auto contém a depender. Ex: artigo sobre livre profissão. - N. C. De Eficácia Limitada: são as normas que menor eficácia jurídica tem. São incompletas, elas precisam de uma integração, não reúnem todos os elementos necessários para incidir diretamente, a aplicabilidade delas é indireta, pois a aplicação delas ocorrerá por meio de medidas posteriores, mediata. Serão aplicadas a partir de outras medidas como outro ato legislativo, administrativo ou até judiciário. Temos as programáticas – estabelecem planos de ação política ao estado (programas de governo) ex: Art. 196 saúde como direito de todos e dever do estado através de políticas públicas sociais e econômicas, e as institutivas – preveem a criação de determinados organismos ou instituições, devendo cumprir as providências do próprio texto da norma, ex: norma sobre a criação de mais municípios. Aula 7 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALISMO → CONCEITO E OBJETO Todas as areas do saber e do conhecimento envolvem interpretação. No direito a interpretação tem uma particularidade, se destina a uma finalidade que em outras areas do conhecimento não existe. O direito é interpretado para uma finalidade prática e não teórica, parte das referencias teóricas mas tem como fim a prática, a qual a finalidade é resolver um problema que exista na realidade (na prática). No direito a interpretação é uma necessidade irrecusável. A interpretação é uma espécie do gênero da interpretação do direito e que consiste numa atividade prática de se identificar, fixar e determinar sentidos e significados, alcance dos enunciados e textos constitucionais, com a finalidade de se aplicar na resolução de um problema. → MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1. MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO CLÁSSICO: remonta a escola histórica de Savigny, quando ele identificou que a int. do direito deve ocorrer a partir do emprego e do uso de certos elementos. Os elementos LITERAL, HISTÓRICO, SISTEMÁTICO, TELEOLÓGICO. Literal – foca e privilegia a literalidade da redação, da expressão, as palavras. Histórica – privilegia o passado, exige que o intérprete volte ao passado para analisar o contexto histórico que se produziu aquele texto interpretado. Sistemática – interpretação sistemática da constituição, leva em consideração todas as normas inseridas nelas e não apenas uma. Teleológico (Finalística) – destaca os fins do direito, a finalidade da norma. Gustavo Conde de Almeida FBDG 2. TÓPICO PROBLEMÁTICO (Theodor Fiver): Sua obra tópica e jurisprudência, é um métodorevolucionário pois propõe na relação texto jurídico problema que a interpretação do texto tem que resolver um caminho diferenciado, ao invés de a int. se principiar do texto para a solução do problema ele propõe o inverso, a interpretação começa do problema rumo ao texto. A tópica (Aristotélica) utilizados nos processos abertossão pontos de vistas plural no qual pessoas argumentam a determinados problemas os seus pontos de vista. Ex: sentimento de justiça utilizada por ministros no STF. Porém fragiliza o texto, a sua força normativa. 3. HERMENÊUTICO – CONCRETIZADOR OU CONCRETISTA: esse método foi defendido por Conrad Hasse, ele discorda completamente do método tópico problemático, para ele a interpretação da constituição tem que priorizar o texto constitucional. Mesmo tendo a constituição normas abertas, indeterminado, vago, ambíguo, a interpretação constitucional deve ter como ponto de partida o texto, não se faz operação subsuntiva, na interpretação da const. se busca os seus dispositivos visando a solução do problema, para ele a interpretação constitucional tem esse caminho do texto para o problema, todavia, o problema que envolve os textos abertos da constituição, ambíguos ou indeterminados das normas da constituição é solucionado pela atividade de pré compreensão que o intérprete deve exercer, essa atividade antecede ate a interpretação e a aplicação e a resolução do problema, essa atividade é aquela criativa do interprete em determinar o próprio conteúdo na norma aberta da constituição, cabe ao interprete de “fechar” a norma, dotá-la de conteúdo necessário, ele não age livremente, ele exerce essa atividade dentro de uns parâmetros, os valores, a jurisprudência, a doutrina. 4. CIENTÍFICO ESPIRITUAL: (rudoph smendi)parte da premissa que a constituição é um instrumento de integração social, e por essa razão o intérprete deve extrair do texto da constituição os valores fundamentais subjacentes à suas disposições normativas. É fundamental que o interprete extraia os valores que mantenham a unidade política, social da comunidade. 5. NORMATIVO ESTRUTURANTE: é também um método bastante revolucionário, permite uma releitura de alguns conceitos utilizados na interpretação. Friederich Miller, parte da distinção entre texto e norma, ou seja, não se confunde o texto jurídico com a norma jurídica, partindo desta distinção ele complementa, o que se interpreta não é a norma jurídica é o texto jurídico, como a interpretação jurídica ( do texto) tem como finalidade resolver o problema da realidade. Ele propõe que a interpretação jurídica tenha por objeto o texto, segundo como se destina a solução do problema ele propõe que não se limite ao texto mas a realidade ao qual o problema está situado, que seria a construção da norma. A norma para ele aparece no final, a norma seria o resultado da interpretação consentindo no próprio sentido e significado a partir da interpretação do texto jurídico. → POSTULADOS/PRINCÍPIOS DE INT. CONST. Servem para auxiliar também o interprete da constituição. 1 - Unidade da constituição: estabelece uma diretriz fundamental, que na interpretação da const. o interprete nunca deve interpretar em tiras, em Gustavo Conde de Almeida FBDG pedaços ou em partes, mas sim levando em conta todo a constituição. Evitar contradições na constituição. 2 – Máxima Efetividade: aquele segundo qual na interpretação da constituição o intérprete deve adota aquele sentido ou significado com o qual ele possa otimizar, concretizar e melhor complementar o texto constitucional. 3 – Justeza (Conformidade Funcional): Esse postulado serve mais de um alerta para o intérprete, de que o intérprete não pode subverter a separação de funções no âmbito da separação dos poderes, de tal modo que o intérprete deve partir da premissa que a constituição estabeleceu um sistema de repartição de funções estatais em face do qual as funções legislativas são dos órgãos legislativos, do governo e administrações são do executivo, enquanto a de julgar as controvérsias e litígios cabe ao judiciário. Logo esse sistema de repartição funcional entre os órgãos de poder não pode ser desrespeitado ou subvertido pelo intérprete. 4 – Efeito Integrador: o interprete da constituição tem que adotar aquele sentido e significado na solução do problema no qual ele possa promover a agregação da sociedade e não a sua segregação, buscar a inclusão, afastar as desigualdades. Ex: caso Brown (escolas americanas). 5 – Concordância Prática (harmonização): diante de uma colisão de bens ou interesses jurídicos cumpre ao intérprete uma concordância ou uma conciliação entre eles, jamais sacrificando um deles. Muito utilizado na colisão de direitos fundamentais. 6 – Presunção de Constitucionalidade: todas as leis do país serem compatíveis e observarem a constituição. Se há então a presunção (partir da premissa) que as leis respeitam e são compatíveis com a constituição. 7 – Interpretação da Lei Conforme a Constituição: esse postulado só se aplica para aquelas leis ou normas de natureza pluri significativa (polissêmicas), aquela que possibilita mais de um significado. Assim atribuindo a lei o único significado que seja conforme a constituição. Aula 8 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Cumpre sua missão a partir da sua força normativa e sua posição de supremacia diante das demais normas jurídicas. 1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS Quando uma lei viola a constituição, é desconforme a constituição e como consequência desse reconhecimento vai se afastar esta norma do sistema jurídico, da sua nulidade, da sua expulsão. Envolve uma atividade de fiscalização, monitoramento, exame das leis e atos normativos do país, se estão compatíveis ou não com a constituição. Se Gustavo Conde de Almeida FBDG ela for conforme ela permanecerá no sistema pois terá validade, encontra através da const. sua validez. Caso contrário não. O controle de constitucionalidade consiste num sistema de defesa das constituições rígidas que se desenvolve, que opera a partir de um exercício de uma atividade de fiscalização de leis e atos normativos, com a finalidade de verificar sua compatibilidade com o texto constitucional. “Basicamente um sistema imunológico”. São 3 pressupostos que devem ser observados conjuntamente. - Constituição Formal e Escrita – nos países que adotam modelo de constituições materiais ou não escritas não pode-se falar nisso. - Constituição Rígida – só há falar em controle de constitucionalidade no âmbito de constituições rígidas. - Órgãos de Controle – previsão no texto da const. formal escrita e rígida a criação de um órgão de controle, para promover a fiscalização. Aspecto Subjetivo: identificar o sujeito (órgão de controle). Aspecto Modal (procedimental): o modo desse controle operar. Aspecto Funcional: Quais os efeitos de uma decisão do órgão de controle que reconhece a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo fiscalizado. 2. MODELOS Modelos de controle, que na verdade são tipos de controle. Há variação entre os países. Dois modelos de controle se destacam, pois são os mais adotados no mundo. Americano – origem EUA. Não foi previsto na const. dos EUA, surgiu através de uma decisão judicial da suprema corte dos EUA, proferia em 1803, num julgamento de um caso Marbury VS Madison, e uma jurisprudência, onde houve um conflito entre uma norma legal e a norma constitucional e foi afirmado que a constituição como suprema e anulando a lei. Após isso veio a tratar que o sistema de controle seriam os juízes e os tribunais, agentes do estado responsáveis pela interpretação e aplicação da lei e da constituição. Modelo de controle ABERTO ou DIFUSO. Os juízes e os tribunais asseguram a supremacia da constituição em cadacaso CONCRETAMENTE. A logica é que os juízes e os tribunais não podem aplicar uma lei no processo que ele vai julgar se essa lei violar a constituição, ou seja, só pode aplicar essa lei se estiver de acordo a lei, se não estiver ele reconhece a sua INCONSTITUCIONALIDADE, e declarará naquele caso a inconstitucionalidade da lei cujo os efeitos para aquele caso. Seu efeito funcional INTERPARTES pois os seus efeitos só se realizam para aquele caso concreto, podendo um juiz ter interpretação contrária em outro caso e não afetará em nada o antigo, ex: a decisão no caso João e Maria não afeta o caso de José e Damiana. Só sendo uniformizado após decisão da corte superior, Gustavo Conde de Almeida FBDG alcançando a segurança jurídica. A lei considerada inconstitucional aplica-se via “ex tunc” para eliminar os efeitos que a lei já produziu no passado. – Judicial Review. #Difuso #Concreto #Incidental #Extunc #Interpartes Europeu – se originou na Áustria em 1920 (Hans Kelsen). Surgiu por previsão expressa na constituição austríaca. Não pode ter como órgão diversos juízes ou diversos tribunais, para ele o CC deveria ser uma atividade confiada a apenas 1 tribunal, o Tribunal Constitucional, ou seja controle CONCENTRADO. Como o controle vai ser exercido por um único tribunal afastando os demais tribunais ordinários que vão julgar os casos concretos mas não vão exercer o CC, o Tribunal Constitucional não julga casos concretos, julgaria a partir de ações especiais nas quais se discuta apenas a violação a constituição, dissociado de qualquer caso concreto, seria um controle ABSTRATO, em tese. A decisão proferida não se limita a nada, ela tem eficácia geral, se projeta contra todos, pois não se julga casos se julga diretamente a lei, efeito “erga omnes”, normalmente tem efeitos “ex tunc” mas pode ser que o tribunal afaste o ex tunc, e modele o efeito temporal, dizer a partir de um recorte que o tribunal faz que aquela decisão só passa a valer do momento em que julgou ou efeitos a frente, isso é excepcional aplicando se efeito “ex nunc”. #Concentrado #Abstrato #Principal #Erga Omnes 3. O CONTROLE DA CONSTITUIÇÃO NO BRASIL Só adotamos o modelo americano na segunda constituição brasileira em 1891. Em 1965 houve uma emenda constitucional para introduzir ao lado do modelo americano o modelo Europeu, que até é assim. Uma peculiaridade do Brasil, pois há uma mistura dos dois. CF/88, modelo misto. Americano – sempre que o exercício desse controle ocorrer julgando caso concreto. Juizes e tribunais exercendo o CC no julgamento do caso concreto. Inclusive o STF. Europeu – Apenas o STF, não julgando caso concreto. O controle sendo abstrato. ADI (ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo), ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva a constituição), ADC (ação declaratória de constitucionalidade), ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental). O controle constitucional concentrado, abstratos, não envolvem controvérsias entre pessoas, conflito entre pessoas, leva o Supremo a julgar a lei constitucional ou não. Essas ações são propostas por aqueles legitimados, Art. 103 CF/88. ( PGR, Presidente, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Governadores dos estados e DF, Mesas das assembleias legislativas dos estados e DF, Partido Político com representação no congresso, Conselho Federal da OAB, Confederação Gustavo Conde de Almeida FBDG Sindical, Entidades de classe de âmbito nacional que tenham representação em no mínimo 9 estados). Eficácia Erga Omnes. ADI – tem por finalidade suprimir do sistema jurídico a lei ou ato normativo inconstitucional, ação supressora, visa suprimir erradicar do sistema. ADO – tem por finalidade suprir a ausência da lei, a omissão do ato normativo. (pressionar o legislativo a elaborar a lei através de um prazo). ADC – tem por finalidade declarar a constitucionalidade, o reconhecimento de que aquela lei ou ato normativo é válido. Pressupõe uma prévia controvérsia em torno da lei. ADPF – tem por finalidade a proteção de algumas normas da constituição, das consideradas preceitos fundamentais. Ela se apresenta como uma ação muito próxima da ADI, no que tange a finalidade supressora, que vão de encontro a atos contra a constituição. A subsidiariedade é o critério de diferenciação, nas hipóteses que couber ADI aplica-se, nas hipóteses que não cabe a ADI verifica-se se cabe a ADPF. ADI só pode ser proposta contra leis ou atos normativos pós constituição. ADPF contra leis ou atos normativos pré constitucionais, ex: lei de imprensa da década de 70, declarou-se a sua não recepção. CONSTITUCIONAL Aula 2 Aula 3 Aula 4 Aula 5 Aula 6 Aula 7 Aula 8
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